| 标题 | 规范工程建设领域保证金的新思考 |
| 范文 | 欧丽霞 摘要：自2016年6月国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》的下发，拉开了清理规范工程建设领域保证金的序幕，通过一段时间的清理、整顿，规范工程建设领域保证金取得了明显成效，建筑行业之前的保证金乱象得到了很大程度的遏制；但政策在贯彻、执行过程中也逐渐暴露出一些不完善的方面和问题，有的地方并没有严格执行国家的相关规定，仍然以各种理由拖欠或乱列名目收取建筑企业保证金。本文结合国家最新保证金政策和工作实践经验，通过对新时期下保证金存在的问题进行探讨，并从完善相关制度体系，促进企业公平竞争、加大执法监督力度，削除地方保护主义等七个方面提出相关的改进建议，以达到优化完善和明确落实保证金政策的初衷。 关键词：保证金；问题分析；对策建议；建筑业 一、导语 2016年6月，为了减轻建筑企业负担，支持建筑企业发展，国务院办公厅下发了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国发办[2016]49号），拉开清理规范工程建设领域保证金的序幕。根据住建部保统计，截至2016年12月底，各地累计退还建筑企业各类保证金496.5亿元，使用银行保函替代现金形式保证金近1，200亿元。国务院国资委，铁路总公司以及地方政府为了贯彻落实清理规范工程建设领域保证金的精神，制定下发清理规范保证金文件；2017年6月，住房城乡建设部、财政部修订出台《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号），将保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%调减到3%。这些政策的出台，在一定程度加速了建筑企业资金周转，减轻了企业负担，降低企业应收账款规模。但从目前来看出，有的地方并没有严格执行国家的相关规定，仍然以各种理由拖欠或乱列名目收取建筑企业保证金。如保证金虽然预留比例为工程价款结算总额的3%，但降低工程结算支付比例，有的以合同规定项目未经审计以由，将已到期的保证金一拖再拖；有的加大投标保证金收取总额及退还期限，这些都导致了建筑企业各类保证金总额仍然居高不下，延缓了建筑企业资金周转速度，加剧了企业资金短缺的压力，进一步制约了建筑企业长远发展。现本人结合工作实际，对新时期下保证金存在的问题进行探讨，并提出相关的改进建议。 二、存在的问题 （一）投标保证金收取有法不依 国发办[2016]49号文件仅规定投标保证金等四类保证金为合法保证金，但对投标保证金的缴纳金额和比例没有再做详细限定；《招标投标法实施条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”；而原国家发展计划委员会、交通部等六部委及中国民用航空总局联合下发《工程建设项目施工招标投标办法》（第30号令）第三十七条规定“投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过八十万元人民币。”中国铁路总公司为落实国家相关规定，以铁总财[2016]211号文件中明确了铁路项目投标保证金采用银行保函形式，且不超过80万元人民币，并且铁路项目返退保证金是较规范的。而大部分省市在基础设施项目招投标文件中设定的投标保证金金额过大或者比例过高，甚至出现过1亿元规模的项目就要缴纳近500万元保证金情况，3-4亿规模的项目动不动就要求开具近1000万元的投标保函等，已经大大超过《条例》规定的2%比例。 （二）地方保护主义仍然严重 国办发[2017]19号文《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》中倡导“打破区域市场准入壁垒，取消各地区、各行业在法律、行政法规和国务院规定外对建筑业企业设置的不合理准入条件；严禁擅自设立或变相设立审批、备案事项，为建筑业企业提供公平市场环境。”的指导意见。但仍存在西部欠发达地区以及少数沿海地区地方保护主义明显，在招标时设置门槛和障碍，如设置高额、现金形式的履约保证金和农民工工资保证金；规定必须采用注册子公司并缴纳最低限额资本金；规定保证金保函必须由工程项目所在地辖区银行出具，而异地承包方一般在当地银行无授信额度；建设方在招标文件中另设置高风险履约条款，要求出具不可撤销见索即付保函，并承诺实际施工设施、进度确保完成与计划一致，如有违背，发包方可主张对两项一同行使权利。这些条款限制了异地建筑企业市场开发区域，占用了建筑企业正常周转资金。 （三） PPP项目制度不完善 近年来，国家加大PPP项目投融资模式，建筑企业为了能得到PPP项目基础施工的份额，也积极参与PPP项目，使建筑企业由单纯的建筑承包商向投融资、运营商转变。但是，很多地方存在PPP项目盲目上马现象，甚至部分地区仅仅把PPP当作融资工具，而不是真正为提高项目的运行效率和公共治理能力而建立。存在个别地方政府以考核社會参投单位资本及财务融资能力为名，在其招标、经营过程中巧设名目、要求缴纳巨额现金保证金。如整个PPP项目设立投标保证金、履约保证金、运营期保证金和移交维修保证金多个环节，每个环节均上千万，一个项目规模从十几亿到几十亿不等，参投单位就要投入上亿元资金，给建筑施工企业带来巨大的资金压力和营运风险。 （四）超标准或变相预留保证金 建质[2017]138号文第七条已经规定保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，但部分建设方仍在项目招标条款中按5%约定质保金扣留限额；还有部分建设方资金不到位，因此在招标文件或合同中对工程进度款拨付比例约定较低，如约定项目完工验收达到合同价70%时，暂停拨付工程款，待项目竣工决算或政府审计后再支付剩余工程款；项目往往已经通车（或交付使用）超过1～2年了，建筑施工方累计仅收到70%合同价款的情况不是个别现象。建设单位拖欠工程款或保证金后，建筑企业担心失去市场，很难主动拿起法律武器起诉建设单位，导致工程款拖欠越来越大。 （五）拖延办理确权手续 一方面是建筑企业项目收尾管理意识淡薄。没有按施工验收规范对工程质量进行控制，给建设单位拖延验收、结算留下把柄；对于建设单位指出的质量缺陷和保修责任，不及时进行修复和整改，导致质保金不能如期足额收回。另一方面是建设方以变更索赔存在争议不办理竣验手续，或者借口合同有办理竣工决算并经审计完毕后才给付除质保金外剩余款项的条款，所以就以项目未经审计为由拖延拨付结算余款，而且当缺陷责任期满、质保金逾期也不退还。 （六）农民工资保证金收取标准不一 国发办[2016]49号文件中提到鼓励农民工工资保证金采取差异化缴存，国资厅发财管[2017]138号文件也提倡全面推动中央企业工程建设领域开展保证金保函替代工作，但目前对其缴纳比例、金额、缴纳条件、缴纳形式以及退还制度等仍缺乏统一标准。一是收取标准不同。有的按合同价一定比例收取，有的收取固定的金额；二是缴纳形式不同。有的发包人直接采取冻结承包方工程资金结算账户的方式，有的在中标后、签订合同前一次性缴纳，有的是规定在拨付工程进度款时按约定比例随同质保金一起扣留；三退还政策条件不同。有的约定在项目工程竣工验收且无拖欠农民工工资行为后退还，有约定随工程完工进度，约定在一个年度或一段时期后，在无拖欠行为时按比例退还。这些差异和不确定性导致建设方对项目操作空间弹性大，造成施工方企业资金和成本的不确定性。 （七）工程尾款回收难度大 因建筑行业分铁路、公路和市政房建三大类别，每类对相关规定有不同解释。如对竣工验收进入缺陷责任期关键起点的规定，铁路项目执行铁建设[2012]107号文件，初验一年后，环保、水土、安全、档案等均通过检查验收，竣工决算完成并通过审查，除质保金外其余资金全部结算完毕；市政房建项目执行建质[2013]171号文件，提供竣工报告，监理、设计及质检等均审核，移交了完整档案，建设单位已按合同约定支付工程款，缺陷责任整改完毕。除市政房建工程是项目完工后可直接办理竣工验收手续外；铁路、公路工程都须以竣工决算完成并通过审查或审计为办理竣验的必备条件；且铁路项目有初验要求，公路项目有交工验收环节，这些都会成为招标文件和合同协商中约定的相关结算时点。如建设单位在招标或合同签订中未提供类似“本工程竣工验收依其性质（分别）按XX建设工程竣工验收交接办法组织进行”等内容表述，明确项目管理属性和竣工验收条件，甚至在结算条款中混淆或乱用，而建筑企业也不辨识、细究，就很容易在项目收尾过程中，就是否达到满足申请结算条件的时点出现歧义或争议，从而不利于工程结算尾款及质保金收取。 三、对策建议 清理规范工程建设领域保证金，一方面需要国家简政放权、优化服务、完善相关制度，强化监督管理；另一方面需要地方政府、建设单位诚信经营，促进建筑市场公平竞争。 （一）完善相关制度体系，促进企业公平竞争 一是从国家法律制度层面进一步明确各类性质的建设工程投标保证金适用最高限额80万元标准，确保招标文件和合同范本中文本统一、清晰。二是建议根据按项目规模不同比例收取质保金（建议由大到小按照1.5%-3%不同比例收取），而不应一刀切，对建筑企业做切实可行的扶持。三是尽快出台落实质保金预留“第三方托管”制度细则，明确“第三方托管方”资质衡量认定的标准和发、承包双方及托管方三方权责。确保通过该机构及相关管理制度既可以避免建设方对工程质量保证金的超期返还和挪用资金，又可以避免机构撤销给工程维修带来的问题，客观公正地保障落实有关质量保证金的有关规定。四是全国人大法工委以法工备函[2017]22号《关于地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》已明确要求各级人大：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中明确载明或在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据”的规定有误，需纠正。但目前还有很多地方政府在基础设施建设中，仍然在招标或合同中规定政府投资建设项目竣工结算依据审计结果的规定。因此，国家应修订完善法律法规制度，取消以审计结果作为竣工结算依据的相关规定，取消政府干预，交由市场来决定，这样才能避免建设单位以未审计或审计核减为由，拖延或扣减建筑企业保证金。 （二）加大执法监督力度，削除地方保护主义 一是政府要优化建筑市场环境，消除各类保护主义，清理不利于市场公平竞争和加重企业负担的因素，建立统一开放的建筑市场。对企业反映强烈的地区壁垒问题进行督查，严厉查处设置不合理准入条件、擅自设立或变相设立审批、备案事项。二是建设单位层面需抓紧落实清退保证制度，严格切实履行合同相关约定。对拒不执行清退文件精神的，除必要行政措施外，还要明确不批准新开工项目；对建筑工程质量存在的问题需组织专业技术人员调查分析，划清并确定责任归属，不能将所有问题归结于建筑企业；按合同条款对综合性工程项目的不同类型性质主体工程保修期年限划定逐一返还，不能随意拖延或按最高缺陷期计算归还。三是建立责任追究机制。以国发办[2016]49号《通知》要求，建立健全严肃追究责任具体实施细则，只有明确规定了违法责任，让责任主体清晰了解承担的责任依据，才能对责任主体进行追责，否则执行力将打折扣。四是加强监督检查。国家和地方政府建设行政管理部门需要加大对建设单位监督管理力度，对建设单位不执行相关规定应进行处罚并追究责任人的责任，这样才能保证建筑市场健康发展。 （三）贯彻落实相关规定，全力推行保函制度 中国铁路总公司为了贯彻落实国家相关规定，对工程投标和履约保证都明确规定只需要提供银行保函，规定投标保函最高为80万元，对履约保函也规定一定的比例，特别规定不需要缴纳现金保证金。国务院国资委也下发文件，规定中央企业投资基础设施项目，其他中央企業承接的建筑施工的，规定已缴纳现金保证金的，可以在一定的期限内用银行保函替代保证金，不允许收取现金保证金。但地方政府投资的项目，大部分仍然需要缴纳现金投标保证金和履约保证金，且数额超过国家相关规定，有的拒收银行保函。由于建筑行业是微利行业，因此，国家应制定相关制度，全力推行银行保函制度，将保函和现金等同对待，这样可以减轻建筑企业资金压力，降低企业负担。 （四）建立信用保证体系，倡导诚信经营 信用体系是一个长期工程、系统工程，既需要完善相关法律法规，也需要规范信用服务市场，还需要加强信用管理和信用监管等。一是推进行政审批制度改革，简化企业资质标准。修订设计、施工、监理企业资质标准，简化资质考核条件，重点考核企业信誉和业绩等指标。试点开展对信用良好、能够提供全额担保的企业，取消承揽业务范围资质限制。二是加快建立行业统一的信用体系，给市场行为主体建立信用档案。继续推进全国建筑市场监管公共服务平台建设，重点完善企业、注册人员、项目和诚信数据库的数据采集质量。落实国务院守信联合激励和失信联合惩戒制度，研究建立建筑市场主体黑名单制度。加强全国建筑市场监管公共服务平台在建筑市场行政审批、事中事后监管中的应用，推进与全国信用信息共享平台等实现数据共享交换，及时公开企业和人员的信用记录。同时建立建设投资方的信用评价制约体系，从保证金源头上约束投资建设方，对不执行《通知》的投资方，根据违规性及程度对其进行罚款、限制其投资新项目等措施抑制保证金乱象。三是设立信用档案，实行差异动态管理。对社会责任心强、公信度高、诚信意识好的企业推行“绿灯”制度，强化信用行为主体的政策激励，扶优扶强；对违法乱纪、信用差的企业，加大处罚力度和提高履约保证金额度，提高违规行为主体的违规成本。 （五）健全农民工工资保证金制度，确保工资不拖欠 针对农民工工资保证金收取标准不同、缴纳形式不同、退还条件不同等问题，国家应统一制定农民工工资保证金相关管理制度，彻底解决拖欠农民工工资问题。在传统工程项目施工中，基本上都是由建筑企业中标后单独缴纳农民工工资保证金，由建设单位负责保管。笔者建议将由建筑施工企业预存农民工工资保证金，可改为由建设单位直接从建筑企业项目工程款总额中预存农民工工资保证金，并且将这部分保证金交由第三方负责保管，如存在拖欠工资的行为，由建设单位通知第三方负责支付后，冲转应支付建筑企业工程款；同时在建设行政主管部门核准甲方开工备案申请条件中，可增加要求建设单位报送农民工工资保证金相关缴纳方式、缴纳金额、支付条件等，否则不予办理备案手续。 （六）推行反担保制度，维护建筑企业的权利 一方面传统的建筑市场，相关规章制度都规定建筑企业承接工程项目需要向建设单位缴纳投标保证金、履约保证金、农民工保证金等各类保证金；另一方面由于国家投资体制不够完善，责任机制还不够健全，对建设单位缺乏监督约束机制，特别是市场供求关系失衡使得建设单位在建筑市场中居于主导地位。有的建设单位资金不到位、建设投资资金被挪用，工程建设边勘察、边设计、边施工的等现象的发生，影响到工程款不能及时足额支付给建筑企业，建筑企业却无法向建设单位追究责任，造成权利义务不对等也屡见不鲜。因此，建议国家应完善相关规章制度，在建筑工程领域推行反担保制度。主要是在建设方要求建筑企业为工程项目施工提供各类担保的同时，建设单位也需要对等对建筑企业提供支付款担保，只有这样，才能保证在建设单位违约的时候，建筑企业可以追究建设单位的责任并得到相应的补偿。 （七）强化企业内部管理，确保工程施工顺利实施 一是建筑企业要认真组织相关领导人员，市场营销、工程管理、财务人员学习国家、地方政府相关保证金规章制度，着重关注工程投标条款对保证金的要求，如工程中标后，应与建设单位充分沟通，争取保证金方面的优惠条款，从源头上防范保证金相关风险。二是在工程施工过程中，要优化工程组织，快速施工，按照建设单位节点要求，保质、按期完成建设单位规定的施工任务，才能防范建设单位以工程方面的问题延缓支付工程款。三是重视工程项目收尾管理。工程进入质量缺陷期后，对建设单位发现的施工方面质量缺陷问题，企业领导和收尾项目部经理要高度重视，及时指派工程、安质、工经、工管和财务部门组成联合修复工作组，制订整改方案，迅速修复缺陷，满足建设单位修复要求。只有这样，才能防范建筑企业以工程缺陷未能修复为由，没收全额或扣减部分质量保证金，避免建筑企业已实现的效益流失。四是要完善奖惩考评来强化内功，重塑形象，以优质服务、精品工程立足于市场，讓企业品牌和市场信誉成为在市场竞争中的最好的“保证金”。 综上所上，清理规范工程建筑领域保证金，需要国家、地方政府、建设单位共同努力，建立长效机制，完善制度体系，加速建筑企业资金周转，减轻建筑企业的负担，这样才能促进建筑行业持续健康发展。 参考文献： [1]戴国华.建筑企业应收质量保证金面临的风险及应对策略[J].财务与会计，2013（04）：25-27. [2]郑王成，张丰毅.工程保证金的制度弊端及改革建议[J].建筑，2015（03）：24-26. [3]朱绍奇.现行建设工程质量保证金的对策研究[J].河南建材，2017（05）：171-172. [4]王志鹏.标本兼治根除保证金乱象[J].施工企业管理，2016（10）：65-66. （作者单位：中铁大桥局集团有限公司） |
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