知识产权侵权获利赔偿制度的完善路径
杨涛
摘要：作为知识产权损害赔偿量化的推定方法和裁量规范，侵权获利赔偿制度日益受到学界重视。但是，由于传统理论的束缚和制度建构的缺失，侵权获利赔偿制度至今尚未形成成熟的学说与规范体系，实际运行效果欠佳。这一立法技术的运用在克服传统侵权损害赔偿局限性的同时，衍生出诸多结构性缺陷和适用困境。由于侵权获利赔偿制度面向的是获利，其功能导向存有疑义，亟需回归并强化补偿性这一功能旨趣。知识产权的特殊权利属性及其损害认知论是形塑侵权获利赔偿制度体系的逻辑基点。在此基础上，应秉持正义观与激励观的二元价值论。进而遵循利益平衡的规范原理，寻求实体和程序的双重优化。通过制度剖析与实践考察，侵权获利赔偿制度宜以立法论与解释论作为完善路径，构筑证明责任分配、市场利润计算、侵权获利析出等规则体系，推进司法定价机制的科学化展开与规范化适用。
关键词：知识产权;侵权获利;损害;赔偿
中图分类号：DF920.0
文献标志码：A
民事侵权损害赔偿金的计算一般依据受害人所遭受的损失而定。但在知识产权法领域，由于权利使用上的非竞争性特点，侵犯知识产权的行为并不总是导致权利人现实利益减损。故此，权利人所受实际损失难以确定的情形时有发生，使得损害事实与赔偿评价之间的冲突在司法实践中逐渐显现出来。若知识产权法依然固守实际损失的一元化判赔标准，权利救济必然存在落空的制度风险。当应当补救的伤害未予补救，这会被人们视为没有完成司法正义。为此，知识产权制度不得不借助立法技术，在实际损失之外寻求其他路径来化解可能出现的权利保护危机，以弥合权利目的、法律救济、损害修复三者之间的裂痕和鸿沟。而以侵权人非法获利作为认定赔偿数额的方法逐渐得到学界的广泛关注和立法的高度认同，并成为测算知识产权侵权损害赔偿数额的普适性规范。尽管这一方法已成为我国知识产权保护的基本配置，但其司法实践适用的比例极低，面临日趋边缘化和空心化的现实窘境。有鉴于此，本文尝试从理论、规范与实践的视角，全面梳理侵权获利赔偿制度的现实困境和缺陷，阐明其功能定位和修正其价值取向，并回应立法变革、改进司法规则，以期推动制度的规范化、体系化与科学化，为侵权获利赔偿制度的理论解构、立法选择和司法运转提供必要导引。
一、侵权获利赔偿制度的立法动因及运行困境
在知识产权法中，“侵权人利润往往被视为权利人损失的附属变量”，其目的是化解救济危机，以弥补赔偿量化体系之不足。但是，将侵权人获利和权利人损害评价连接起来的做法与传统理论范式和制度体系并不完全契合，衍生出諸多待解的规范疑题和司法困惑。
（一）侵权获利赔偿与传统损害赔偿方法之间的功能落差
就知识产权侵权而言，权利人财产收益损失往往具有天然的难以查明性。固然如此，基于损害救济的正义立场，当知识产权法必须查明损害但又不能通过确定权利人实际损失达到此目的时，只能寻索与损害事实相关联的其他因素或事实进行评价，并以此作为设置规范性方法的正当性理由。从知识产权的用益角度出发，知识产权的损害值要么从权利人收益减损中确定，要么从他人使用知识产权所获得利润中算得。一旦权利人利益损失缺乏客观有效的确定方法，即可参照侵权人所获利益予以确定。可以说，侵权获利赔偿的推定，产生于传统侵权损害赔偿救济方式的不充分性，是多元视角下损害赔偿内涵自然扩展的结果。采用这一拟制方式乃现实生活诉诸法律逻辑的必然选择。
但是，权利人损害概念与侵权人获利概念的差异易引发功能错位和抵触。毕竟，侵权获利赔偿不同于权利人实际损害，它是出于特定立法旨趣对损害事实进行的技术性评价和拟制性认定。通说认为，知识产权侵权损害赔偿制度的首要功能在于填补受害人所遭受的损害。补偿功能对“损害赔偿法”的建构具有实质性影响，缘于补偿功能，损害赔偿法以完全赔偿为原则。基于此原则，通过损害赔偿的利益回转，受害人的财产状况不应劣于损害未发生时的应然状态。另外，完全赔偿原则还延伸出“禁止得利原则”，即受害人的财产状况不应优于损害未发生时的应然状态。此两项基本原则相辅相成，要求损害的赔偿正好使权利人的财产状况恢复至正常状态。这意味着受害人的实际损失都应得到赔偿，但受害人也不能因此得到利益。而通过侵权所得利益来确定损害赔偿范围，与上述原则是否吻合，存有争议。原因是，侵权者获利与权利人损害属于两个截然不同的事实，二者指向的赔偿范围绝非完全等同：一方面，返还获利可能产生侵权获利数额小于实际损失的情形，此时的赔偿难以使权利人财产状况恢复到损害发生前的状态，无法实现填平功能;另一方面，可能产生侵权获利数额大于实际损失的情况，此时的赔偿使得受害人获得超过其实际损失的“利润”，与禁止得利原则相悖。
（二）证明对象的转移与举证难题的凸显
传统侵权法理论以权利人实际损失作为损害量化的基础，但证明该事实的困难甚多。侵权获利赔偿被赋予证据法意义上的推定效力，是从公平原则出发对原告举证责任予以部分免除，从而避免诸如此类的举证难题。概言之，知识产权法设立侵权获利赔偿的初衷就是为了应对实际损失的举证困难，并试图以侵权所得利益作为解决该问题的替代措施。
事实上，实际损失估算困难，证明被告获益同样不易。对于权利人而言，此种计算方式的困难之处在于不易取得侵害人获利之资料，而且纵使取得，亦难以证明该获利与侵害行为间的因果关系。侵权获利赔偿涉及侵权人经营情况的证据，主要包括会计账簿、财务报表、审计报告、生产记录、销售合同、纳税登记资料等众多会计指标和财务数据。此外，权利人的侵权获利赔偿请求权针对的只能是与其知识产权有因果关系的这一部分。这不仅需要权利人获知侵权人的总收益，还需证明侵权与获利之间存在因果联系，即有多少获利可以归因于被诉的知识产权侵权行为。
囿于我国现行司法规则的不足，让权利人证明侵权获利困难较大。汉德法官曾作出论断：如果权利人被要求承担其发明对于利润贡献情况的举证责任，那么他不可能举证成功。原因在于，适用侵权获利赔偿规则所要求的证据材料均由侵权人掌握。受制于侵权获利证据的单边式分布特点，客观上，权利人的举证能力受到严格限制，常常处于结构性弱势地位。相较权利人对自身损失证据的控制，原告证明侵权获利甚至要比证明自己的实际损失更为困难。一旦权利人无法证明和计算出哪一部分获利是基于侵权而产生，必将遭遇与美国科勒诉浙江海欣案、“卡斯特”案一样的救济僵局。实证数据显示，侵权获利赔偿适用情况不太理想的重要原因在于证据的缺乏，而证据缺乏的客观原因在于获取证据难度大，致使在大多数案件中，原告不能提交被告获利的证据，法院亦无法说明裁判的确切理由和依据。
（三）法经济学视角下的定价成本解析
交易成本理论是判断侵权获利赔偿制度运行效用的基准。依此维度观察，侵权获利赔偿本质上是出于简化损害赔偿数额计算方法的考虑而引入的替代性方法。若进一步考量，是在实际损失赔偿额量化成本过高的情况下，为避免制度失灵而提供的更有效率的救济措施。诉讼理论认为，法律设立推定的目的之一是要保证司法裁判的经济性，避免个别难以证明的事实成为认定整个案件的阻碍。
任何制度的运行都存在成本与效率的问题。侵权获利赔偿制度在克服实际损失量化成本过高的同时，亦带来了新的成本问题。依照贝勒斯的見解，法律系统运行的成本包括司法机构的公共成本和当事人的私人成本。权利人和司法机关从获利信息中精准地分离出属于知识产权侵权贡献的那一部分利润来界定侵权获利范围的成本畸高。一方面，侵权人获利的原因具有多重性，而侵权行为与获利范围之间因果关系的认定复杂且严苛。另一方面，“知识产权丛林”等权利重叠现象使得侵权产品上聚合了众多相对独立的知识产权类型。当被控侵权的对象只占整个侵权产品中的某一部分时，权利堆积现象势必增加知识产权利润贡献占比的析出成本。对此，无论是权利人抑或司法机关，均需要负担两类交易成本：市场获利信息的收集与甄别成本、赔偿获利数额的评价与界定成本。
可见，知识产权法运用因果关系理论将赔偿责任限制于与侵权紧密相连的侵权行为，在为责任范围提供正当性基础的同时，引发了制度绩效的追问。由于我国知识产权法未能提供科学化的证明责任分配规则和类型化的获利计量规则作为裁判指引，侵权获利赔偿在司法裁判中往往陷于高成本和低效率的实践困境，比例责任的裁判代价过于昂贵。在这一过程中，侵权获利赔偿测算产生的私人成本和社会总成本甚至可能超过权利人最终获得的赔偿。从权利人角度来看，基于成本与收益的权衡，理性的选择就是放弃这一低效率的救济手段。而从司法机构的角度来看，固守现行利润计算和析出规则将导致过高的定价成本，压缩制度的适用空间。只有秉持降低权利人个人成本和司法公共成本的观念，极力拓展司法规则的能动性、开放性和灵活性，推动利润查明和定价机制的经济性设置，方能达致较低诉讼成本与较高保护水准相协调的最优目标。
由是观之，侵权获利赔偿制度定位于为法官审判提供一种简捷的认定损害事实和评价赔偿金额的方法。在认识、解释、设置相应规则时，应保持功能导向、价值逻辑、规则体系与立法目的的一致性，尽可能降低制度创制、实施的成本与难度，保证司法裁判效益和权利保护效果的最大化。
二、侵权获利赔偿功能的应然逻辑及内涵阐明
损害赔偿指向的是可依侵权判决而获得的不同形式的经济矫正，其算定方法虽趋于多元，但仍要承续基本的功能导向。基于此，侵权获利赔偿的功能定位不能简单地以获利返还的制度架构作为认知基础，应回归损害赔偿法中的填平宗旨，服务于特定的制度目标，以便在规范层面强化补偿性的制度立场和功能导向。
（一）侵权获利赔偿应以损害填补功能作为基本遵循
侵权获利赔偿规则的适用能否填补权利人所遭受的损害，可以分析下列两种情形来作出回应：
其一，侵权人的获利小于权利人遭受损失。在实际损失和侵权获利两种方法均可以适用的情况下，应当适用对权利人更有利的方法。依据现行知识产权立法规范，无论是从权利人还是司法机关的角度出发，侵权人均应当先依据权利人的实际损失给予赔偿。惟有实际损失难以计算时，才能退而求其次，适用侵权获利赔偿。换言之，一旦我们能确定权利人损失的数额且该数额大于侵权获利时，适用实际损失的赔偿方法对于权利人保护显然更为有利，亦契合损害赔偿所倡导的填平精神。此时，不存在侵权获利赔偿的适用可能。
其二，侵权人有获利但权利人未遭受损失。这是否意味着无需适用侵权获利赔偿来填补损害？实质上，侵权人有获利但权利人未遭受损害的假设情形混淆了损害事实的存在与损害赔偿的计量。损害的证明与损害计量存在联系，但不能混为一谈。理论上认为，侵害知识产权会导致权利人的财产损害，当侵权人未经许可使用专属于权利人的财产时，即可认定造成了权利人的损害。这表明，损害量化困难这一事实并不能否定权利人损害存在的另一事实。即便受害人无法确定地证明损害的程度和具体范围，也应当让侵权人承担赔偿责任。
本质上，侵权获利赔偿数额计算方法系法律推定方法和裁量技术的运用。立法观点认为，侵权人所获得的利益就是被侵权人的财产权损失，二者只是计算财产损失的角度不同而已。与实际损失赔偿一样，侵权获利赔偿贯彻的仍是填平精神。早期的美国法就是将侵权人获利作为评估知识产权权利人损失的一种方式予以规定的。美国巡回上诉法院曾指出，判给侵权收益所得是对权利人的补偿，即被告的侵权活动转移了权利人获益数额，因而应当补偿。这说明，侵权获利赔偿制度的设计初衷就是为了填补侵权损害。有学者认为，损害赔偿的目的是要提供与受害人所遭受的假定的处境恶化相当的货币“等价物”。从这个角度来看，侵权获利赔偿的立法意图与其他补偿性赔偿方式并无二致，均是衡量知识产权损害的标尺，以达到维系权利秩序的基本功用。
（二）侵权获利赔偿兼具遏制侵权的预防功能
知识产权侵权获利赔偿具有复合功能，不仅强调补偿的重要性，还着眼于预防。美国学者认为，适用侵权获利赔偿的目的既是为了让受害人就自己那部分权利获得合理赔偿，同时也是为了防止侵权人因不当行为而获得额外利益。美国众议院报告曾作出说明，剥夺侵权收益是防止侵权人因违法行为而不当获利，对此，美国法院指出，侵权获利赔偿指向的是被告的非法得利，它是对进一步侵权的威慑。德国法院在知识产权审判中呈现出同样的倾向，明确了侵权获利赔偿的目的正是在于预防侵犯特别需要保护的无形财产权的行为。从法经济学维度看，侵权人若不吐出全部获利或赔付后留有侵权盈余，则会发生收益大于成本的道德危机，形成较低水平的赔偿预期，引导侵权人选择不符合社会整体效率的行为。这不仅无益于侵权预防，反而会增加侵权再次发生的几率和风险。
非法所得的剥夺设立了可供侵权人及潜在侵权人嗣后鉴戒的行为典范。一者，针对侵权人的特殊预防。在知识产权法中，侵权获利赔偿所关注的对象是侵权人所创造的财务增值，通过剥夺并移转侵权所获利益，侵权人将赔偿责任内部化之后不会存在侵权盈余，之后也就不会再从事类似侵权行为。在这一点上，侵权法体现了经济学的视角，即通过损害赔偿能够最大限度地避免损害的再次发生。侵权获利赔偿使得侵权人一无所获，回复至如同侵权未发生时的状态，这必然促使侵害人采取适当的预防手段。二者，针对社会主体的一般预防。获利去除的赔偿规则以具体化、明确化的形式向潜在侵权人展示出相应的法律效果，为社会主体设定了一套完整的行为准则。潜在侵权人面对赔偿侵权获利的不利后果时，对自己的未来行为会产生明确的判断和预测，这势必会影响人们嗣后从事此类行为的频率，在一定程度上推动社会主体通过谈判而不是超越市场交易来使用知识产权，为知识创新划定了自由与安全的边界。
（三）侵权获利赔偿不具备惩罚功能
第一，侵权获利赔偿的制度构造与惩罚性赔偿有所不同。一方面，侵权获利赔偿恪守的是完全赔偿原则与禁止得利原则。这意味着，受害人遭受的实际损害应得到赔偿，但同时，受害人也不能因此得到超出实际损害之外的利益。而惩罚性赔偿只有在课以侵权人超过权利人所受损害范围的赔偿金时，方能彰显其吓阻作用。显然，惩罚性赔偿的内涵与侵权获利赔偿应遵循的禁止得利原则是背道而驰的。另一方面，侵权获利赔偿在于剥夺侵权人的非法所得，而非对其施以惩罚。侵权获利赔偿将知识产权所创造的价值与侵权者创造的价值区别开来，使得判赔范围仅限于市场条件下因知识产权侵权而产生的正常利润，而没有扩张至侵权产品之上的所有利润。因此，判赔获利并不会使侵权人遭受市场收益外的额外损失，亦即达不到惩罚的威慑效果。
第二，侵权获利赔偿不具备超过实际损失的惩罚特点。惩罚应具有损害超越性，即必须建立在侵权人违法所得大于权利人实际损失的立论基础之上。当侵权人获利大于权利人损失时，权利人经权衡后会选择侵权获利赔偿，此时，超过实际损失限度的赔偿可能衍生出惩罚功能。这一论证路径虽具逻辑性，但缺乏现实基础。在计算方法体系中，侵权获利是实际损失无法确定时的替代性规则和推定方法。恰如巴尔教授所言，损害赔偿可以采取要求引发法律上的相关损害的人返还从中所得利益的方式，但必须是在合理的前提下。故此，适用侵权获利赔偿所隐含的先决条件使得我们无法也无需回溯性地对比其与实际损失的大小，也就无法据此得出其具有惩罚功能的论断。
第三，知识产权法构建有专门的惩罚性赔偿制度，并不需要重复规定。我国2013年《商标法》第63条最早确立了知识产权惩罚性赔偿制度，可以实际损失、侵权获利、合理许可费确定的赔偿数额一倍以上三倍以下的标准来确定惩罚性赔偿额。2020年颁布的《中华人民共和国民法典》第1185条全面地确立了惩罚性赔偿在知识产权法中的地位。2020年公布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》和《中华人民共和国专利法修正案（草案二次审议稿）》均引入惩罚性赔偿制度。事实上，无论是侵权获利赔偿抑或惩罚性赔偿，均系知识产权侵权损害赔偿制度体系中独立的规范类型，立法赋予其各自不同的制度使命和功能目标。在知识产权惩罚性赔偿制度的立法背景下，若肯定或赋予侵权获利赔偿以惩罚功能，一方面会引发知识产权侵权损害赔偿体系的功能紊乱和规范冲突;另一方面，还会导致惩罚功能的重合，使侵权人承担过度的赔偿责任。
三、侵权获利赔偿制度的理论反思与价值重塑
当我们对制度体系进行改造时，必然涉及价值领域中的法理探求、目的追问与规范评价。侵权获利赔偿制度的立法目标应当与知识产权理论逻辑保持内在统一，以融合权利保护和创新激励的价值目标。为践行此主旨，理应回归利益平衡的原则导引，寻求适度的权利保护和合理的责任分配，为立法优化注入理性精神和价值内涵。
（一）侵权获利赔偿制度的理论基设
民法基于客体的区别性设定差异化权利，并依据不同权利类型配置合乎制度逻辑和特点的侵权救济方法。我们不能对传统侵权救济体系奉行拿来主义，还需给予特别的理论关照。
其一，知识产权客体的特殊形态。知识产权保护的正当性建立在无形财产与有形财产的区别之上。明确知识产权保护对象是准确、及时、有效地提供民事救济的基础。知识产权的客体表现为无形性、创造性的智力活动成果。一如波斯纳所言，知识产品不可能像一片土地那样被人看到，或者可能在地圖上得到精确描绘，描述知识产品要困难得多，因为它们没有任何空间界限。知识产品的权利安排保护的是权利人使用智力成果获得收益的排他性权利。由此，侵害知识产权所生后果不会直观地表现为客体的物理性损害或者现实性财产损失，而可以被看作是一种更为抽象化、观念化的价值损失。这就为侵权获利赔偿制度的确立提供了内在的理论基础。
其二，知识产权损害的特殊意涵。民事侵权损害赔偿原则上秉承的是权利人中心主义。此种缘于有体物时代的“原教旨主义”是以“差额说”来统合损害概念，以损害发生前后权利人财产状况的变动作为衡量损害的标准。这一理论在面对新兴的无形性财产权时，暴露出诸多弊端，凸显出理论供给的不足。有学者直言，将损害等同于损失或实际减损是错误的，因为损失从受害人正遭受“恶化”方面就可以恰当地加以界定，但损害并不完全如此。伴随损害概念的现代化发展，以行为人获利为基础的责任评价体系已初步建立。当下，知识产权法应摆脱传统理论的束缚和概念法学的局限，从现实损害观念转向规范损害观念，修正以“差额说”为主导的损害认定思路，在侵权获利赔偿中寻求更为科学的解释路径和规范模式。
就此来看，侵权获利赔偿的重置、改进和体系拓展，其政策意图是给予知识产权更为周延、妥帖的特别保护。这表明，一方面，非物质性权利的损害赔偿概念有着独特的理论内涵和现实意义，故探查获利赔偿的理论方法与实践路径不能简单套用旧有方案。否则，其封闭僵化的体系与大相径庭的旨趣必定会阻塞救济渠道，限制侵权获利赔偿的效用发挥和知识财产专有权的价值实现。另一方面，侵权获利赔偿所倡导的价值量化模式增强了知识产权的救济水平和保护力度。以侵权人利益在侵权行为前后的变动作为损害测算标准，反映自由市场环境下可归属于知识产权人的客观利益损失，是从价值维度对损害作出的规律性认识。对此，要秉持开放态度和创新理念，将理论逻辑延伸到价值层面，塑造契合法理的价值体系和价值内容，使之践行于侵权获利赔偿的制度构造和规则运行之中。
四、侵权获利赔偿制度的立法安排与司法适用
我国知识产权侵权获利赔偿立法给出的是一套简单、抽象的计算公式，而未能对规则条文的概念内涵、要素理解和应用方法给予具体化诠释和类型化指引。我国未来制度的完善应致力于立法规范的解释论和规则运行的标准化两条优化路径，探索构建证明责任规则、利润计算规则、获利析出规则等规则体系，在立法与司法的良性互动中融洽救济，共同实现制度的高效运行。
（一）证明责任规则
鉴于我国侵权获利赔偿制度中举证责任的结构性矛盾，解决获利举证难题的最佳策略在于制定一套符合制度特点和公平效率原则的举证责任分配体系。
第一，从现行立法的效果来看，证明妨碍规则的引入并没有促成权利人和侵权人的利益达致平衡。我国2013年修订的《商标法》和2016年出台的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》先后引入举证妨碍规则。举证妨碍规则对权利人举证虽有所助益，但其仅仅新增了课以侵权人提交侵权账簿资料等证据的部分责任，且设置了繁琐的适用要件。就证明规则的整体结构尤其是获利范围的证明责任分配而言，并没有发生根本性的变化和实质性的改善，不平衡的利益结构依旧存在，立法回应的广度和深度尚有不足。
第二，从比较法上观察，将举证责任向侵权方倾斜的做法已成为各国共识。在美国法中，权利人负有证明可归因于侵权行为的总体利润的责任，侵权人负有区分侵权所占贡献比的证明责任。日本法规定，权利人只要证明侵权人因侵权行为有获利即可，而无需证明侵權与获利贡献部分有无因果关系，若侵权人能证明整体获利中的某部分与侵权不存在因果关系，则可以从赔偿额中扣减。我国台湾地区“著作权法”第88条与“商标法”第71条亦有相同规定，学者对此解释道，将因侵权行为所得利益推定为损害赔偿额，权利人仅需证明被告因侵权受有利益即可请求赔偿，只有侵权人能证明其获取之利益与侵权行为之间并无因果关系时，方可推翻上述结论。
第三，从可赔偿获利范围的区分来看，侵权获利概念具有“双边性”，其损害赔偿的结构不单表现为权利人对获利的积极主张，也可以理解为是侵权人利益保护角度下的责任豁免和范围限定。就此而言，侵权获利赔偿是为了维护权利人和侵权人的双边利益而作出的中立性规定，是救济保护与责任限制互动的结果。其制度构造不能单以权利人损失为依据，还应将权利人和侵权人的利益协调作为规范基底，继而在获利范围的界分中作出审慎裁断。对于侵权人而言，来自于他人知识产权贡献以外的其他获利部分本属于侵权人合法经营所得，由其进行获利的析出举证，具有正当性与可行性。考特早已洞见到其中的利害，认为将证明责任分配给更易于“获得”（access）证据的当事人更为经济有效，这会提高司法决策的整体效率。
本文建议，立法上应修正和细化侵权获利赔偿制度的举证规则，合理分配证明责任。首先，权利人应对侵权人因实施侵权行为所获得的总体收益承担初步的举证责任，一旦证明成立，权利人的举证责任即告完成。其次，将侵权获利析出的证明责任分配给侵权方承担。侵权人应分别证明总收益中可归因于侵权和不可归因于侵权的收益分布。这一比例原则既包括知识产权侵权占侵权获利的贡献率，亦涵盖与知识产权侵权无关的可剥离部分。最后，法院根据权利人和侵权人的举证情况来确定侵权获利的范围。若侵权人无法证明诉争知识产权在侵权人总收益中的比例和应扣除的数额，则以权利人主张的侵权收益总额作为赔偿数额。
（二）利润计算规则
侵权产品市场利润的计算是界定获利赔偿范围的关键要素。北川善太郎表示，信息的商业交易对象并非是信息本身，而是其价值，但它在法律形式上利用了处于从属地位的有体物交易形态。此观点对我们理解知识产权与侵权产品的关系、建立产品利润价值量化规则具有方法论意义。
1.计算基准的层次化。梳理我国现行立法和司法解释，侵权获利赔偿规范中所涉及的“利润”概念并无十分明确的解释和说明，其内涵所指还有待进一步明晰和统一，以纠正司法理解偏差。“利润”大体涵盖了销售利润、营业利润、净利润等不同的概念要素。侵权获利赔偿中的“利润”应作何理解，将其归入何种范畴，都直接关涉当事人的利益得失、法院审判的效率高低以及公平正义的价值实现。对于不同的案件类型和侵权情形，司法机关应区别对待，分门别类地选择不同“利润”来计算侵权人应承担的赔偿数额，而不能一概而论。本文认为，司法机关可以根据个案事实中侵权行为的情节严重程度，即侵权行为的违法性程度及该行为所造成的危害后果，来具体裁量采用何种利润标准作为计算依据。其目的是在利益平衡和适度保护的司法原则下，对损害赔偿的程度和范围作出更为理性的评价，进而合理地确定个案情形中的侵权利润数额。
2.计算方法的类型化。现今，现实市场利润是司法实践中最为常见的计算方法。但由于其局限性，还应拓展更为多元、更富效率的方法体系。
（1）现实市场利润。它指的是一种实际的市场交易获利，考察的是真实的产品获利情况。为凸显其现实性和客观性，市场利润计量必然涉及大量的会计账簿和财务数据。如好来化工（中山）有限公司诉广州市依时美日用化工有限公司侵权纠纷一案中，人民法院采纳了原告提交的销售单、送货统计表及生产日报表所举证的被告销售额。此方法极尽公平客观之能事，但也限制了司法的能动性与开放性。因为侵权获利赔偿适用困境之一即在于现实利润证据的缺乏。
（2）行业平均利润。其是在无法计算现实的产品利润的前提下选取的一种最为接近侵权人实际利润的市场中立标准。《浙江省高级人民法院民事审判第三庭知识产权损害赔偿审理指南》（浙高法民三[2017]4号）中就有“可以按照该行业的平均单位利润来计算”的司法意见。在中国港中旅诉张家界中港商标侵权纠纷一案中，人民法院采信的用于证明侵权人经营利润的证据来自于国家旅游局官方网站公布的全国旅行社年度营业额和平均利润等数据。
（3）拟制市场利润。当不存在现实可查明的市场利润和行业利润时，并不妨碍建立法律上的假设性关系，参照虚拟的获利情况来确定利润数额。对于利润的拟制评价，将其界定为一个既具有客观性也充满高度主观性的司法裁量过程更为妥帖。所谓客观性，指的是必须严格执行市场利润的评价标准;所谓主观性，是指其在性质上不同于现实或行业利润基准，而是一种虚拟的拟制和评估，依赖裁量的价值评判。在实施模式上，可以引入专门评估机构，给出专门解决方案，实现司法标准与会计标准的融通。
（三）获利析出规则
一般认为，知识产权价值取决于市场支付价格的意愿，可以理解为知识产权对市场利润的贡献程度或是使用知识产权的收益增值幅度。故而，获利的析出应当以市场经营中知识产权要素的利润表现作为支撑，遵循科学方式给予评价。
1.获利析出的司法评价程序。在程序上，利润分割大致可划分为两大步骤。第一步，区分涉案产品和非涉案产品，进而将来自于侵权产品的利润与来自于非侵权产品的利润进行分离。在许多案件中，被告除侵权产品外还有其他产品，但其财务账册中反映的费用是企业支出的总费用，这就需要法院根据实际情况从中划分出应当合理分摊到侵权产品上的费用。“利润来源的分离”有助于将未使用诉争知识产权的产品排除在外。第二步，确定因侵权所获利润在整体商品利润中的占比。此一利润比例的界分主要包括两个方面的内容：一是知识产权侵权对侵权利润的贡献;二是与知识产权要素无关的可扣除收益。前者是“积极公式”，评价的是权利人自身知识产权要素所贡献的利润在侵权产品整体利润中占何种比例;后者为“消极公式”，系排除侵权产品中来自于非诉争知识产权要素贡献的利润。
2.获利析出的司法评价标准。区分诉争知识产权所占利润的贡献比，不应简单地采取传统的技术分摊标准，而应建立技术分析标准和市场分析标准相结合的模式。现今，一项产品之上聚合了一揽子知识产权以及公有领域的知识、技术。倘若不考虑知识产权对利润的贡献比值，笼统地适用“全部利润规则”，将侵权人利用公共知识资源以及非诉争知识产权所创造的利润都归属于权利人，势必使权利人获得超过知识产权正常市场价值的酬金。譬如，把电影所得的所有利润（这些利润也要归功于天才的演员、电影技术指导与制作、推销等）都给予小说作者，这不仅不公平，而且会削弱生产和发行电影的动力。比较来看，技术分摊仅仅体现出产品技术之间的数量关系，并不能完全代表知识产权在市场交易中的价值指数。简言之，技术所占比例与利润贡献程度并不完全一致。经济学上的价值至少是可以在市场测度的价值。现行规则在考虑技术标准外，还应当采用市场分析的标准，即依据知识产权的市场价值效用来确定其利润贡献值。
3.获利析出的司法评价方式。获利析出奉行市场收益论，它以侵权人财务状况在事故前后可归因于知识产权的变动作为裁判基础，折射出知识产权在商业化环境中的用益价值。但波林斯基担忧，由受侵权影响的个人对损失或收益进行估价的方法受制于一项明显的难题：受害者往往会过高地申报自己的损失，同样，受益者可能过低地申报自己的盈利。对此，司法上应当运用多重因素评价方法来寻求定价过程的客观化及结果的正义性。首先，采用量化分析法来分析侵权产品中的知识产权构成。主要考察侵权产品之上涵括的所有知识产权数量、类型以及诉争知识产权的占比等情况，以确定知识产权与产品本身的比例关系。其次，采用对比分析法来考察侵权人利用知识产权前后的市场收益变化情况，尤其是要观察市场份额占有率、产品销量、经营总体收入等数据在侵权发生前后的波动幅度。最后，采用排除分析法来对非诉争知识产权要素的利润贡献度进行确认。由于存在市场风险、经营能力等可变因素，即便是同一知识产权，不同主体的利用效率可能存在一定差异。由此，获利分离还应充分考虑知识产权以外的其他市场要素，进一步检视利润分摊的准确度。
总体而言，侵权获利赔偿的适用规则要求的是一项承载法律政策利益考量的理性判断，是一个在损害事实、制度价值与评价规范之间展开逻辑涵摄和法律运用的具体化过程。这必然要求法官通过个案中具体的利益衡量来谨慎权衡侵权获利的数额，实现合法性、合目的性、合政策性的实质正义。同时，也要求法官在判决中载明形成司法定价依据与结论的法律论证和说理过程，启动司法实践的反哺机制，不断完善裁判规则，统一裁判标准。
五、结语
侵权损害赔偿问题一直是知识产权理论研究和司法实践的重要议题。而将侵权获利作为损害赔偿的裁量规范，无疑构成了这方面探索和实践的重要内容。然而，传统侵权救济的理论体系和经验做法难以为知识产权的特殊保护提供充沛的知识养分和制度资源，这必然呼唤知识产权侵权损害赔偿领域的理论创新和制度变革。侵权获利赔偿首先是作为探明法律上损害事实的制度工具被认识的，它影响着赔偿数额的科学确定、主体间的利益配置和权利救济的实际效果。与此同时，其亦是实现知识产权制度功能和宗旨的价值载体，传导出法律对知识激励、利益平衡等要素所持的基本立场和基本观念。为实现目标价值的有机统合，在我国强化知识产权保护、施行严格保护标准的政策背景下，知识产权法应积极回应时代诉求和现实挑战，寻求新理论、新方法、新制度，资以建立规则的静态构造体系和动态运转体系。进而，致力于解决知识产权维权难、赔偿难、取证难等实践难题，不断拓展侵权获利赔偿的制度化、规范化、体系化发展之路。此种科学建构一方面固然受到了国家知识产权保护环境与政策因素的宏观影响，另一方面，也是我國知识产权侵权救济理论自觉和体系完善的必然选择，它将在更加宽广的场域和更为多元的维度上彰显出知识产权的制度愿景、价值主轴与理性追求。
