| 标题 | 案例规则援引制度研究 |
| 范文 | 摘要：案例规则具有指导性与效力的双重属性，其生成包括规则先引、规则歧义消除、规则冲突消除、规则缺漏弥补四种方式。判断案例指导性价值的评判方法是利益衡量方法。案例规则援引的原则包括案例意识规则、效力优先规则、怀疑性援引规则、背反说理报告规则以及先裁决规则，援引的方法是对照法，援引的格式是增加“裁判摘要”。 关键词：案例规则援引;指导性案例;案例指导制度 中图分类号：D926.2 ? ?文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）05-0060-04 法律漏洞在任何一个法治国家都在所难免。其原因一方面在于因立法技术和立法智慧的局限性产生的立法的模糊性和不周延性，另一方面也在于因社会的不断发展，新生事物、新的社会关系不断涌现，从而导致的立法的滞后性。根据“法官不得拒绝裁判”规则之制约，法官在疑难案件、新类型案件的法律适用过程中，当面对法律漏洞或法律冲突时，不能坐等法律的更改或修补，必须及时对纠纷进行裁判，从而平衡和恢复动荡的社会关系和社会秩序。在这个意义上，法官必须依据法律的意旨、原则与精神，根据公平正义原则、法官良知及司法经验，平衡当事人及国家、社会各方利益，发挥主观能动性，扮演事实上的立法者角色，修正和消除现有法律的漏洞和冲突，创制新的“法律规则”，以弥补裁判规则的缺漏。况且，“司法的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”[1]而第一个在办理疑难案件、新类型案件中的法官创制的新的“法律规则”，笔者称之为“案例规则”。 一、案例规则的双重属性：指导性与效力属性 案例的指导性，是指案例本身自有的有指导意义的影响力的价值。任何一个裁判案例，都必然蕴含着法官对一些重要的法的价值的判断，具有一定的示范性，但“只有那些具有宪法意义或者在某一法律领域具有开创作用的判决，才是真正意义上的‘判例”[2]5。也就是说，只有那些对法律漏洞具有弥补作用、对法律冲突具有消除作用，并创制了具有探索性、前瞻性特点的新的裁判规则，才具有指导性案例作用的意义和价值。可见，案例的指导性在于自身蕴含的指导价值，而不是来源于权威机构的确认。“遵循先例是法治的普遍要求，但先例不应该由法院钦定。因为先例的效力主要不是靠命令产生，而是来自于它的合理性和说服力。”[3]因此，案例本身的指导性，是案例规则生成的基础属性和内在属性。 案例的效力（指具有类案指导作用方面的效力），则是指案例经权威机构确认后被赋予的一定时间和空间范围内，司法者处理类案时所必须遵循的拘束力。这正如赋予法律的效力一样，赋予案例指导适用的效力，同样是一种权威机构的“立法”活动，只不过目前在判例法国家和成文法国家立法的权限不同而已。判例法国家遵循先例效力是一种实实在在的立法，成文法国家比如我国则是一种“准立法”活动。可见，案例的效力是案例规则生成的必要条件和外在属性。所以，案例的指导性与案例的效力并不是同一个概念。案例的指导性偏重于案例本身自有的有指导意义的影响力的价值，而案例的效力则偏重于案例指导适用的权威性、拘束力。因此，案例的指导性与效力属性二者只有相辅相成，才能构成一个权威的、有效力的案例规则。那种将指导性案例定义为，“是指经过有关程序审核，并经有权机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用”[4]并不准确。它偏重的只是案例指导的效力，而不是案例本身的指导价值。考察案例的指导性，则更应该立足于案例本身自有的有指导意义的影响力的价值考量。 二、案例规则的生成：指导性方面的考量 基于案例本身的指导价值考量，指导性案例规则在具体的司法实践中主要有以下四种生成方式： （一）规则先引 在成文法国家新的法律法规的颁布，必定会确定一些新的法律规则。为了检验新的法律规则的适用效果，这些规则在司法实践中的第一次适用尤其会引起立法者、司法者、法学研究者等社会各界的关注。因此，第一次适用新规则裁断的案件，对今后相同或类似案件的处理，具有不可质疑的指导作用。当然，这里的指导作用仅是指案例本身自有的指导价值，而不是指经过权威机构确认为指导案例后具有指导案例效力的指导作用。但是，在司法实践中第一次适用新规则裁断的案例，一般都会对新规则效力适用条件、范围等作进一步释明。因此，规则第一次先引一般也會生成指导性案例规则。 （二）规则歧义消除 为了保持法律适用一定的弹性，立法者一般会对有些法律规则进行立法技术的处理而作原则性的规定，同时，由于法律语言本身具有的不可避免的模糊性，这导致不同的人会对同样的法律规则作不同的理解。因此，基于法律规则的原则性、法律语言的模糊性导致的不确定性，法律规则歧义在所难免。在具体的案件中，法官如果能够准确理解和把握法律原则性规定背后的法理，并能够正确消除法律条文语言的模糊性，而对法律规则作出正确的理解，其制作的裁判案例，也可生成指导性案例规则。 （三）规则冲突消除 立法主体的多元化、新旧法适用的磨合期、上位法下位法立法角度不同、法条构成要件彼此重合造成的法条竞合等多种原因的存在，使得同一案件事实有可能会被多数法条指涉，这在法律规则关系上可称为规则冲突现象。法律规则冲突导致同一案件可以适用不同的法律规则裁决，而裁决结果却可能不同甚至大相径庭。符合正义的最佳的裁决只能是唯一的，这就需要法官在办理具体案件的过程中根据案情考量各方利益后权衡取舍，对冲突的不同规则权衡取舍，从而选择最合适的那一条法律规则。法官在消除规则冲突后所形成的最佳的裁决案例，即可以形成案例裁决规则。 （四）规则缺漏弥补 规则缺漏，是指在“法律计划的不圆满性”条件下，法律又不能保持沉默而让法官拒绝裁判，导致一些没有纳入“法律计划”内的案件处于无法可依或法条无能的法律规则缺漏窘境[5]。可见，规则缺漏就是真正的无法可依。法律在形式上是以法律概念为单位，体现为一整套体系化的行为规则，它似乎是立法者先验理性的产物。但实际上，法律不过是立法者对一定的历史时期和一定的社会中长期的法律实践，特别是司法实践经验所进行的理性的抽象和概括。法律因此是稳定的、实践性的。但是司法实践面对的却是纷繁复杂、不断发展的活生生的社会关系，法律的稳定性、实践性必然会使司法实践中无法可依现象在所难免。这就需要法官“造法”进行规则缺漏弥补，从而赋予司法裁判法律适用的大前提。法官运用智慧“续造”法律而形成的裁决，无疑会形成新的案例规则。它为法律随着社会生活的发展而发展奠定了先验性的基础和前提。 三、案例规则的价值评判：利益衡量的方法 那么，案例规则的先例性、指导性的评价标准是什么？笔者认为，首先只有“正确的裁判”才能生成有先例性、指导性的案例规则。统一的观点认为，“正确的裁判”是指事实认定客观真实、法律适用准确无误、审判程序严格依法而作出的裁判。理论上这样定义裁判的正确性是不会错的，但客观的实践却是，裁判案件在事实认定上往往不能窥视案件客观真实的全貌，只能是一些证据反映的事实痕迹，达到客观真实只能是美好的幻想和假设;在法律适用上，特别是法官在遇到法律漏洞或者法律冲突时，如何适用法律往往是捉襟见肘、莫衷一是;剩下的也只有程序是唯一的可以客观衡量的条件。可见，要寻求一个答案唯一的正确的裁判并非易事。因此，我们就要找寻一个衡量裁判正确性的方法，以尽可能地减少裁判的失误给当事人和社会带来的负面影响。 在众多的衡量裁判正确性的方法中，笔者比较赞同利益衡量方法。因为，法律的核心在于对利益的调整。庞德认为，法律的作用和义务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益;而耶林则认为，权利就是法律所承认和保障的利益[6]。因此，在诉讼程序中，对裁判背后各种利益的权衡比较是实现法律目的的基本方法[7]。法官在疑难案件裁判过程中，也只有对所涉各种利益进行权衡比较，才能正确地认定案件事实，准确地理解法律的原则、精神和目的，从而作出正确的裁判。但是，诉讼案件中体现的利益往往是多元的，其中有需要摒弃的部分，有需要兼顾的部分，也有需要优先考虑的部分。法官在处理纠纷的过程中，必须正确把握社会主体之间的利益冲突，进而从法律理念、法律价值、法律原则、政策导向等角度出发，认真进行价值判断，正确适用推理方法，综合考量诉讼各方利益关系，从利于弱者维护、社会发展、大局稳定等正義价值目标的实现方面，针对不同情况、不同对象采取不同的针对性措施，从而实现最佳的利益衡平效果，最大限度地实现社会公平正义。只有这样，法官才能在疑难案件的处理上作出正确的裁判，从而创制实现了法律价值、目的的裁判规则。 四、案例规则的另案援引：原则、方法与格式 （一）援引的原则 1.案例意识规则 在我国成文法司法语境下，案例意识规则包括两个方面的内容：一是法官在处理疑难案件时，除了首先要考虑法律条文的规定外，还应同时想到有无案例可供援引参考。自己拟定的处理方案与其他已经形成的案例是否一致，是否有充分的裁判理由支撑。这正如著名法学家卢埃林曾经指出的那样，法官援引案例裁判案件“不仅可以让懒惰的法官从勤奋的法官那里受益，而且天资不聪颖的法官也可以从聪明的法官那里受益。”[2]7二是当存在法律漏洞或法律冲突，且没有可供援引的参考案例时，应当运用法官智慧“续造”法律，填补漏洞、消除冲突，找寻切实可行的规则和办法，并将其上升到理性的高度创制裁判规则，为其他相同或者类似的案例提供指引，为法的进一步发展和完善尽一份法官应尽的责任。 2.效力优先规则 一般来说，在成文法国家，案例规则的效力应该没有高低先后之分。这是因为成文法国家的法官办案遵循的是成文法的法条规定，而不是已经形成的案例。“只服从法律，而不服从案例”，这是法官办案应遵循的基本原则。但是，由于我国实行的是“两审终审”制，按照上下级法院之间在业务上的审判监督指导关系，上级法院实际上有权改变下级法院的裁判观点，因此实际上形成了上下级法院之间案例规则的效力优先位阶关系。同时，按照我国的案例指导制度，下级法院也应当遵循上级法院的裁判观点。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第一条、第七条规定，指导性案例由最高人民法院发布，对最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。由此可见，只有下级法院的裁判观点得到最高人民法院的肯定后，才能生成指导性案例观点。我国的案例指导制度实际上也就隐含了“下级法院应当遵循上级法院裁判观点、上级法院案例规则效力优先于下级法院案例规则”的理念。所以，法官在援引案例规则裁判案件时，首先应该援引最高人民法院发布的指导性案例，在没有此指导性案例时，即应当按照由高至低的原则优先援引上级法院的裁判案例。 3.怀疑性援引规则 法官在援引案例裁判案件时，要用怀疑的眼光审视其可能要援引的案例，而不能人云亦云机械性“抄袭式”援引，从而甘愿堕落为卢埃林所说的懒惰的法官和天资不聪颖的法官。我国毕竟不是“判例法”国家，在成文法语境下首先应服从法律应是法官首要的责任。特别是自己的拟裁判观点与先案例裁判观点不一致时，更应该从立法的意旨、原则、精神、目的等方面进行深入思考，并有效利用利益衡量的方法，权衡当事人及社会各方利益正确进行价值判断，力求找寻法律的真义，以作出正确的裁判。同时，这也是法律发展的要求。法官只有勤于思考敢于挑战权威，创制符合法律真义的新的裁判规则，才能有力推进法律的发展和进步。所以，法官要用怀疑的眼光审视、援引先案例规则，如果对自己的裁判观点可以形成内心确信，就要敢于大胆下判。 4.背反说理报告规则 法官怀疑性援引先案例规则，不可避免地就要遇到背离先案例规则裁判的情况。这时，可以借鉴德国的“背离报告制度”，法官除了要在裁判文书中充分说明自己的裁判观点的理由外，还要在撰写的“背离报告书”中充分说明自己背离先案例规则裁判的理由，同时，要向本院审判委员会和上级法院报告，并将裁判文书及背离理由报同级人民法检察院备案。这主要是贯彻落实“两审终审制”上级法院对下级法院在业务上监督指导的要求，也是为了检察院落实法律监督履行监督职责的需要。上级法院如果认为下级法院背离理由不对，可以行使审判监督职责在二审或者是再审程序中予以改正，而不能指令下级法院在一审程序中直接修改裁判观点。如果认为背离理论充分合理，则应层级上报直至作出生效先案例规则级别的法院。指导性案例则应上报最高人民法院。对人民检察院来说，则可以视具体情况行使法律监督职责予以抗诉修正自己认为背离理由错误的裁判[4]。 5.先裁决规则 当下级法院对一些疑难案件确实无法审理裁判，或者对一些重大的批量性案件确实要背离上级法院生效的先案例规则裁判时，可以报请上级法院提审，进行示范性审理以形成先案例规则，给类案以裁判指引。这可以等同于示范性诉讼，或者是示范性裁决[8]。但是，这样容易扰乱审级秩序、增加上级法院工作量、削弱下级法官的工作责任心而养成怠于钻研思考的懒惰习性。因此，笔者建议对先裁决规则应当限制使用，除非迫不得已下级法院方可报请上级法院提审，而且上级法院应当从严行使提审权，并严格限制提审案件的数量和范围。 （二）援引的方法 案例指导的核心法理基础就在于“类似的案件应当得到类似的处理”，也就是“同案同判”。但是，正如世上没有两片完全相同的树叶一样，也没有两个完全相同的案件。那么，两个案件要类似到何种程度，才能达到需要“同判”的标准？又该如何识别“同案”？对此可以借鉴英美法系的先例制度。对于英美法系的国家来说，其中最重要的就是先例制度。一份判决中包含着两部分，即“判决理由”和“附带意见”，其中发挥着先例的约束力作用的只有判决理由，而判决理由则是指对该判决具有决定性意义的重要事实和适用于该事实的法律规则[9]。判决理由并不总是有明确的表述的，有时候会寓于判决的字里行间。因此，识别判决理由就成为判例法制度中司法操作的重中之重，也是关键一环。 判决理由的识别在英美法学界有两种不同理论，一种是“事实识别说”，其认为判别是否是先例最关键的就是发现事实，即先例中的关键性事实是否和本案的关键性事实相同或相似，该关键性事实又被称为必要事实或实质性事实。如果实质性事实相同或相似，就认定为需要适用先例。另一种是“规则识别说”，其认为判别的关键是发现先例中确立的一般规则是否能够适用本案。虽然有上述两种不同的理论，但是实践操作中，判例法法官们也都是两种理论并用，因为在法官判决的过程中必然会拥有前理解，而前理解必然会影响法官对案件的判断。因此在实际上，事实和规则是相互影响、相辅相成的。对于案例规则援引的方法我国也可以借鉴如上方法。 笔者认为，首先，同案应当是案件事实“相同”的案件，而且案件事实主要的基本特征应当相同，而不该拘泥于细枝末节的区别，即构成法律事实的关键因素或者法律行为的构成要件要相同。其次，还要看指导性案例所确立的规则能否适用于本案，适用后有什么效果，能不能很好地平衡各方利益关系或者达到罪行相适应等等。 由此可见，判断同案的方法，最直接和契合的方法应当是对照法。因为，案例指导就是一个反复说理、充分对比的过程。也只有通过反复的比较，才能准确判断先案例与本案例事实相同或相类似的程度以及规则适用的价值层次。“普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力，即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。”[10] （三）援引的格式 法官在援引先案例规则处理案件时，应当作为裁判说理的理由，而不能直接作为裁判依据。这是因为我国实行的是成文法，必须遵循成文法的裁判规则，应当坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，依据成文的法律条文规定作为裁判依据。这样可以在裁判说理部分（本院认为部分）引用表述：“对本案遇到的……问题，某法院（一般指上级法院，但也可指同级法院，甚至本院）曾经在某某案中以……观点明确处理过。对此裁判观点，本院予以认同。”并采取脚注的方式，注明援引的案例的案号、发布主体等。 为了便于案例规则援引制度的落实，便于发现、筛选、推荐新的具有创造性的案例规则，便于法官对先案例规则的援引，笔者建议，对裁判文书可以按照最高院《公报》案例的形式，统一实行增加“裁判摘要”内容的格式改革。裁判摘要只有短短几行字，却攫取了该案的精华部分，可以说是案件的灵魂。要求法官必须撰写“裁判摘要”，可以锻炼法官的归纳和推理能力，并同时提高法官分析问题的能力。 参考文献： [1]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，2002：78. [2]吴越.案例指导的认识误区与生成途径[C]//《审判研究》编辑委员会.审判研究：2009年第3辑.北京：法律出版社，2009. [3]张千帆.先例与理性——也为中国的司法判例制度辩护[J].河南社会科学，2004（8）. [4]卢云云，周白.案例指导的法律推理路径[EB/OL].中国法院网. http：//www.chinacourt.org/html/article/200602/ 15/1953 17.shtml. [5]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：14. [6]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社， 1992：291. [7]刘善春，刘德敏.行政审判中的规则阐明问题研究[J].政法论坛，2006（5）. [8]杨瑞.示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善[J].现代法学，2007（5）. [9]李其瑞，宋海彬，柯岚.比较法导论[M].北京：中国政法大学出版社，2008：122. [10]弗里德利希·馮·哈耶克.法律、立法与自由[M].邓正来，张守东，李静冰，译.北京：中国大百科全书出版社，2000：133. 作者简介：仇坤（1996—），男，汉族，江苏徐州人，单位为吉首大学，研究方向为刑事法。 （责任编辑：马双） |
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