商标侵权批量案件取证问题探讨与应用
关键词 商标侵权 批量案件 公证取证
作者简介：夏伟，合肥工业大学文法学院。
中图分类号：D918 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.338一、引言
市场中著名品牌、驰名商标一直以来是被假冒、被仿冒的重点对象，这类商标侵权现象不仅对权利人造成了巨大的经济利益损失，更重要的是严重扰乱了市场秩序、极大损害了消费者的利益，然而此类商标侵权案件的一大特点是侵权商品直接面向消费者以零售为主，中间流通环节隐蔽，生产源头难以发现，如此造成了较易发现的侵权主体大都是小商户，虽然数量惊人，但每一侵权主体的侵权数额较低，且取证难度大。尽管如此，为维护品牌声誉，清理市场，相关企业仍会选择投入大量人力物力针对这些数量惊人的小商户进行维权。同一权利主体起诉到法院案件数量大、案由一致，故此类针对零售商户的商标侵权案件被称为批量案件。企业进行批量维权尽管投入成本高，效果也是显著的。
尽管进行批量维权意义重大、效果显著，但实际进行操作因其自身特点而困难重重。批量维权案件从发现、取证、起诉以及到执行等环节与一般知识产权侵权案件都有所不同，如何更加节约成本并且高效的完成此类维权是当前面临的一个重大课题。纵观批量维权的各个环节，难度最大且最关键的是取证环节，此环节关系到诉讼的成败，一切诉讼皆以法律为准绳，以事实为依据，有效的证据以及可靠的事实是法律维護权利人正当权益的基础。二、法律依据与意义
我国相关法律规定权利人应当并且及时就其提出的相关主张举出相应的能够证明案件事实的证据，“谁主张，谁举证”由我国民事诉讼法明确规定的一项诉讼原则。法律法规及相关司法解释对证据种类、形式、举证主体以及它们的证明力等都有明确规定或解释，形式多样、种类不同能够证明案件事实的材料都能够作为证据，当然该材料未违反法律禁止性规定，未严重违背公序良俗，未严重侵害他人合法权益。不同形式、种类的证据其证明力有所差异，为达到诉讼目的，在证据收集时需要考虑其全面性、准确性、充分性以及真实性进行选择，结合批量维权案件的特点，权利人在进行证据收集时同样需要考虑的重要方面是如何节约成本并且高效完成取证，实务界普遍认可案件进行诉讼时相应证据链越完整、胜诉可能性越高，然而对于此类批量维权案件来说，如何在达到同样证明目的的前提下，更加节约、高效的完成举证是此类批量维权案件的特点。批量维权案件数量的规模化促使了取证方式模式化、举证形式套路化甚至诉讼流水化，那么选择一种争议小、所形成的证据证明力强并且可操作性强、可适用于流水作业的取证模式就尤为重要，该种方式所形成的证据争议大小、证明力强弱关系到诉讼的成败，可操作性强弱以及取证效率高低关系到权利主体的积极性，二者结合才能相得益彰。三、取证方式
综合各因素，权衡利弊，能够达到商户正在销售侵权商品事实这一证明目的，最优取证策略可选择不公开身份的公证购买取证。不公开身份公证购买取证即取证人以普通消费者身份购买涉嫌侵权目标商品，两位公证人员不表露身份的现场见证此购买过程。不公开身份公证购买取证理论上即机会提供型陷阱取证，由于公证人员的见证，可以清楚全面、客观无误的证明侵权方销售了侵权商品这一事实。梳理分析《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国公证法》及相关暂行条例、其他相关法及对应司法解释以及各部委发布的相关部门规章等法律法规的相关规定，不公开身份公证取证符合法律规定且证明力强，可作为证明案件事实的单一证据且无需补强，其次公证取证适于流水作业，可操作性强，易于进行批量取证，同时该种方式费用合理且可向侵权方主张赔付。四、取证环节
不公开身份公证购买取证总体上可分为前期准备阶段、中间购买阶段以及后期封存阶段，拆分细化可分为以下几个步骤：
（一）调查
此步骤由权利人单独完成，其工作人员被称为调查人员，调查人员一般是被侵权企业资深员工或市场人员且人数较多，这些调查人员需具备快速识别仿冒商品的能力，不仅对企业所拥有的商标以及所生产的商品特征了如执掌，而且对市面上常见的侵权形式、侵权种类、侵权商品做到心中有数。为提高调查效率以及准确率，可将某一行政区划市场进行区域划分分配到各个调查人员，按照商品特性选择各个区域内可能售卖侵权商品的所有商户进行实地调查，确定某一商户存在侵权事实后将该商户地址、名称、具体侵权商品记录后进行汇总。
（二）申请
被侵权企业工作人员或授权委托代理人需在侵权行为发生地或者企业所在地选择一家公证机构申请公证，所需申请材料包括企业营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书、委托代理人身份证明、公证申请表以及权属证明等。权属证明即商标注册证，即证明申请人作为被侵害商标的合法持有者。申请人工作人员至少包括两名，一名工作人员作为目标商品购买人员，另一名工作人员负责对所购商品进行鉴定，鉴定人员需要鉴定资质。
（三）购买
根据前期调查人员汇总的涉嫌侵权商户名单，购买人员在两名公证人员的见证下前往商店购买目标商品，期间公证人员在不表露身份的情况下核实店面门头信息、付款信息、所购商品、店面地址、营业执照信息并且拍照记录，购买完成后，所购商品由公证人员看管以防被替换。以上行为形成工作笔录，相关人员签字并附予公证书中。
（四）鉴定与记录
商品购买完成后，在公证人员见证下，由鉴定人员现场对商品进行鉴定并出具鉴定报告，公证人员将鉴定过程进行拍照并记录，鉴定报告交于公证人员。国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中规定，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。参照此条批复意见，在无相反证据推翻情况下，商标注册人有权对涉嫌侵权商品进行鉴定并且该鉴定意见作为证据使用具备证明力。
鉴定完成后，公证人员完成相关信息的记录，记录信息至少包含购买人员、购买时间、购买地址、商户名称、付款情形、营业执照信息、鉴定结果以及随同商品所附单据情况，以上信息应清楚无误全面记录于公证文书中。
（五）封存
鉴定完成后，由公证人员对所购商品进行封存，将商品相关的所有购买单据以及鉴定报告随同商品一同封存，并贴上封条，最后做上标记，使之与商户一一对应。完成封存后由申请人带回。
（六）统计总结
完整规范的数据统计与分析是批量维权案件不同于一般案件的重要特征，将公证取证的相关信息进行数表统计一方面方便后期查询易于诉讼，另一方面更重要的是通过记录数据进行诉讼维权后的调查，核实反馈维权效果，进一步分析总结经验，撰写分析报告。五、注意事项
公证取证过程环节众多，参与人数较多，多处细节决定取证成功与否，为确保取证成功并最终能够服务于维权诉讼，以下事项需要注意。
第一，为提高调查环节效率并降低取证难度，选择合适调查人员进行专门业务培训，并且采取物质奖励或绩效考核的办法以调动调查人员的积极性。
第二，为降低取证成本，就近选择侵权行为地所在的公证机构。尽管我国公证法规定申请人可以选择申请人所在地或者侵权行为地申请公证，但批量维权需要所有公证参与人员一段时间内连续不断公证，所产生的吃住费用皆纳入取证成本当中，并且这笔费用无法通过诉讼救济请求补偿，因此从节约成本的角度考量，应就近选择侵权行为地所在公证机构。
第三，为提高公证购买效率，被侵权企业需准备一辆商务用车以及配备一名司机。
第四，为节约时间提高效率，进行公证购买之前根据调查人员所提供的线索名单提前规划路线。
第五，部分店面如若未悬挂营业执照，可查看烟草专卖零售许可证或食品销售许可证。
第六，为方便后期诉讼，购买侵权商品时索要发票，支付价款时摒弃现金支付，使用刷卡支付或第三方电子支付，保留单据并且将单据与商品一起打包封存。发票以及支付凭证，通过调查核实足以确定销售主体，故发票和支付凭证信息需清楚载明在公证词中。
第七，既然是批量维权，公证购买的商品数众多，为避免混乱，当庭举证错误，商品完成封存后，要清楚完整标记基本信息以确保所购商品与涉嫌侵权商户形成对应。谨慎搬运和保存已封存商品，封条不得出现任何磨损。六、相关问题与解决方案
（一）店内未悬挂任何执照，销售主体难以确认
公证购买时，少数情况下出现商家未悬挂任何执照，亦未提供任何票据，难以确定涉嫌侵权商品销售主体，由于相关人员以普通消费者身份选购商品，并未透露真实身份，自然状态下，无需刻意索要票据或查证相关执照，故通常通过其他方法确定销售主体以确定被告用于诉讼，此举亦防止出现正面冲突，阻碍取证。
无法直接确定销售主体，可通过两种方案解决，一是进行行政投诉，对于商家未悬挂营业执照现象向商户所在地区工商行政主管部门进行投诉反映，投诉之后，工商部门经过上门核实并将相关处理结果反馈于投诉人，书面反馈材料中所表明的营业执照主体即可确定为销售主体。二是咨询电子支付平台，通过电子支付单号查询支付款项接收主体信息，該主体信息在无相反证据证明下即可认定为销售主体。
（二）所购买商品经鉴定未侵犯商标著作权
进行大批量维权取证，难免会出现疑似侵权商品完成购买后，经过鉴定并未侵权。此种情况消耗了取证资源，增加了取证成本，因此购买人员进行取证前需经过严格培训识别能力，尽可能做到在自然购买过程中即能完成对涉嫌商品的识别，另外，提高前期调查数据准确率的要求，前期调查数据越准确，此种情况发生率就越低。
需要说明的是，对于侵权商户同时售卖正常商品与侵权商品的情形，需要对其进行多次取证。
（三）侵权商品被追回
批量维权所面对的商户多数店面规模有限，商户所有人法律意识淡薄，同时伴随着狡黠，故极端情况下，侵权商品公证购买完成后，在未完全脱离店主视线的情况下被店主追回，此时为避免直接冲突以及保护自己，应立即表明身份，警告对方不可再有类似侵权行为，将商品退还，不必纠缠。对于继续销售侵权商品的商户，可更换人员再次取证。七、结语
一直以来，“制假售假”“傍名牌”现象是消费市场的“毒瘤”，深深阻碍着诚信社会的建设，严重损害了消费者和企业的切身权益。企业、社会以及市场监管部门长期将工作重心置于查找“制假贩假”源头，对于直接面对消费者的零售商听之任之，虽有所成效，却屡禁不止，何不转换思路，抓住要点，类似“没有买卖，就没有杀害”，重点打击零售商户，使其无利可图并且承受高额违法成本，迫使其诚信经营，切断了侵权商品消费市场，那么侵权商品生产制造源头将不攻自破。
