见危不救行为非刑法化的合理性分析
达选梅
[摘要]对于“见危不救”行为是否可以刑法化，学界存在肯定与否定两种观点。实际上见危不救行为刑法化从本质上看是道德义务的刑法化，但是见危不救行为在法益观角度无法证成其可罚性，其次，见危不救刑法化使得法律和道德的界限模糊，“见危不救罪”中犯罪人缺乏作为义务的来源，以及“见危不救罪”缺乏司法的可操作性。
[关键词]见危不救 刑法 入罪
[中图分类号]D914 ? [文献标识码]A ? [文章编号]1009-4245（2018）03-0027-06
DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2018.03.006
2017年河南驻马店市一名女子被出租车撞倒之后，在接下来的1分钟里，10余辆车和20余名行人经过，无一人施救。1分钟后，该女子被另一辆车碾压，这时才有人报警。这种见危不救的行为是否应以刑法规制？学界热议不断。持肯定观点的学者认为见危不救不仅仅只是一种道德行为，它所承载的是当前风险社会中人们对于生命和社会秩序的漠视，应当予以入罪。[1 ]持否定观的学者力图从法律与道德、立法层面以及不作为的相关理论来论证。[2 ]基于此，本文试从法益观以及不作为的理论的角度等来分析“见危不救罪”所隐含的刑法的价值观以及与相关理论的关系，进而论述我国的见危不救不宜入罪的合理性。
一、见危不救的概念界定
基于本文论述的需要，首先有必要厘清“见危不救”的含义。一些学者在论述见危不救时，将见义勇为作为见危不救的对立面 [3 ]，实际上，二者并非一对反义词，见危不救的反义词是见危救助，但见危救助又不同于见义勇为。有两种情况可以说明这个问题，第一种：A落入水势湍急的江中，与A不相识的B不顾自己的安危跳入江中对A进行救助;第二种：A被车撞倒在马路上，路过的陌生行人B在并无危险的情况下打电话报警或送伤者去医院。这两种情形均有一个共同的前提，即行为人都没有特定的义务和职责。但二者的不同点在于：第一种情形中行为人面临着重大且明显的危险，但行为人不顾个人安危，挺身而出;第二種情形中行为人并未面临重大且明显的危险，甚至可以说救助行为对行为人并无任何损害，也就是“利人不损己”的价值取向。我们把第一种称为“见义勇为”，第二种称为“见危救助”。以此，本文将见危不救的含义界定为：行为人在面临他人正在遭受重大的人身危险时，能够给予救助且救助行为不会对自身以及他人权益产生损害而不予施救的行为。首先，见危不救的主体是一般主体。其次，见危不救的行为人不需要具有特定的救助义务，如果行为人具有作为义务而不予救助受害人，应直接以不作为犯罪的理论进行处理，无须讨论是否应当入罪。最后，行为人的救助行为是能够（有能力）救助且不会对自己和他人的权益造成损害，如果不考虑这一点，则会混淆“见危不救”与“见义勇为”两个不同的概念，对行为人来说，不顾及自身安危的救助有违刑法的最低道德要求。
二、“见危不救”行为刑法化与否的争议
（一）支持“见危不救”行为刑法化的理由
1.从社会期望的角度来看，设立“见危不救罪”是社会环境所趋，是人心所向，也是解决当前国内相关司法和立法的混乱的根本手段。①此外，国外很多国家已经设立了“见危不救罪”，根据外国现有的立法模式以及我国关于见危不救罪的立法传统，对于我国在新环境下，将见危不救行为纳入刑法规制体系，将会提供良好的参考与助力。更重要的是，无论是大陆法系，还是英美法系，甚至是我国古代立法，对于见危不救罪的规定，虽然存在细节上的差异，但从总体来看，整个罪名、罪状、犯罪构成等多方面，都有许多共通之处。[4 ]还有学者提出，见危不救目前在我国未形成统一的、成体系的规范，其处罚的范围也具有局限性。现行立法中，见危不救行为的处罚依据主要存在于《中国共产党纪律处分条例》《中国人民解放军纪律条令》《执业医师法》等特殊身份和行业中，也有地方对其进行了立法。因此，关于见危不救的相关规定，既有部门立法和地方条例，也有医疗行业内部的规定和司法职业的暂行条例等，这种立法上的混乱导致了司法实践中的混乱，破坏了法律的统一和权威性，造成司法公信力的降低。该论者还认为，在实践操作中，对于见危不救者入刑的判决符合公民们的愿望，具有民众基础，从这一点来讲，也具有可行性。[5 ]
2.从犯罪本质的角度看，设立“见危不救罪”符合犯罪的本质且不会违背刑法谦抑性。有学者认为任何行为要用刑法进行规制，成为犯罪，要满足两个要求：一是要反对统治关系;二是要在量上达到最极端和最明显。而“见危不救”的行为从量上看达到了犯罪的标准，直接违反了社会主义的公德要求。[6 ]还有学者提出：“通过法律可以调整严重的社会失范，通过法律也可以强制提高公民的道德水平。”见危不救行为在导致重大的危害结果时，就应当用刑法来评价，因为法律是最低的道德，如果道德的谴责无法挽救人性的泯灭所导致的重大危害后果时，就要结合刑事政策的考量用法律来调整。[7 ]支持“见危不救”行为入罪的学者都认为见危不救行为已经是严重违反道德义务的行为，它是趋利主义价值观和冷漠思想的体现，仅用良知和舆论的谴责无法改变人性的冷漠，继续放任这种行为将滋生社会道德的阴暗的病菌，若不对其运用刑法的手段进行规制，必然会导致行为人用见危不救的方式达到侵害社会、人民身体或利益的严重危害结果。也有学者认为“见危不救”行为入罪未违反刑法的谦抑性，且从法益角度来看，见危不救行为不仅可能会侵犯个人的利益，很大程度上也会侵犯社会公共安全，如见危不救行为入罪能使人们意识到刑法的评价作用而实施见危救助的行为，必然会保全一个较大的法益，那么当行为人没有任何损害时，“见危不救”行为刑法化的效果和非刑法化的效果便相得益彰。[8 ]
3.从不作为犯罪的作为义务角度看，将道德义务上升为法律义务是对权利合理的配置。该论者认为，不作为犯罪的本质特征是有义务作为而不作为。在义务的认定上，除了传统刑法理论一般认为的三种情形：（1）法律明文规定的义务;（2）行为人职务或业务上要求履行的义务;（3）行为人先行行为产生的义务外，将义务的范畴作有限定的扩大解释，对社会的安定和谐是必要的。现代社会人们社会公德缺失，对他人生命的漠视已是司空见惯，完全通过道德的规范来制约是不可行的，利益最高的生命权和见死不救者的权利相比，后者显然是微不足道的，生命权永远是第一位的，因此，将救助危险者生命的义务上升为法律的义务实质上不仅不是对个人权利的践踏，而是对于权利的合理配置。[9 ]
4.从司法操作可能性的角度看，将见危不救入刑具有可行性。在司法操作层面，将见危不救入刑的难度在于一案中存在多个行为人时应如何取证和定罪。支持该论者提出，应当追究每个见危不救者的责任。首先因为这样的结果是遵循罪刑法定的原则的;其次，将多数人一起进行处罚才不会放纵犯罪，对社会其他成员也能起到很好的预防目的;最后，对于取证难的问题，也认为并不存在很大疑难，实则是可以解决的。[10 ]
（二）反对“见危不救”行为刑法化的理由
反对设立“见危不救罪”的学者们也提出了自己的理由。主要存在以下几点：（1）设立“见危不救罪”会模糊道德和法律的界限;[11 ]（2）违背刑法的谦抑性原则; [12 ]（3）缺乏司法实践的可操作性 [13 ];（4）“见危不救罪”缺乏作为义务的来源 [14 ]。下文笔者将把前述反对设立“见危不救罪”学者的主要观点和自己的观点进行结合，论述本文反对“见危不救”行为入罪的观点。
三、“见危不救”行为刑法化的不合理性之论证
（一）从法益观角度无法证成见危不救的可罚性
侵害见危不救已然成为一种社会病态，根据上述两种理论观点的简单梳理可知现在一些国家设立了“见危不救罪”，例如《德国刑法典》①第323条C项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金刑。”（见第28章 危害公共安全） [15 ]在现有的将“见危不救”入刑的刑法典中，多数国家都将此罪立法归入到侵犯人身犯罪当中，也有《意大利刑法》将其自成一集，德国则是将“不进行救助罪”归于“危害公共安全”一章。但见危不救是否真的具有法益侵害性？侵害的是何种法益？这都值得我们思考。
1.“见危不救罪”认为的人身法益侵害与“保证人地位”理论相混淆。上述所言，见危不救罪在不同国家被认为侵犯的法益也不尽相同：侵犯人身权和侵犯公共安全。就见危不救行为侵害的法益，学界也有不同的看法。第一种观点认为，见危不救主要侵犯的是公民的生命安全或者重大的财产权益，而且这种危害须以实际造成的现实损害为结果，除此，还认为见危不救行为对于危害行为的发生起了相对直接的决定性作用。[16 ]第二种观点认为，见危不救并不意味着危害结果的发生与行为人见危不救之间具有刑法意义上的因果关系。被害人受到损害的原因不能归责于见危不救行为人，未提供帮助的行为只是让一个业已发生的损害继续。[17 ]
基于上述两种观点，笔者赞同第二种，即认为见危不救行为与被害人发生损害之间并无必然的因果联系，因此不可将结果归责于见危不救者的不作为。
首先，“若行为人采取了他所不作为的行为，则肯定不会发生相应的结果，那么，就可以确定不作为和结果之间存在因果和联系。” [18 ]见危不救者对危害结果的发生不能一概而论，一般公民基于道德和善良对被害者进行救助或许能挽回被害者的生命，但这样的行为也只能用道义解释，而结果的发生应该归咎和责难于实行危害的行为人。因为其危害行为以及因未履行先行行为所引起的应当及时救助被害人的义务导致了悲剧的发生。若将这种因果关系直接转嫁给一般公民，作为一种义务，难免过于苛刻，也无法在因果关系中展开。德国323条c款“不予救助罪”是一种纯正的不作为犯和“非结果犯”，不应将因不被救助行为所放任的某一结果的发生作为其构成要件的要素。如果将被害人的危害结果归责于见危不救者的不作为，就与不纯正不作为犯中的“依法保证结果不发生”的有特定救助义务的保证人的地位相一致，因为二者都需要对结果的发生负责。由此，德国学者提出的“保证人地位”理论就在一定程度上崩塌。
其次，如果按照第一种观点的主张，认为见危不救的不作为行为对结果的发生具有相对直接的决定作用，那就等于承认了见危不救者与负有特定救助义务人并无实质的区别，可以对两者行为做基本相同的刑法评价。例如，当一个5岁的孩子在游泳池溺水，其父亲和救生员都在场但都未对其进行救助，作为同在游泳池的陌生人也未进行救助，如果承认见危不救者对小孩的溺亡有决定性的作用，那么就肯定了见危不救者与小孩的父亲以及救生员有一样的责任。此时，见危不救罪名的设立就无意义，因为可以將这样的行为直接认定为“故意杀人”。
2.“见危不救罪”认为的公共安全法益侵害与法益理论相悖。有学者赞同德国刑法典第323条c款规定中将“不予救助罪”规定在“危害公共安全”一章，认为见危不救时行为人对其能够稍损己则可利他的情形，能做应做而不去做，致使不特定多数人的人身安全之危险的解除或避免陷于绝境。其不作为危害了不特定多数人的生命、健康和重大公私财物的安全。[19 ]还有学者认为，不予救助行为侵犯的法益是多重的，既包含具体的人身法益，也包含不特定的多数人的人身财产安全的公共法益。其中，侵害人身法益是直接的，侵害社会管理秩序是间接的，但是该罪侧重点在于行为人出于社会公德应当履行的救助义务。[20 ]因此将此规定放在“妨害社会管理秩序犯罪”一章不无道理。笔者认为，上述两种观点均存在问题。
首先，第二种观点所言的见危不救行为侵害了双重法益似乎全面地包含了所可能会侵犯的法益，但是基于前文对于见危不救行为人身法益侵害的论证，对其予以排除。
其次，见危不救对公共安全法益的侵害是否可取值得商榷。二战后，德国对法益的研究日益深入，学者们纷纷提出了相关的概念，较为突出的是罗克辛教授认为的法益是“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或目的的设定。” [21 ]且一再强调法益的最后手段性以及当不能用更轻的手段达到自由和平的生活状态时才可以用刑法加以干预。[22 ]由此可见，普遍的消极义务是对国家刑法权的控制和制约，这与罗克辛所认为的法益观是相吻合的，即最大限度地保障公民的自由权利。但是，纵观《德国刑法典》中第323条c款所规定的“不予救助罪”，却是以积极的义务进行要求，在其所属的“公共安全犯罪”一章中，不难发现的是其余罪名都规定的是消极的义务。此时，“不予救助罪”显然与他们所提倡的以保障公民自由为基础的法益观背道而驰。
最后，见危不救被认为侵害公共法益这种抽象法益是否可以与前文所述的法益等同，笔者持反对的观点。张明楷教授认为，法益必须是在现实生活中受到事实上的侵害或威胁，如果不具有现实性以及可能性，就不存在保护的必要性。[23 ]而且，法益论者一直坚持抽象的法益只有转化为具体的个人法益时才可以称之为真正的法益。但抽象的公共安全法益若还原为具体的个人法益，就正如上文论述的与不纯正不作为犯中“保证人地位”理论相混淆。我们试图找到另一种侵害的具体法益：对于不确定的社会中的第三人可能面临的生命财产安全的侵害。社会中第三人对可能面临的风险的忧虑却不具有现实性。那么，从两个所可能的具体法益侵害探讨都不能证明其具有法益论所主张的可罚性。
（二）设立“见危不救罪”模糊了法律与道德的界限
道德和法律对社会调整具有举足轻重的作用，法律与道德相辅相成。法律是社会的规范，是以普通民众和一般人为标准的，而不是以站在道德制高点的伟人、英雄为标准的。梁治平教授曾经说过：“不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，道德所蒙受的损害就必定是致命的。因为以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德，不但不是道德，而且是反道德的了。从形式上看，这类规范因为附加了刑罚而具有法律的特征，但是着眼于内容，它所要求的实际是人心而非行为。它以刑罚的手段强迫人们行善，结果只能是取消了善行。因为它靠着强暴力量的威胁，取消了人们选择恶的自由。” [24 ]道德法律化，在抹杀了道德的同时，也损害了法律的意义，使得道德和法律的界限过于模糊，道德与法律之间的随意转换，严格意义上有失法律的公信力。我们说法律是最低限度的道德，当我们将见危不救纳入刑法的规制中时，无形中提高了最低道德的要求，为普通大众提出了更高的社会道德要求，这也与刑法的基本原则相悖。此外，道德是需要人们发自内心的真诚的感悟，见危不救这样较高要求的道德不应当依靠外在的法律力量进行推动，如果实施了见危救助的行为，那么应该得到赞美和推崇，但不实施也就只能进行道德的谴责。法律不是万能，刑罚也不能解决社会生活中出现的所有问题。我们进一步考察道德法律化的现象，就会发现，它是以道德的不宽容为特征的。从短期来看，设立“见危不救罪”可能会规制人们的见危不救行为，但是却无法唤醒人们心中的道德;从长期和整个法律制定来看，设立“见危不救罪”是基于其道德层面的考量，但是道德观念的范畴极大，如果设立“见危不救罪”，那今后也会出现另一个罪名是以道德管理的名义进行制定，长此以往，不得不认为这是道德压制和道德暴力。
（三）设立“见危不救罪”的犯罪人缺乏作为义务的来源
不作为犯罪的义务来源，法律无明文规定，刑法学界对此形成了不同的观点。但无论如何解释和认定作为义务的来源，笔者认为将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”也视为作为义务的来源之一，有些不妥，因为这将扩大不作为犯罪的范围，使其没有边界，甚至违背罪刑法定原则。陈兴良教授早些年就提出，义务有法律义务、习惯义务以及道德义务的区分，违反不同的义务会产生不同的法律责任以及后果。不作为犯罪中行为人违反的义务只能基于特定的法律事实而产生的特定的法律义务，但也不仅仅指法律明文规定的义务。[25 ]日本学者福田平教授也指出，作为义务应当属于防止产生构成要件结果的法定义务，不能单纯把它认为是道德义务。例如，见到与自己不认识的无关第三人落水而不予救助，这不能构成不真正不作为犯罪。[26 ]违反公共秩序以及社会公德要求履行的义务，固然应该受到道德的谴责，但是刑法具有谦抑性，将无特定法律义务的过路人因见死不救就冠之以刑法的罪名从理论上缺乏依据，也与罪刑法定原则背道而驰。黎宏教授认为，“不真正不作为犯的作为义务的实质根据在于，行为人主动设定了对法益的排他性支配，主动将被害人置于他人难以救助的状态，而后放弃救助的，或者不小心引起火情后，能够扑灭而不扑灭，任其燃烧，造成火灾的，都是要和作为犯同等价评价的不真正不作为犯。” [27 ]日本学者大塚仁教授也认为，作为义务必须是法律上所负有义务，单纯的道德义务不能视为作为义务的来源。例如，看见幼儿溺水，尽管救助幼儿不会给行为人带来明显的损害，能够救助却没有救助的场合，小孩溺水身亡也不应将行为人的不救助行为认定为过失致人死亡或者故意殺人。[28 ]因此，刑法中不真正不作为犯罪的作为义务来源必须是行为人具有保证人地位，负有特定的法律上的作为义务，单纯的道德行为只需要进行道德上的谴责，而不可动用刑罚的手段。对于见危不救来说，行为人并不负有特定的法律上的救助义务，因此，见危不救行为当然不应该构成犯罪。
（四）设立“见危不救罪”缺乏司法的可操作性
刑法作为实体法，其设定的犯罪构成的内容是否具有可操作性，直接影响着司法实践的展开以及犯罪的认定和处理。有学者提出，这种技术问题不应该成为入罪阻却的理由。“在法制建设的过程中，我们不能因手段的不足而否定目的的价值，我们认为，担心具体操作的困难是可以理解的，但是，如果以此为论据来说明见危不救犯罪化的不成立，无异本末倒置、因噎废食。” [29 ]笔者认为，刑法之所以会对民众产生强有力的威慑力，原因在于实施的效果，“法的生命力在于实施”，如果忽视司法实践中的具体问题，刑法的设立也形同虚设，不仅浪费立法资源，也无法起到预防的目的。如前文支持设立“见危不救罪”的学者杨玲认为设立此罪名在实践中不会有很大的疑难。笔者认为这种说法太过草率。第一，在一个犯罪行为中，首先要考虑的是犯罪主体，如果一个见危不救行为的犯罪主体有明确的不多的犯罪主体，可能在认定上不会有太大困难，但若是在人流量很大的地铁站等公共场所，犯罪者可能上达千人，此时如果像杨玲老师所说的应当“追究每个见危不救者的责任”，显然会给司法造成困扰，从现实考虑也不具有合理性。其次，如何裁定“见危不救罪”中的“见”，也是司法实践所面临的疑难问题。是否只要看见了就是犯罪人，还是说有一定的标准，如果有一个标准，那这个标准又是什么？司法中如何取证？尤其是在没有监控的地方，取证则又是一个司法实践的瓶颈。[30 ]若是根据证人进行证明，那是否证人本身就是犯罪人？这一系列的问题都要在设立此罪名前需要理性、客观且慎重考虑的问题。但就目前所列举的这些司法难题，笔者认为“见危不救罪”缺乏司法可操作性。
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责任编辑：梁卫军
