| 标题 | 论离职竞业限制制度中的经济补偿问题 |
| 范文 | 摘 要：在竞业限制制度中，要特别重视离职竞业限制中经济补偿的完善，以达到对劳动者减损利益的补偿。未约定经济补偿条款的竞业限制协议缺少生效要件根本未生效，劳动者无需遵守；经济补偿过低的竞业限制协议，劳动者有权撤销；工资中包含经济补偿金是有损于劳动者利益的做法，应该予以禁止；出于尊重用人单位和劳动者自由意志同时保障劳动者利益不受损害的考虑，经济补偿金的支付方式可由双方自由协商，但必须保证是离职后三个月之内支付。 关键词：竞业限制；经济补偿；利益衡量 一、问题的提出 在市场环境中，劳动者的流动性是难以避免的。劳动者基于对自身利益的考量，许多人选择“跳槽”去更有利于自身发展的单位工作。随之而来的隐患就是原用人单位的一些商业机密被泄露。劳动者选择去有利于自身发展的企业工作无可厚非，但由此给原用人单位带来难以估量的经济损失，对用人单位来说有失公允。纵然立法已经开始重视这一问题，从各地实践以及各地法院判例来看，仍然有许多问题还未明朗，值得我们持续关注。 第一个问题：经济补偿的缺失对竞业限制协议效力的影响。潘某向广州某公司追索劳动报酬纠纷[1]和周某与四川某公司劳动争议纠纷[2]，两个案件中劳资双方签订的《保密协议书》均未涉及经济补偿金问题，但前案认定协议无效，后案认定协议有效。同样的案情，不同的判决结果，足以说明未约定经济补偿条款与竞业限制协议的关系亟待屡清。而且司法解释四的相关内容也未正面回应此问题，使得当时寄希望于司法解释四出台解决此问题的愿望又落空。 第二个问题：经济补偿金的高低对限制协议的影响。在绍兴鸿文文化传播有限公司诉单利芳劳动争议案[3]中，法院以鸿文公司向单利芳支付的经济补偿远低于法律规定的标准认定协议无效。但是在杜传波诉广州某公司一案中，法院认为竞业禁止补偿费高低与否不违反法律强制性规定，不属于协议无效的情形。由于没有统一的经济补偿标准时常导致类似案件频发，并且各地法院均根据自己的裁判标准处理案件，导致了同案不同判的状况普遍存在。 第三个问题：工资中能否包含经济补偿金。在北京某公司诉董某等案[4]中，双方约定经济补偿金包含在工资中。法院认可了这一行为，认为工资中可以包含竞业补偿金。而江苏无锡某公司与韩某竞业纠纷案中，法院不认可在工资中发放竞业禁止补偿金。经济补偿金作为对劳动者竞业限制的弥补包含在工资中是否允许，是否合理，法律没有规定，学界也没有定论。 笔者将以这三个争议点为主要内容进行研究，在结合我国立法和参考众多学者的观点的基础上，发表自己的看法。 二、离职竞业限制制度概述 （一）概念 叶静漪教授认为离职竞业限制指用人单位和知悉本单位商业秘密的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后一定期限内，劳动者不得到有竞争关系的其他用人单位任职或者发生业务关系，也不得自己生产同类产品或者经营同类业务[1]。笔者以为，叶静漪教授对离职竞业限制的定义缺少一个重要要件，即经济补偿。从利益衡量的角度看，该制度以牺牲劳动者一段时间内的自由选择职业的权利为代价，这对于劳动者而言损失的不仅是更好地发展、薪资、生活质量，还有对其基本权利的侵犯。如果只限制劳动者的择业自由，这一制度必然处于失衡状态。为了维持平衡，对用人单位也应该进行约束。而给予劳动者一定的经济补偿是最好的解决双方失衡的方法。因此，笔者认为对离职竞业限制制度进行定义这两个要素都要考虑。 劳动者履行了约定的义务，用人单位要给予相应的经济补偿。这是该制度最突出也最需要倡导的一个特征。但是就目前狀况而言，立法对经济补偿的规定过于宽松，忽略了对劳动者经济补偿的重要性。 （二）离职竞业限制制度的价值考量 离职竞业限制制度可以说是价值冲突下各种利益衡量的产物。有因商业秘密给企业带来的经济利益；有劳动者依法享有的权利，其中包括就业权、择业权，由此产生的劳动报酬利益；往大的说，还存在禁止不正当竞争，维持市场秩序而产生的社会公共利益。 一方面，通过衡量劳动者获得劳动报酬利益和用人单位通过商业秘密权获得的经济利益，显然后者能够带来更大的社会效益；另一方面，用人单位拥有的商业机密带来的经济价值由于市场的瞬息万变无法精确地估计出确切价值，而对于劳动者来说，其在竞业限制期间内的损失无非就是不同行业中薪资带来的落差，这是可以计算出来的，即可以用金钱的方式给予补偿。两者相比，显然前者的难度更大。通过各方面的利益衡量，最终选择向用人单位倾斜，适当限制离职劳动者的劳动权。 三、竞业限制协议中未包含经济补偿条款的效力问题 （一）有效说 在学界中，持有效说的代表是董保华教授，他认为立法用了“可以”而非“应当”，并未将“经济补偿条款”作为生效要件[2]。董保华教授从法律条文的措辞出发进行分析，认为立法用了“可以”这种授权性规范的措辞，而非义务性规范的措辞。 上海是有效说的“忠实拥护者”。相较于司法解释四的规定，上海高院的意见显然更为直白，明确指出未包含经济补偿金的竞业限制协议有效。 观察学界和地方立法的支持有效说的理由，他们完全将竞业限制协议当做一般的合同对待，只要合同内容遵循意思自治原则，不违反法律、法规的强制性规定都是有效的。那么，将竞业限制协议认定为一般合同是否妥当呢？笔者认为这种看法值得商榷。 （二）无效说 王全兴教授认为为防止劳动者履行竞业限制约定而影响生活质量，经济补偿是竞业限制的有效要件之一[3]。江苏省有关规定也体现了这一态度。 持无效说的一方的着眼点在于如何使劳动者减损的利益最小化，更多地站在劳动者的角度考虑问题，在限制劳动者权利时不能忽略保障劳动者权益。 笔者认为对上述协议的探讨还未上升到评价其效力的程度。因为这种协议根本未生效，何谈其效力。立法上未明确该协议的性质，但是笔者认为竞业限制协议应该视为附条件生效的合同。一方面，大多数劳动者在刚进入单位时就签了有关竞业限制的文件。但是该协议只能在离职后生效。另一方面，竞业限制协议导致劳动者无法根据其自由意志选择心仪的工作，这对劳动者的生活质量与未来发展必然产生影响，严重的情况下其基本生活都难以维持。经济补偿承载的是保障离职员工生存权的基本价值作用。有必要将其视为竞业限制协议的生效要件。所以说，此种协议缺少生效要件根本未生效，又何来的有效说与无效说之争呢！ 并且，还要深刻认识到竞业限制协议的特殊性。《劳动合同法》以保护劳动者合法权益为根本目的，那么该法所有内容都应该贯彻这一原则。因此，劳动合同不同于一般合同，在遵循等价有偿的原则上更倾向于保护劳动者的利益。该制度只能称之为是例外规定，是适当突破劳动法原则的举措，在探讨其原则时不能跳脱劳动法的框架。给劳动者一定的经济补偿即是贯彻这一原则的体现。 四、竞业限制经济补偿标准问题 （一）经济补偿金过低是否影响竞业限制协议的效力 前文提到该协议是附条件生效的合同，那么影响该协议能否产生法律效果的只有两个因素：离职和约定经济补偿条款。因而经济补偿金过低是对已经生效的竞业限制协议的讨论。虽然讨论这个问题与前文讨论的未约定经济补偿是否影响竞业限制协议效力具有相似之处，但是两者具有质的差别。前者是对生效的合同的讨论，而后者是对合同能否生效的讨论。在竞业限制中劳动者权益保障的重要性，但并不是说只要涉及效力问题就一概否定。而是在结合法理和实践的情况下仔细分析，否则将有损竞业限制制度功能的实现。因此，通过以上分析，应该认为经济补偿金过低的协议存在效力瑕疵，属于可撤销合同，并不当然无效。由于经济补偿金过低而不能维持其基本生活对于劳动者来说确实是不公平的，所以劳动者可以行使撤销权。 （二）经济补偿金标准的确定 司法实践中各地通过地方性法规制定了自己的标准。司法解释四第6条规定了经济补偿金的最低标准。但也有学者对此规定异议，认为：“30% ”规定难免过于刚性，难以适应现实各种需求[4]。” 因此，众多学者推崇用双重标准决定经济补偿金的数额。第一重标准即应是法律规定的最低标准。但是底线标准只是保障劳动者利益的最低限度，它只能作为“替补”出现，而且难以解决比例失调的情况。很多技术性人才可以拥有较高的薪资，但是就是因为其对核心技术的掌握，企业可能对其竞业限制的最为严苛。如果一旦竞业限制并且给予得到较低的经济补偿，将与其之前得到的优渥的薪酬形成巨大的反差，未免有失公平。所以此时则需要第二重标准弥补。 第二重标准可以称之为合理性标准。由于每个地区的发展水平以及每个案件的具体情况不同，故难以确定一个统一的标准，但是大多数学者形成的共识是最基本的要求是保证劳动者的生活质量不下降。例如朱军学者认为我国竞业禁止制度可以规定以“不能不合理降低离职雇员原有生活水平”作为确保竞业补偿之合理性的第二重标准[5]。 笔者以为，学界提出的建立双重经济补偿标准体系是值得肯定的，同时也具有可行性。第一重标准作为“托底”标准，可以保障劳动者在在竞业限制期间内生存。“托底”标准虽然作为替补出现，但要受到同等的重视，否则过于严苛的限制或剥夺极有可能威胁到以出卖劳动力为生的劳动者的生存权；第二重标准则应该是竞业限制制度应该要达到的目的。但是由于各地的生活水平、物价水平等因素不一，难以确定统一的第二重标准，这就需要各地结合实际情况给出一个合理参考标准。此标准不应该是一个刚性标准，应该具有“弹性”，并且其最低限度不得低于法定最低标准。 五、竞业限制经济补偿支付问题 （一）工资中能否包含经济补偿金 工资中能否包含经济补偿金，信春鹰教授认为 “竞业限制补偿费不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”[6]。戈娇学者认为预先约定一部分工资为竞业禁止补偿金，应明确认定此类约定属于无效行为[7]。 笔者认为在工资中不能包含经济补偿金。第一，法律规定支付经济补偿的时间是双方解除劳动关系后，那么在工资中一起发放必然是在用工期间，这有悖于法律规定；第二，用人单位将经济补偿金和工资一起发放，很可能使得劳动者得到的经济补偿金过低而不被察觉；第三，在劳动者未离开工作岗位之前就已给付，如何能保障劳动者在竞业期内的基本生活无忧呢！ （二）支付方式：是否一定按月支付？ 虽然立法主张按月支付，但学界对此问题仍有争论。有学者提出按月支付并非法律强制性规定，而是属于倡导性条款。[8]。侯玲玲学者则认为经济补偿按月给付的立法目的是为了维护用人单位的利益，防止劳动者领取了经济补偿却未能在劳动关系终止以后遵守竞业限制义务[9]。 虽然法律规定了按月支付，但是对于支付时间的选择，用人单位可以和劳动者协商。两种方式各有利弊，按月支付对企业而言更加有利，可以达到制约员工的目的；一次性支付对员工来说，拿到竞业补偿后，可以不再和企业有过多的牵扯。但是笔者认为无论是按月支付还是一次性支付，支付时间要有两个时间节点必须把握。第一个节点：离职后。离职后开始支付才能达到保障劳动者生活不受竞业限制影响或者将负面影响降到最低的目的；第二个节点：离职后三个月。如果选择按月支付，那么要保证是在竞业限制期间内的前三个月内开始支付，如果是一次性支付，则需在离职后三个月内一次性支付完毕。 六、结论 离职竞业限制制度是矛盾冲突下的产物，它突破了一般劳动法重视保障劳动者权益的原则。但是，我们在考量相关问题时，依旧不能跳出劳动法的框架，仍然要以保障劳动者权益为出发点。基于以上原则，笔者认为：第一，竞业限制协议如果缺少经济补偿内容，由于有悖于劳动法的立法目的，并且不符合生效要件，因而应认定该协议对劳动者没有拘束力；第二，经济补偿过低的竞业限制协议对劳动者来说不足以维持生活，显失公平，应认定为可撤销的合同，劳动者有权行使撤销权；第三，工资中包含经济补偿金是有损于劳动者利益的做法，应该予以禁止；第四，出于尊重用人单位和劳动者自由意志同时保障劳动者利益不受损害的考虑，经济补偿金的支付方式由双方自由协商，但必须保证是离职后三个月之内支付。 在现实中，往往劳动者才处于弱势地位，所以无论之后法律如何改进，立法目的都应着重考虑劳动者的利益，不能在原本已经失衡的天平上再“倾斜保护”用人单位。 参考文献 [1]叶静漪 任学敏我国竞业限制制度的构建[J].法学杂志，2006（4）：76. [2]董保华.由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考———兼与叶静漪教授商榷[J].法学，2010（10）：22. [3]王全兴 张妮.离职竞业限制协议的效力问题探讨——兼论商业秘密法律保护手段选择[J].法学杂志，2011（10）：133. [4]李雄 刘山川.员工离职后竞业限制协议的深度解析———兼评最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四） [J].经济法论坛，2012（12）：249。 [5]朱军.离职竞业禁止之经济补偿的合理确定——以德国法为视角[J].时代法学，2011：111. [6]肖胜方 刘继承.竞业限制存在的法律问题分析[J].法治论坛》，第23辑：327. [7]戈娇 茹玉.劳动合同法中劳动者保密义务与竞业禁止条款研究[J].黑龙江生态工程职业学院学报，2013：42. [8]鲁志峰.竞业限制补偿金能否提前支付或一次性支付[J].中国劳动保障报，2015 年8 月25 日，第 005 版. [9]侯玲玲离职后竞业限制经济补偿争议之裁判标准[J].法学，2012（9）：131. 注釋 [1]“潘志刚与广州贝联信息科技有限公司追索劳动报酬纠纷上诉案”，（2009）穗中法民一终字第679号。 [2]周明义与四川皇龙智能破碎技术股份有限公司劳动争议纠纷案”，（2016）川07民终8号。 [3]绍兴鸿文文化传播有限公司诉单利芳劳动争议案”，（2015）浙民申字第3337号。 [4]北京海林电器设备有限公司诉董志勇等不正当竞争及劳动合同纠纷案”，2007海民初字第3680号。 作者简介 张艳茹，女，天津商业大学硕士研究生，研究方向：经济法学。 |
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