刑事诉讼电子证据收集和认定初探
关键词 刑事诉讼 电子证据 收集 认定
作者简介：周宏，重庆合纵律师事务所律师。
中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.165一、刑事诉讼中电子证据的法律定位
伴随着刑诉法的修订，电子证据又重新活跃于学术讨论中，对于刑事诉讼中的电子证据研究从未间断，理论和实务界对其应纳入法定证据种类的呼声较高。2012年刑事诉讼法在证据种类中对电子数据的确认顺应了时代的发展趋势，也反映出立法层面紧跟时代步伐，为司法实践提供法律规范。
（一）电子证据的概念
关于电子证据的概念，不同学者有不同的看法：吴高庆教授在其编写的《证据法学》中，将电子证据界定为“以电子形式存在的、借助信息技术和信息设备形成的、作为证据使用的一切数据及其派生物”[1];谢安平、郭华合著的《证据法学》认为电子证据是“借助现代信息技术或电子设备而形成的并以电子形式表现出来的能够证明案件事实的证据”[2];而樊崇义教授在其主编的《证据法学》将电子证据定义为“以电子形式存在的，可以用于证明案件事实的一切材料及其衍生物”[3]。筆者认为，电子证据本质是以电子形式存在、需要借助智能设备作为载体呈现、并能够证明案件事实的所有数据材料。
（二）电子证据的特点
根据证据的相关理论，凡是能作为证据使用的材料需具有证据能力和证明力。证据能力是证据材料可否作为证据使用，这是证据资格的问题。“证据的证明力又称证据力，是指证据对待证事实证明上的强弱程度，即证据在多大程度上对待证事实有证明作用”。 我国电子证据理论界普遍认为，电子证据除具有一般证据的客观性、关联性和合法性外，还具有开放性、脆弱性、隐蔽性和技术依赖性。
1.开放性
电子证据的开放性是指其容易被侵入、复制、毁坏等。对电子证据的相关操作不受时空影响，在拥有相关智能工具的条件下，便可以轻而易举的获取存在于网上的电子证据，即使是电子证据建立在设有密码、防火墙的网络上，也可以通过技术手段获得（如木马病毒攻击）。
2.脆弱性
这种特点是指一个细小的失误就会造成电子证据毁损，且电子证据很容易被改动。
电子证据的这种特点决定了收集过程必须严格把控，未经过专门训练的人员可能会在收集证据的过程中改变电子证据的状态。以计算机为例，简单的开机动作会造成十多万个文件变化，特别是正常运行状态的计算机遭到强制关机后会造成若干未保存的文件遗失。
3.隐蔽性
同传统的书面和实物证据相比，电子证据一般存在于电子符号中，本质上是一种电磁讯息和二进制数据编码，是计算机程序设计的结果。我们对这些无形的信息无法直接感知，必须通过专门的工具才能转换成我们可见的数据。而且，电子证据经常以设密方式藏匿，难易被找寻，用一般技术手段很难获取，这就给调查人员带来诸多难题。
4.技术依赖性
这种特性表现为电子证据从产生、修改、复制及显示都要依靠专业的技术手段才能完成。以电子邮件为例，如其关涉案件主要事实，就只能通过电子智能设备接受这封电子邮件，才能获取包含在邮件中的信息。二、刑事诉讼电子证据收集和认定中存在的问题
（一）立法方面
1.立法观念落后
在刑事领域，利用新型技术手段犯罪的比例逐年上升，立法层面有选择的针对这一现状推出相关法律，但是还不全面。一方面是由于立法部门对这些高技术手段的犯罪缺乏经验的累积，另一方面则是根深蒂固的旧观念及畏难的心理阻碍电子证据立法的推进。故立法机关应转变观念，多做调研，适时推出符合司法实践的立法举措，以此加快推进刑事诉讼法不断完善。
2.缺乏专门性法律
电子证据具有技术依赖性和空间开放性等特点，在侦查工作人员主体、操作步骤流程等方面与其他证据的调取有很大区别，因此，需加强对电子证据收集出台相应法律规范。我国目前缺乏针对电子证据收集的相关规定，《刑事诉讼法》第48条仅仅指出电子证据可以作为证据使用，其他相关法律细则条文也只是对电子证据某一方面作出规定，并未从宏观层面对电子证据实务操作过程作出细化安排。
（二）司法方面
1.犯罪现场难以确定
与传统犯罪形式不同，高科技手段犯罪借助信息网络可以将犯罪现场扩大至全球范围的任何一个角落。在日常生活中发生的网络诈骗、盗取信息案件中，比较容易确定犯罪发生的地点。然而，相当一部分案件并不像此类案件能够轻松得到解决。在这里且不谈斯诺登披露美国国家安全局的棱镜计划那般复杂，单是黑客利用超级计算机病毒攻击政府网站，窃取商业秘密之类案件就会使侦查人员头疼。
2.取证力量薄弱且证据保全难度较大
“网络犯罪是在虚拟世界借助高新技术的手段实施的一种犯罪行为，是一种新型的高智商的犯罪”[4]。收集电子证据材料时不能没有“软件和硬件”配合，即除了需要高科技设备支撑电子证据收集认定外，还需要掌握相关侦查及互联网信息知识的专门人才。
前文已论述电子证据的相关特性，其中针对其脆弱性、开放性和技术依赖性而言，电子证据在很大程度上难以保全。一般情况下，电子证据以二进制代码形式保存在U盘、磁盘等存储设备上，这就导致了电子证据容易被篡改、被破坏。除此之外，计算机网络的影响也不能忽视，通过远程操作便可人为对其破坏。保持电子证据的完整性是一个艰巨的任务，电子证据受损之后，其证明效力大大降低，因此证据保全问题需要引起足够重视。三、完善刑事诉讼电子证据收集和认定的建议
（一）立法方面
1.转变立法观念
树立电子证据意识，确立电子证据立法思路，“立足我国司法实践，借鉴国外关于电子证据立法的先进经验，吸收消化再变通创新; 转变观念，站在时代的制高点，高屋建瓴的推出立法举措”[5]。针对电子证据的特有性质，有区别的设定其收集和认定的规则，既要吸收借鉴传统证据收集认定的方法，又要秉持前卫的思想观念，在依法进行的同时，把握收集和认定电子证据的特性，运用多种手段，确保电子证据收集和认定工作顺利进行，从而加快推进司法规范化进程。
2.完善相关法律法規
“高科技犯罪是借助网络通讯设备通过信息网络完成的犯罪活动”[6]。从这一意义上说，网络就是最终的犯罪现场。笔者认为，在法律上条文中增加网络运营商、终端服务商记录数据信息的义务，在办案人员凭法律文书调取时，在最快时间内协助其提取保存的电子证据。同时，司法解释应对相关电子证据现场作出明确说明，从而便于司法侦查人员锁定犯罪现场，调取电子证据。
（二）司法方面
1.加强犯罪现场认定及完善相应机构
前文提到借助高科技实施网络犯罪的犯罪现场难以确定，除按照最高法和最高检发布司法解释确定的犯罪现场外，司法侦查机关应总结经验，加强同其他部门合作，形成一套切实可行的犯罪现场快速锁定及布控方案。
调查收集电子证据既具有调查收集一般证据行为的共性又具有自己的独特性，共性在于调查收集电子证据的主体、程序、方法、手段等必须合法。“独特性在于电子证据具有高科技性，在调查收集电子证据的过程中应当考虑到取证对象的具体属性”[7]。借助特定技术，通过适当方法，甚至聘请或委托具有专门技术的人才，保障调查收集电子证据的完整性、全面性、准确性。相关人员应具备一定的技术水平，并且需要配有专业的侦查设备，正因为有这些要求，专门的侦查部门就需要加快成立。
“公安司法机关应该从国家层面谋划电子证据鉴定机构的成立，加大经费投入，配置先进的电子取证设备，对鉴定人员进行专业培训，形成部、省、市三级鉴定体系”[8]。由国家部委带头组织各级公安、司法机关成立针对电子证据的侦查部门和鉴定机构，并在宏观层面对全国电子证据侦查和鉴定进行科学指导规划。省、市相关部门应按照上级部署，结合本区现状，发挥主观能动性，确保其能高效为电子证据的科学收集和鉴定提供优质服务。
2.增强取证力量并完善收集程序
电子证据的形式在科技飞速发展的推动下不断拓展，而且其有着愈来愈难以获取的发展趋势。近年来司法机关面临着打击高科技犯罪的严峻形势，社会各界对司法机关寄予很高期待，因此，司法机关迫切需要提高办案效率，高效收集和认定电子证据，加快新技术、新工具的开发已然成为重要内容。
对于电子证据的收集程序问题，我国在很大程度上沿用技术侦查的规定，虽然从某种意义上可以说电子证据的收集就是技术侦查，但二者毕竟还是有很大区别。电子证据在收集范围和类型方面有着技术侦查不能比拟的内涵和外延，因此需要加快完善电子证据的收集程序。
笔者认为，司法机关应进一步规范收集电子证据的方法，加强对相关人员的综合素质考核，严格控制各个环节，主要体现在以下二个方面：（1）统一收集操作规范。电子证据取证中由于没有可供遵守的统一规范，很容易因为不规范的操作导致电子证据毁损灭失，这就需要在收集方式上增加技术含量，依托科学高效的程序完成电子证据收集工作。（2）对已获得的证据订立科学的分析方法。科学的分析检测方法亦是完善电子证据收集程序的关键一环，电子证据只有在经过科学分析才能拿到法庭作为证据使用。司法机关应发挥其整合资源的优势，通过和腾讯、移动、联通、电信等高科技公司合作，不断更新分析判定关键证据的技术。
参考文献：
[1]吴高庆.证据法学[M].北京：清华大学出版社，2010.
[2]谢安平，郭华.证据法学[M].北京：法律出版社，2014.
[3]樊崇义.证据法学[M].北京：法律出版社，2012.
[4]姜曙滨，喻为霞，沈葆春.浅议网络犯罪[J].法制与经济（下半月），2008，4（2）：45.
[5]陈丹丹.刑事诉讼电子证据问题研究[J].山东青年，2015（3）：195-196.
[6]兰迪.高新科技犯罪防控机制研究[J].江西警察学院学报，2015（5）：68.
[7]刘乃琦.计算机取证系统中的电子证据防篡改研究[D].电子科技大学，2009.
[8]杨琦.浅谈我国保险电子商务面临的挑战及对策[J].上海保险，2012（3）：33-35.
