技术变革背景下合理使用的经济分析
冯超
摘要：著作权法的立法宗旨是鼓励创作，因此保护版权的目的就在于保护创作者的收益从而激励作者创作更多的作品。然而，随着技术手段的不断变革，人们越来越多地运用新型技术手段使用版权作品，从而提高作品利用效率，在原作品的基础上创作出更大价值，使用人在遇到版权人侵权诉讼时，常以合理使用作为抗辩理由。在技术变革的背景下，如果一味选择保护著作权人利益，则可能造成效率低下、作品利用成本过高，而过分允许运用技术手段使用版权作品则有可能伤害著作权人的利益，打击创作热情，违背版权法立法宗旨。因此，合理使用规则的有效运用尤为重要。本文从法经济学路径角度分析合理使用规则的有效运用，有着天然的正当性基础，并且最为符合版权法的正当性要求。
关键词：说服成本;财富最大化;创作成本;二次使用收益
中图分类号：D923.4文献标识码：A? ?文章编号：1003-2177（2020）19-0034-03
0引言
（1）背景：一般认为，著作权是相对于版权较为宽泛的概念，因为著作权包含着作者对作品享有的人身权益与财产权益，而版权的概念则更多的被英美法系国家所采纳。以美国版权法来看，版权规则仅限于对财产性权益的保护，主要目的是鼓励繁荣创作。因此在美国从一开始版权就是一种财产权利，代表着作者可以从版权作品获取收益，从而给予作者与社会公众正面激励，以鼓励更加繁荣的创作。美国版权法规则就是围绕着对经济利益的区别与分配展开的。
在不断的司法实践当中，人们逐渐发现版权保护需要在某些情况下有所限制，否则一味追求作者的经济利益势必会导致极大的成本，经过发表的作品进入公共领域后随之而来的是诸多使用方式，而严格的遵守版权规则不仅难以给版权人带来更多的经济利益，而且会造成版权作品使用效率低下，从而给整个社会带来巨大的不必要的成本。因此在20世纪美国逐渐从判例中提炼汇总出“合理使用”制度，也就是在构成合理使用的情况下，使用版权作品不视为侵权行为，不应承担侵权责任。合理使用制度区分版权保护的场景，使得版权人在获取利益的同时兼顾到社会利益，维护了个人价值与社会价值的平衡发展，有着极为重要的制度价值和极为深远的理念影响。
（2）问题提出：版权合理使用制度的立法模式从比较法视野看可以分为：以德国、日本等大陆法系国家为代表的规则主义模式和以美国、英国等英美法系国家为代表的因素主义模式。规则主义的立法模式多是采取列举详细具体的情形，构成版权作品的合理使用;因素主义的立法模式则并不列举何种情形下构成合理使用，而是由法律规定几个构成要素，当法院在司法实务中遇到具体案件时，依照合理使用的法定因素综合判定该行为是否构成合理使用。
从我国立法构造来看，现行《著作权法》第22条详细列举了个人合理使用、合理引用、新闻报道、教学科研使用、免费表演等12项合理使用情形，著作权法框架内的合理使用规定采用完全封闭型的列举方式，故属于典型的“规则主义”立法模式[1]。在技术变革背景下，二次使用版权作品呈现出多样化趋势，北京市知识产权法院审理的腾讯公司诉北京易联伟达公司信息网络传播权一案中[2]，被告利用深度链接技术在被告经营网站内播放原告享有版权的作品，深度链接只是将原网页内视频框嵌入其他网页中，并不影响原网页中广告的播放。这样通过技术手段对原作品使用形式进行改变，被告也提出其行为属于合理使用。显然，著作权法现有规则不可能涵盖这些新的情形。另外，美国Google Books案同样是由于对技术手段变革的二次使用能否构成合理使用存在巨大争议而引起广泛关注。最终，美国联邦第二上诉巡回法院根据合理使用判断因素，裁定谷歌二次使用符合转化性使用的要求，构成合理使用[3]。
近年来我国因技术变革而产生的版权纠纷也日渐增多，各地法院在裁决时逐渐突破了封闭的合理使用规则，而采取因素主义模式判定是否构成合理使用。然而在裁决理由上，对于采用哪些因素以及如何利用因素判定是否构成合理使用，各地方乃至学界都有巨大争议，学界也提出了诸多因素主义本土化路径，但始终未能形成统一意见，并且对于新形式下构成合理使用的理解并不恰当。
1版权作品合理使用的修辞逻辑
1.1技术发展与社会发展
“技术发展”与“社会发展”常被用来解释合理使用规则的适用理由，也被认为是合理使用规则的重要制度目的。但事实上，这二者都是间接的解释理由，也隐含着经济考量。
首先，技术发展与社会发展只能起到修辞说明作用，而不能直接运用到裁判规范。传统上认为著作权需要有一定的边界，当某一使用版权作品行为构成著作权法的合理使用，则不认为该行为其侵犯著作权。虽然裁判会强调二次使用行为是技术发展的必然结果，阻碍这样的二次使用影响社会发展，但从法律意义上，裁定的依据是具体的法律规范，而不能直接依据由学理上推论得出的概念。其次，技术发展与社会发展隐含着与版权保护的对比，而非直接判断的命题。版权作品的技术运用会带来效率的提升，也隐含着带来巨大的技术红利。而只有当这样的红利达到一定程度，合理使用规则才产生了正当性。不是任何的技术运用都能引起足够重视，并采取合理使用规则予以肯定。
1.2社会价值与公共利益
合理使用规则适用的另一个重要解释理由就是维护公共利益。在版权保护时，应当充分重视到公共利益与社会价值，因此合理使用规则也有着公共利益的目的性考虑。不难看出，我国著作权法第22条规定的情形中，多数都是出于公共利益的考虑。然而，个人的利益也是公共利益的组成部分，个人利益与公共利益是平均与总体的关系。不保护个人利益则公共利益与社会利益的维护也无从谈起，在版权保护的问题上更为明显。因此，提出公共利益作为合理使用规则的目的性也隱含着成本与收益的分析，即如果一个作品使用行为给版权人可能造成的损害较小甚至可以忽略不计，而其给整个社会带来的收益相当可观，即可以说该行为符合公共利益与社会价值，反之则不能构成合理使用。
2版权合理使用的经济分析的正当性基础
合理使用制度的作用是限制版权的过度扩张给作品创作带来消极影响，并且给社会带来不必要的巨大成本，也就是说版权合理使用规则从根本上就是站在经济利益的基础上设定的，其最终目的是为了实现社会财富最大化[4]。因此，经济分析的正当性可以从两个维度进行构建：其一是鼓励创作维度，其二是社会利益维度。版权合理使用的经济分析路径是符合正义的。
2.1鼓励创作维度
如上所述，版权保护本身就是一种对于经济利益的保护。版权保护的直接目的是为了维护版权人创作作品而应得的收益，而合理使用制度是为了维持版权保护的平衡性，以鼓励作者积极创作更多更优质的作品。版权法的激励方式就在于尽可能多的使作者能够从版权中获取收益，版权收益越多其创作成本越低，则创作就会越繁荣。
但更深入地讲，鼓励创作也是因为创作能给社会带来总体的财富提升，因此，鼓励创作不能漫无边界，应当考虑成本。如果给作者带来收益的同时，造成了社会其他的成本提升或者收益受损也就丧失了版权保护的正当性。我们不能为了鼓励创作禁止在任何条件下使用版权作品，那样会带来高昂的交易成本与使用成本，并且作者的创作收益也极低。例如，我们允许媒体出于新闻报道的需要使用必要的版权作品，这是因为媒体的报道会给社会带来信息收益，同时也会给作者带来信息收益，相较之下如果不允许自由使用则阻碍了社会信息流通，更进一步带来巨大的社会信息成本;再例如允许出于教育的目的合理使用作品，教育产生的未来收益极高且是非常巨大的，而作者因此可获取的版权收益则是较低的，不允许出于教育目的的合理使用会造成教育成本急剧上涨，带来总体上的不经济。
2.2公共利益维度
严格意义上，鼓励创作也是社会财富最大化的组成部分。个人利益与公共利益关系十分紧密，个人利益的提升就是社会利益的提升。社會财富最大化本身就是追求公共利益最大化。允许合理使用就是出于对社会财富最大化的考虑，并非仅局限于个案的成本收益之中，因此合理使用的经济分析路径恰好符合社会利益的考量。有人会提出这样的疑问，如此以社会的财富最大化为标准衡量版权保护的边界，不就相当于追求集体正义而对个人造成不正义吗？答案恰恰相反，保护版权个人的利益本身就是因为能够给社会带来更大的收益，这也是版权人权益受保护的正当性基础。当保护版权造成鼓励创作收益低于由此带来的社会成本时，保护版权也就从根本上被否定，丧失正当性基础。个体版权保护与社会财富最大化是目的一致的同源性理念，相互之间并不矛盾。
3裁判背后的经济分析
以美国福克斯新闻广播公司诉Tveyes公司侵犯版权案为例，被告通过计算机技术全体录制原告享有版权的电视新闻广播节目，而后运用计算机技术整合视频，使用户可以通过计算机程序搜索关键词以获得过去曾播放的节目，原告诉称被告的服务致使其客户越过订阅广播电视即可观看原告享有版权的节目，应承担侵权损害赔偿，被告提出合理使用的抗辩。美国联邦巡回上诉法院在终审判决中综合分析四个法定的构成合理使用要素，认为虽然被告的二次使用行为在一定程度上提高了新闻利用效率，但由于“转换性”程度不高，且侵犯了属于原告方的可预料利益，不属于合理使用。
3.1技术使用的收益
在涉及新型技术使用版权作品的案件中，最主要的也是最需要定量分析的就是运用技术手段带来的收益，体现在原作品利用效率的提升或是原作品经济价值的提升。如在福克斯新闻案中，被告Tveyes公司利用计算机技术与互联网技术为有特殊需求的用户（广告商、研究机构、政府机构）带来工作效率的提升;谷歌图书案中，谷歌公司利用类似的技术手段集合版权作品，极大地节省了知识搜寻的信息成本，提高了公共对于图书资源的利用效率。然而两个案例裁判结果却完全不同，谷歌案中被告得到了法院的认同，被判定构成合理使用;而在福克斯新闻案中，终审法官判定被告行为并不构成合理使用。造成这一区别的判决解释是在福克斯新闻案中，首先，被告在适用目的和使用性质上仅构成程度较低的“转化性”，没有为原作品添加足够的新内容或相当程度的扩大了其用途（被告的二次使用全部素材均来自原作品），而谷歌公司对图书资源的运用符合转化性要求，添加了诸如摘要等不同于原作品的内容;其次，使用原版权作品的数量相当之多，由于新闻节目的特性被告用户完全可以阅览足够多的内容，并且二次使用的形式基本与原作品保持一致（将原节目以关键词为节点剪截出十分钟左右，内容不发生任何变化），而谷歌公司在搜索界面上仅展示相对有限的作品缩略图，相较于整部图书的体量，二次使用的内容微不足道;最后，福克斯新闻案中法院认为被告二次使用的方式能够被一般人预料到，福克斯公司可以自行开发作品的如是利用，被告的行为等于剥夺了原告的获利可能性，而谷歌图书案中，被告二次使用作品不会给原作品收益带来消极影响，原告亦不可能模仿被告的使用路径获取利益。
以上裁判理由实际上隐含着收益的考量。福克斯案中，使用作品的收益有限，被告利用技术手段带来一定的作品使用效率提升，但主体范围极为有限，仅针对一定范围的社会群体，同时，被告的技术手段并不复杂，多是利用常规技术方式，效率提升可预见并且有限，因此支持合理使用抗辩给社会带来的收益不高。而在谷歌图书案中，被告的二次使用行为为社会上广泛的群体，能够带来作品使用效率的提升，也实现了较为复杂的技术创新，所以二次使用收益较高，支持合理使用也是鼓励人们在这一程度上广泛利用技术手段开发原作品使用方式，提升社会资源利用效率，带来巨大的社会生产收益。
最后需要注意的一点是“转化性使用”的问题，这一判断规则强调在原有作品基础上的二次使用应当创造新的价值，价值创造越多就越符合转化性要求，从而更有利于构成合理使用。这一规则实际上是站在鼓励创作的角度，将当事人二次使用的创作收益纳入整体经济分析的要求，当转化性越高说明其被告创造出更多的价值，也就给社会带来更高的收益。
