| 标题 | 关于资本市场的私募基金规范运作问题 |
| 范文 | 赵耀 【摘 要】现如今，私募基金在资本市场发挥着日益重要的作用，其规范运作问题愈加受到关注。何为私募基金、其特征如何，私募基金的备案问题，私募基金运作过程中的“三类股东”、结构化安排等问题，是监管机构监管的重点，亦是投资者关注的重点。 【Abstract】Nowadays， private equity fund plays an increasingly important role in capital market， and people are more and more concerned about its normative operation. The questions， which are the key points financial regulator supervises and investors pay attention to， include what is private equity fund and its characteristics， private equity fund for the record， "Three Types of Shareholders" in the process of private equity fund operation， structured arrangement， etc.. 【关键词】私募基金；备案；“三类股东”；结构化安排 【Keywords】private equity fund； record； "Three Types of Shareholders"； structured arrangement 【中图分类号】F832.5 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2017）08-0062-02 1 私募基金的定义及特征 1.1 私募基金的定义 根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，所谓私募资金，是指在中国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，属于私募基金。 1.2 私募基金的特征 私募基金的核心特征是“募集资金+委托管理”，投资人主要负责提供资金，并参与有限的公司事务管理；基金管理人主要负责投资管理，一般有少量跟投。基金管理人以管理经验换取管理费和超出其出资比例的业绩报酬，投资人取得投资收益，双方各取所需、共享收益。 2 私募基金的备案 2.1 私募基金备案要求 根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金合同指引》等规定，私募基金管理人应当在募集基金完毕后的20个工作日内向基金业协会办理备案手续，经备案的私募基金方可以申请开立证券相关账户。 根据规定，需要备案的主体为私募基金，若非私募基金，如仅作为投资载体的合伙企业、上市公司、新三板挂牌公司的股权激励平台、员工持股平台、管理层持股平台等则无须进行备案。 2.2 私募基金备案的效力 私募资金备案的效力包括两个方面的问题，一是未經备案的私募基金合同是否生效的问题，二是未经备案的私募基金是否可以对外进行投资的问题。 首先，关于私募基金合同的效力问题，根据相关规定，“除合同另有约定外，私募基金合同自签署之日起生效，基金是否备案不影响私募基金合同的效力”。其次，关于未经备案的私募基金是否可以对外进行投资的问题，各监管机构和行业协会的监管要求有所不同。具体来看，中国证券投资基金业协会（以下称“基金业协会”）规定，私募基金募集完毕应当及时办理基金备案手续，备案完成后方可进行投资运作；中国证监会（以下称“证监会”）规定，私募基金未完成备案不得参与拟上市公司/上市公司发行业务及并购重组业务；全国中小企业股份转让系统（以下称“股转系统”）规定需要进行备案，同时放宽条件，即未完成备案的私募基金可以参与新三板业务，但是需要承诺完成备案，且股转系统会持续关注承诺履行情况。 3 私募基金运作中的“三类股东”问题 3.1 “三类股东”含义 “三类股东”是指以资产管理计划、信托计划、契约型基金形式存在的投资者，其广泛存在于公开证券市场，尤其是在A股市场和新三板市场。 3.2 “三类股东”问题产生的原因 《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》要求发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。 “三类股东”均系基于契约关系而设立，出于保护委托人利益的目的，都会要求委托财产独立于管理人财产，但“三类股东”并非独立法人，无法独立承担民事责任，而其投资标的（拟IPO企业的股份）登记在“三类股东”名下，从而导致企业的名义投资者与实际投资者存在差异。 名义投资者与实际投资者的差异，对发行人是否“股权清晰”的判断会产生影响，如出资人及资金来源很难穿透核查；“三类股东”的投资决策、收益分配机制未经有效披露，容易引起纠纷；可能导致公司股权结构不稳定；关联方及关联交易情况、是否涉及利益输送等问题的核查和信息披露难度较大等。 3.3 “三类股东”的穿透核查及股份还原规则 3.3.1 证监会 根据证监会《关于发布<非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引>的公告》，股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股、信托持股、持股平台等以致实际股东超过200人的，应当将已经代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行相应的法律程序。以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股。 3.3.2 股转系统 根据全国中小企业股份转让系统《机构业务问答（一）——关于资产管理计划、契约型私募基金投资拟新三板挂牌公司股权有关问题》，依法设立、规范运作且已经在基金业协会登记备案并接受证券监督管理机构监管的基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、契约型私募基金，其所投資的拟挂牌公司股权在挂牌审查时可不进行股份还原，但须做好相关信息的披露工作。 3.3.3 上海证券交易所（以下称“上交所”）指导意见 根据上交所官方微信号“上交所企业上市服务”发布文章《新三板挂牌企业IPO需要注意什么问题？》，信托计划、契约型基金和资产管理计划等持股平台为拟上市公司股东的，在IPO审核过程中，可能会因存续期到期而造成股权变动，影响股权稳定性。 3.4 目前IPO审核中对“三类股东”的态度 目前证监会在IPO审核中对于“三类股东”态度不明，存在“三类股东”的企业审核均处于暂停状态，有待下一步规则出台予以明确。证监会最新审核通过的（截至2017年6月30日）与“三类股东”相关的案例为万马科技项目。2017年6月30日，万马科技股份有限公司（以下称“万马科技”）的创业板IPO申请文件反馈意见：标明属于资管计划、信托计划、契约型基金的发行人股东情况，说明发行人股东适当性，法人或机构股东的股权结构情况（直至自然人或国资主体）。 4 私募基金运作中的结构化安排问题 4.1 定增中的结构化产品——三年期结构化产品被叫停 禁止个人或机构通过三年期结构化产品参与上市公司定向增发。对于定向定价发行锁定期三年项目，发行时上市公司必须承诺“最终出资不包含任何杠杆融资结构化设计产品”。 结构化的资产管理产品权利义务关系复杂，上市公司大股东、董事和高级管理人员等关联方参与的资产管理产品认购非公开发行的股票后，如何适用短线交易、内幕交易、操纵市场、高管持股变动以及相应的信息披露等法规，如何在发行方案等相关文件中事先明确约定各方的权利义务等，涉及诸多法律规范的理解与适用，对于该等新问题、新现象，尚需认真研究、合理规范。 4.2 重大资产重组中的结构化问题 重大资产重组业务中，很多上市公司会设立并购基金进行融资，在该等私募基金设立过程中，结构化的相关问题需引起关注。 《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》规定，私募基金采用结构化安排的，不得违背“利益共享，风险共担”基本原则，直接或间接对结构化私募基金的持有人提供保本、保收益安排。证监会《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》规定“私募证券投资基金管理人参照本规定执行”，而该规定对结构化资产管理计划做出了一系列的禁止性规定，如禁止保收益，有杠杆倍数的限制、形式要求及资产比例限制等。 |
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