| 标题 | 功能主义视角下专家辅助人诉讼地位再认识 |
| 范文 | 李永泉 摘 要：为解决诉讼中对司法鉴定意见的质证及审查流于形式的问题，2012年《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度。该制度旨在增强当事人质证能力，弥补司法鉴定制度不足，帮助法官解决专门性问题，进而促进庭审实质化。2015年《民诉解释》第122条规定，具有专门知识的人在法庭上提出的意见，视为当事人的陈述。但这误解了专家辅助人的诉讼地位。从实践角度来看，专家辅助人的当事人化不利于最大限度地发挥专家辅助人的预期作用。专家辅助人所承载的特定功能，使其有别于鉴定人和大陆法系上的诉讼辅佐人。此外，从我国庭审质证模式及与鉴定人的对立关系上而言，专家辅助人兼具从属与独立之双重属性。 关键词：专家辅助人；诉讼地位；功能主义；独立诉讼参与人 中图分类号：DF72文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.12 近代以来，科学技术呈指数型发展，对人类社会生活产生了深刻影响。民事诉讼作为社会生活的一部分，既受惠于科技进步，也必须回应科技发展所带来的挑战。在民事诉讼领域中，越来越多的纠纷解决涉及到对专门性技术问题的理解与判断。而职业法官即便具有复合型知识背景，其认知范围也不可能涵盖所承办案件中的全部专门性问题。于此背景下，英美法系国家确立了专家证人制度，大陆法系国家普遍建立了鉴定制度。就实施情况来看，专家证人制度虽多有弊端，但仍符合对抗制的诉讼制度与理念。反观鉴定制度，由于司法鉴定具有极强的专业性，实践中对鉴定意见的质证与审查多呈现出形式主义的特征，当事人的质证权与法官的自由心证也随之而落空。为解决该问题，大陆法系国家普遍确立了一些补充制度，比如意大利的技术顾问制度，日本的诉讼辅佐人制度和专家委员制度，而法国直接引进了专家证人制度，但由于制度的不兼容性以失败告终。 受大陆法系影响，我国在应对诉讼中的专业技术问题上采取的是鉴定制度，因而也同样面临着克服鉴定制度固有缺陷的难题。为了弥补鉴定制度的不足， 2012年《民事诉讼法》新增了专家辅助人制度。但由于立法过于简略，且没有明确规定专家辅助人的诉讼地位，专家辅助人主体地位不明，权利义务不清，责任亦未作规制，导致该制度实际适用率很低。这对于破解鉴定制度固有缺陷而言，毫无助益。如不合理规划专家辅助人制度，则旧病未除又添新疾，无异于雪上加霜。 就完善制度设计而言，明确专家辅助人的诉讼地位属于首要的基础性问题。在此基础上，始能合理设置专家辅助人在诉讼中的程序规则、权利义务以及法律责任。故本文将首先梳理我国专家辅助人的制度发展脉络及其诉讼地位所呈现出的模糊面相，而后基于功能主义的考量分析其应有的诉讼定位，并与类似诉讼参与人相区别，以期准确定性专家辅助人的诉讼地位，进而对专家辅助人制度的完善有所裨益。 一、专家辅助人制度的发展历程 专家辅助人并非严格意义上的法定术语，而是一个学理上的概念，是理论界与实务界对《民事诉讼法》第79条规定的“有专门知识的人”的通称，以区别于法律上规定的另一类“有专门知识的人”——鉴定人。从最高人民法院解释来看，专家辅助人是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人[1]。但实践中也有法院聘请专家，协助法官认定专门性问题。 在专家辅助人出现之前，诉讼中的专门性问题只能通过司法鉴定来解决。但由于我国司法鉴定业务范围不能涵盖所有专门性知识领域，司法鉴定制度远不能满足诉讼的需要。此外，对鉴定意见的质证和审查大都存在形式化的弊端。在我国，鉴定意见素有“证据之王”的美誉，但在对其进行质证和审查时，由于不是技术专家，当事人无法对鉴定意见提出有效的质问和反证，法官也无法通过听取该专业领域内的不同观点来形成自己的独立分析和判断，其结果是法官只能按鉴定人的意见认定事实。很多情况下，鉴定人实际上取代了法官成为事实的认定者鉴定人成为案件争议的事实认定者的弊端在于，法律并没有将鉴定人定位于事实的判定者，因此并没有设置周密的程序和制度来保障鉴定人的中立性。。在强调程序正义的司法改革潮流中，鉴定制度的弊端愈发突出，亟需一项旨在弥补当事人专业知识欠缺而帮助其质证鉴定意见的制度。在此背景下，专家辅助人制度应运而生。 专家辅助人参与诉讼，较早的且具有标志性的案件是1998年的福州“IP电话案”，该案中双方当事人乃至法庭均邀请了专家出庭，就网络电话的相关原理作出说明，专家辅助人的意见为法院正确审理此案提供了充分而有效的参考[2]。该案件激起了学界与实务界对专家出庭制度的讨论，另一方面也折射出鉴定制度的局限性。专家出庭在司法实践中的不同尝试以及学界对此在理论上的热切探讨，促使最高人民法院在总结审判经验的基础上推出了具有规范意义的规定。2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），其中第61条首次规定当事人可以申请有专门知识的人出庭《证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”。由于对专家辅助人的诉讼地位尚无定论，加上《证据规定》本身作为司法解释的务实和试验性质，该次司法解释的规定主要面向诉讼中的操作规程；至于专家辅助人意见的性质，则被模糊地视为是一种证据形式的创新[3]，其模糊之处就在于没有明确专家辅助人的意见是一种新类型的证据还是归入到现行法定的八种证据类型之一，而这与专家辅助人的诉讼地位直接相关。2012年修改的《民事诉讼法》，基于多年司法实践经验以及司法实践的迫切需求，同时出于专家辅助人作为诉讼制度应由法律明确规定的考虑，吸收了《证据规定》第61条，在第79条对专家辅助人制度进行了专门的规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”然而，该条规定非常简略，没有就专家辅助人的诉讼地位作出规定，只是明确了专家辅助人的陈述是一种“意见”，如何评价语焉不详。因此，如何规范其在实践中的运用，还需要司法解释进一步细化。有鉴于此，2015年最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第122、123条进一步规定了专家辅助人参与庭审的相关内容，主要涉及到专家辅助人在诉讼中的引入、活动方式与范围、发表意见的性质、有关费用的承担以及对专家辅助人进行询問等方面《民诉解释》第122条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”第123条规定：“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。”。与2002年《证据规定》相比，2015年的《民诉解释》就专家辅助人的活动范围和发表意见的性质作出了进一步的规定，旨在增加专家辅助人制度的可操作性。于发展历程而言，我国对专家辅助人制度的规定虽渐成熟与完善，但仍比较粗疏。面对实践中所出现的大量亟待解决的问题，理论上也争论不休，因此，专家辅助人制度亟待完善，明确其诉讼地位已成为当务之急。 二、专家辅助人的诉讼地位之争 民事诉讼中的诉讼地位指的是参与诉讼的各方在诉讼法律关系中所处的位置。依据其在民事诉讼中所享有的地位、作用及其参与诉讼的目的，我国民事诉讼理论把参与诉讼的主体分为四类：人民法院、人民检察院、诉讼参加人、其他诉讼参与人。其中，诉讼参加人包括当事人与诉讼代理人；其他诉讼参与人是排除了当事人和诉讼代理人以外的诉讼参与人，包括证人、鉴定人、翻译人员和勘验人员，他们是为了协助法院查明案件事实真相而同法院发生诉讼法律关系的，与案件处理结果没有直接的法律上的利害关系，其行为不能导致诉讼程序的发生、发展和终结[4]。在讨论诉讼地位时，往往是指参加到民事诉讼中来的某一主体是当事人还是其他某种诉讼参与人，并以此来确定其在诉讼中的权利和义务。只有明确专家辅助人的诉讼地位，才能解决其在诉讼中的程序规则、诉讼权利义务以及法律责任等问题。2002年的《证据规定》和2012年的《民事诉讼法》都没有明确专家辅助人的诉讼地位，导致实务中对专家辅助人的定位模糊，理论上亦是众说纷纭，莫衷一是。2015年《民诉解释》第122条第2款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。该条规定将专家辅助人的诉讼地位与当事人绑定在一起，实际上是将专家辅助人视为附属于当事人的辅佐人，并不享有独立的诉讼地位。然而此规定的合理性殊为可疑，随之而来的一个问题便是，如果专家辅助人只是代表当事人陈述，当专家辅助人的意见与当事人不一致的时候，当事人是否可以撤销或更正专家辅助人的意见？如果不可以，应以哪一个“当事人陈述”为准？如果可以，则剥夺了专家辅助人依据专业知识独立判断发表意见的机会，使其沦为当事人的发言机关，毫无专业性可言，这无疑与设立专家辅助人的初衷相违背。2015年《民诉解释》第122条第2款将专家辅助人的意见视为当事人陈述，显然误读了专家辅助人的诉讼地位。 （一）理论上的争鸣 我国学界对专家辅助人制度已有长期的关注和研究，但对于专家辅助人的诉讼地位仍然众说纷纭，大致分为如下四种观点。 第一种是“专家证人说”，即将专家辅助人定位为专家证人。这一观点其实是在2002年《证据规定》正式确立专家辅助人制度之后发展而来的，至今仍有较多人将专家辅助人视为专家证人。比如李浩教授在其2013年发表的《民事证据制度的再修订》中写到“这类具有专业知识、帮助一方当事人进行诉讼的人又被称为专家证人”[5]，樊崇义教授也认为“专家辅助人在一定程度上类似于英美法系国家的专家证人”[6]，另有观点将《民事诉讼法》第79条概括为“专家证人出庭”[7]，也有观点认为专家辅助人可以被理解为广义的证人，其意见是证人证言的一种[8]。 第二种观点是“诉讼辅佐人说”，即我国民事诉讼法上“有专门知识的人”与日本民事诉讼法上的诉讼辅佐人在出庭目的、活动范围、出庭方式上都非常类似，因此将其理解为诉讼辅佐人比较符合立法本意和“有专门知识的人”的特点。比如肖建国教授认为我国《民事诉讼法》第79条、《证据规定》第61条明确确立了民事诉讼制度中的诉讼辅佐人制度[9]。 第三种观点是“区分说”，即认为专家辅助人的身份具有二重性，其诉讼地位也应根据发挥作用的不同而加以区分。比如将专家辅助人区分为只出庭说明情况接受询问的专家证人和代表当事人发表意见参与质证的专家辅助人[10]。另有观点将其区分为起证人作用的专家辅助人与起委托代理人作用的专家辅助人[11]。 第四种观点是“独立诉讼参与人说”，即认为应赋予专家辅助人独立诉讼参与人的地位。专家辅助人客观地协助当事人质疑存在问题的鉴定意见或就专业问题发表意见，形式上的服务对象是当事人，但实质上是协助法官查明案件事实。我国诉讼法对专家辅助人的客观要求，决定了其诉讼地位的独立性，应当视其为独立的诉讼参与人[12]。 上述各种观点均有一定的合理性，而造成理论上分歧的原因在于参照系的不同。第一种观点着重与英美法系的专家证人相比。第二种观点则重视吸取日本诉讼辅佐人的优点。第三种观点着眼于具有专业知识的诉讼参与人的内部区分。第四种观点则强调具有专业知识的诉讼参与人的外部区分。由于各观点视角单一且缺乏共识，导致专家辅助人的性质长期悬而未决，不仅无法为制度完善提供有力的理论支撑，而且进一步加剧了实践中的困惑。 （二）实践中的困惑 2002年《证据规定》引入专家辅助人制度时，没有明确规定专家辅助人的诉讼地位，导致相关程序规则缺失，致使各地法院在适用专家辅助人制度时困惑重重。最直接的表现是，实践中专家辅助人在法庭上并无固定席位，有的安排在证人席上，有的安排在诉讼代理人席上，有的则安排在翻译人员席上，更有甚者安排在旁听席上。但这只是问题的表象，身份混乱的背后，是诉讼地位不明导致的专家辅助人诉讼权利义务的不确定，以及专家辅助人意见效力的漂移。2013年最高人民法院开庭审理“奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案”时，将当事人申请出庭参与诉讼的专家辅助人称为专家证人，向其告知 “虽然专家证人由一方当事人申请出庭，但亦应秉持中立、客观和实事求是的原则发表意见，如果故意歪曲事实作伪证，将承担相应的法律责任”，并要求专家辅助人签订了如实作证的具结书参见：360诉腾讯垄断案终审庭审实录[EB/OL].[2017-07-01].http：//it.21cn.com/itnews/a/2013/1126/13/25201150.shtml.。但在该案的判决书中，最高院對庭审时所称的“专家证人”又改称为“专家辅助人”参见：最高人民法院（2013）民三终字第4号判决书——奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书。。 专家辅助人的身份混乱不仅体现在程序的操作中，法院的裁判文书也存在同样的情况。根据笔者在中国裁判文书网上的检索，使用“专家证人”的裁判文书有958份，时间跨度为2008—2017年，其中民事案由795份；使用“专家辅助人”的裁判文书有733份，时间跨度为2010—2017年，其中民事案由622份；使用“诉讼辅助人”的裁判文书有25份，时间跨度为2012—2017年，其中民事案由20份。从检索结果来看，同一时间阶段的同一法院的裁判文书，包括最高法院的裁判文书，在对专家辅助人的称谓上都是不统一的，这实际上反映了当前我国专家辅助人于诉讼地位上未有定性而导致其适用混乱的局面。 最高法院在对专家辅助人身份的解读上几经反复。2002年《证据规定》正式确立专家辅助人制度后，最高人民法院在对此条的适用解释上将具有专门知识的人员称为“诉讼辅助人”[1]296，认为专家辅助人不同于证人和鉴定人，其发表的意见具有专门性、独立性、中立性，并非当事人意志的体现，而是需要尊重科学和自然的规律以及经验法则[1]299。但之后最高院的认识逐渐发生了变化。2009年，最高人民法院举行新闻发布会，公布对网民31个意见与建议的答复情况，其中强调“要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题” 参见：最高法公布对网民31个意见建议答复情况（全文）（2）[EB/OL].[2017-07-01].http：//www.chinanews.com/gn/news/2009/12-23/2034783.shtml.。此后，上海、江苏、青海、河北、浙江、四川等各地高级人民法院纷纷探索试行专家证人制度[13]。但在2012年《民事诉讼法》正式将专家辅助人制度写入法条后，最高人民法院对专家辅助人诉讼地位的认识又发生了转变。2015年出版的《新民事诉讼法理解适用与实务指南（修订版）》中明确表述“专家辅助人是代表申请其出庭的当事人发表意见的，也就是说其诉讼地位是当事人的代表人”[14]，虽未详细说明当事人的代表人是怎样的一种诉讼地位，但是此时最高人民法院已认为我国专家辅助人不同于英美法系的专家证人。此外，2015年出版的《最高人民法院民事诉讼法司法解释实务指南》中则表明“专家辅助人与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似” 此处有必要说明的是，《最高人民法院民事诉讼法司法解释实务指南》所称“诉讼辅助人”，根据其引注的出处——中村英郎所著《新民事诉讼法讲义》第72页，实为“诉讼辅佐人”。之所以要特别区分这两个概念，是因为日本法上的“诉讼辅佐人”参加诉讼的目的与功能明显与2002年《证据规定》创设的“诉讼辅助人”不同，不宜混为一谈，本文稍后会对此展开详细的论述。，同样认为将“专家辅助人理解为专家证人的观点是不正确的”[3]212-214。即从2002年的“诉讼辅助人说”，到2009年的“专家证人说”，至2015年又演变为“诉讼辅佐人说”，最高人民法院对专家辅助人身份的认识历经了多次转变。 实务操作中的混乱和最高人民法院对专家辅助人身份认识的更迭，盖因专家辅助人制度设计的不完善与理论研究的匮乏。有专门知识的人参与民事诉讼究竟是证人、鉴定人、诉讼辅佐人还是独立诉讼参与人？专家辅助人与申请方究竟存在怎样的关系？这些问题都有待理论予以阐释，并在法定术语上精准定义。而该制度之性质与地位，取决于其在民事诉讼中发挥的功能。 三、专家辅助人制度的功能分析 功能主义学派主张“以功能的眼光来解释一切在‘发展水准上的人类事实”，在理解社会事实的时候，强调将该事实纳入到其所处的特定环境中去考察和分析，研究其与外部环境的相互作用与联系；同时也要考察其内部各个要素之间的相互作用[15]。专家辅助人是我国司法实践的产物，其产生与发展皆缘于社会需求，即其能够产生某种作用，有着某些任务要完成。非先发现它的功能，不能了解它的意义。在已有鉴定人制度解决诉讼中专业性问题的情况下，立法为何还要创设专家辅助人制度？较之有明确诉讼地位与特定功能的鉴定人，专家辅助人又有着怎样的任务安排，诉讼实践对其有怎样的需求？有无必要额外添加诉讼参与人增加诉讼成本？事实上，我国的专家辅助人制度是基于司法实践现实需求而产生的，是实践理性的产物。专家辅助人制度并非舶来品，而是我国司法环境土壤自身孕育的产物。对其诉讼地位的研究应基于我国司法现实环境与立法对其之预期定位，使司法实践中的需求与立法预设的制度功能之间保持融合。因此，从功能主义视角分析，将专家辅助人置于立体的制度环境中去考察，才有可能对专家辅助人诉讼地位的确定赋予架构上的正当理由与解释上的合理根据。 （一）微观视角：强化当事人质证，辅助法官发现真实 1.补强当事人质证能力，保障当事人充分行使诉讼权利 质证作为审判程序中一个必不可少的环节，是各种证据转化为定案根据的必经程序。鉴定意见作为一种证据形式，在诉讼中也应经过双方当事人的质证才能作为定案依据。但实践中，在对鉴定意见进行质证时，由于当事人和诉讼代理人不具备相应的专业知识，致使在此方面的质证活动难以充分有效地展开。基于实践的经验和需求，各地法院不断有法官提出，由当事人各自申请“专家”出庭，协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，能够取得很好的效果，并建议将这种做法在司法解释中固定下来，以解决审判实践中有关鉴定意见质证困难的问题[16]。这就是2002年《证据规定》第61条出台的直接动因。从该条文的立法目的来看，专家辅助人制度承载的功能之一便是充实当事人的诉讼权利，补强其庭审中的质证能力，避免对案件中专业性问题的质证流于形式，影响司法公正。专家辅助人凭借其自身的科学素养就专门性问题进行阐释与提问，审视鉴定意见，发现其中可能存在的错误。一方面，专家辅助人参与诉讼程序可以有效维持诉讼双方平等对抗，使质证实质化，切实有效维护当事人程序主体地位；另一方面，专家辅助人通过对专业性问题的解释说明，可以排疑解惑，避免当事人因不理解而引起的不必要争执或者重复鉴定情形，提高诉讼效率，节约诉讼资源。专家辅助人对当事人的功能意义就是保障其诉讼权利在实质上的平等，实现程序上的有序对抗。这意味着专家辅助人应保持科学意识的警惕性，以科学为依据提出意见，否则一旦丧失科学上的独立性，扭曲事实真相，沦为当事人的代言人，则会走向制度设计的反面，造成诉讼资源的浪费。 2.辅助法官理解专门性问题，发现案件真实 专家辅助人参与诉讼的活动方式，除了辅助当事人就鉴定意见进行质证，还包括对案件所涉及的专门性问题发表意见。专家辅助人参与诉讼中对鉴定意见的质证，可以从专业角度，向法官提供与鉴定意见角度不同的专业意见。这样可以做到“兼听则明”，帮助法官准确理解和全面把握技术问题，为法官正确审查判断鉴定意见提供专业性的智力支持。对一些无法鉴定或者不需要鉴定、但又具有专业性的问题，当事人可以申请专家辅助人出庭就该问题进行说明，并回答法官及对方当事人的询问，如果当事人双方所聘请的专家辅助人意見不一致，专家辅助人还可以展开质疑和辩论[3]215。从专家辅助人在诉讼中的活动内容来看，专家辅助人进入诉讼，辅助的并不仅仅是当事人，同时也可以辅助法官，帮助法官理解案件中的专门性问题，准确地认定案件事实。实践中就有法院聘请专家参与诉讼的实例，这也说明了法官对专家辅助人的现实需求。实际上，《民事诉讼法修正案》之所以将专家辅助人制度正式纳入民事诉讼法典，就是为了回应最高法院、部分地方人大和专家在审议《民事诉讼法修正案（草案）》一审稿时提出的建议：“医疗事故、环境污染和知识产权等案件，专业性强，为了查明事实，分清是非，维护当事人的合法权益，在庭审过程中需要专家提供专业意见”[17]。无独有偶，日本在2003年的民事诉讼法修正案中也引入了“专门委员”，就专门性问题辅助法官作出判断[18]。我国没有设置类似日本“专门委员”的人员来辅助法官判断专门性问题，由专家辅助人来承载辅助法官判断专门性问题的功能，不失为一种富有效率的制度创新。 （二）宏观视角：弥补鉴定制度不足，推动庭审实质化 1.弥补鉴定制度的不足，保障法庭科学的准确运用 在我国，民間资本越来越多地进入司法鉴定领域，再加上对鉴定机构的监管制度尚不完备，不免存在鉴定机构良莠不齐，司法鉴定质量不高的情形，甚至存在人情鉴定、金钱鉴定等不良现象。这就要求法官在庭审过程中通过质证对鉴定意见进行仔细的甄别。但由于当事人和法官都缺乏必要的知识背景，庭审时无法有效地质证，致使鉴定意见一证独大，难以发现鉴定意见中的纰漏，容易造成鉴定人的恣意。同时，我国主要规定了法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料类鉴定等三大类鉴定业务，而对三大类之外的鉴定业务规定较少，由于鉴定范围的局限，事实上已无法满足民事诉讼中专业性问题日益多态化、需要鉴定的事项日益增多的现实需求。另外，虽然《民事诉讼法》赋予了当事人一定的司法鉴定申请权，但是最终的决定权仍归属于法院，且缺乏有效的救济途径。所以说，专家辅助人的存在，无疑在很大程度上消解了当事人对鉴定启动权的被动性。专家辅助人参与诉讼，一方面可以凭借其科学知识，有效地对鉴定意见进行质证，抑制鉴定人的随意性；另一方面，可以突破现有司法鉴定制度框架，为当事人解决专业性问题提供另一途径。 2. 推动庭审实质化，实现程序正义 十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”庭审实质化是审判中心主义的应有之义，应着力推进庭审实质化进程，促使庭审成为案件审理的决定性环节。具体而言，应当做到举证在法庭，质证在法庭，辩论在法庭，判决以法庭审理为基础。庭审如果不能实现实质化，其他所有诉讼程序的运转都会成为毫无意义的空转。专家辅助人可以成为推动庭审实质化进程的重要力量。一方面，专家辅助人制度作为司法鉴定制度的补充，可以弥补鉴定制度的不足，增强对鉴定意见的质证效果，推动庭审实质化进程。比如念斌投放危险物质案中，专家辅助人在法庭上对鉴定意见的深入分析解读，有力推动了法官作出公正判决。另一方面，专家辅助人制度的产生与发展也体现着我国诉讼制度逐步精细化，程序保障机制逐步完善。专家辅助人制度设立初衷虽为弥补鉴定制度之不足，但专家辅助人对鉴定意见的质询，同时也增强了当事人的质证能力，充实了当事人的诉讼权利。双方当事人在诉讼中的攻防力量得以增强，从而在庭审中平等对抗，实质性地参与诉讼，行使诉讼权利，维护自己的合法利益，这符合程序正义的理念与要求。 四、专家辅助人的诉讼地位再认识 专家辅助人的准确定位不仅是称谓选择的问题，而且是关系到合理设置专家辅助人制度相应程序规则，以发挥其应有价值的重要课题。若不明确专家辅助人的诉讼地位，则司法实践中有关该制度理解与适用的混乱局面必将持续，无法发挥其应有作用，阻碍司法改革进程。以下将着眼于专家辅助人的制度功能，探讨专家辅助人的诉讼地位。 （一）相近与相远：专家辅助人与类似诉讼参与人之甄别 如前所述，理论界与实务界存在将专家辅助人视为专家证人、诉讼辅佐人的观点，实务中，还有相当一部分人受《刑事诉讼法》第192条第4款“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”的影响，将专家辅助人视为鉴定人[19]。那么，是否应当将专家辅助人的诉讼地位定性为专家证人抑或诉讼辅佐人或鉴定人呢？ 1.专家辅助人与专家证人 专家证人是英美法系国家为解决诉讼中的专门性问题而引入诉讼程序的有专门性知识的人。英美法系上，在司法过程中凭借自身的专业知识对专门技术问题发表意见，帮助法官对涉及专业技术的事实问题做出判断的有专门知识的人统称为专家证人。专家证人的中心词是“证人”二字，其诉讼地位属于证人。虽与一般证人以其亲身感知的事实作证不同，专家证人是根据案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、推理以得出一定的意见作为证言，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴，适用证人作证的规则。专家证人具有双重功能，一是于诉讼中在事实发现上为法官提供帮助，二是辅助当事人进行诉讼。 若仅从功能上分析，专家证人与我国的专家辅助人颇为类似，因此将专家辅助人视为专家证人的观点有一定合理性。但是，从立法的技术性来看，将专家辅助人视为专家证人与我国固有的证人制度相冲突，如果要消除这个冲突，势必要付出相当大的立法成本。我国民事诉讼法和刑事诉讼法都规定证人是 “知道案件情况的单位和个人”。受大陆法系的影响，我国诉讼法的理论和实务中，证人证言都只能是证人就其知道的案件事实进行的陈述，而不包括对这些事实的评价。我国并不允许证人发表意见证言，只能陈述其亲身所感知的事实。这显然与专家辅助人根据自己的专业知识所发表的意见性陈述是不一样的。如果将专家辅助人定位于证人，则两大诉讼法都需要修法，将证人的外延扩大。而且，理论界和实务界及社会民众，还需要相当长的时间来接受新的有关证人的概念与理论，这会造成一些不必要的混乱和麻烦，实质上是一种巨大的隐性立法成本。因此，虽然专家辅助人与专家证人在功能上有同一性，但不宜将专家辅助人定位为专家证人。 2.专家辅助人与诉讼辅佐人 诉讼辅佐人是陪着当事人、法定诉讼代理人或委托代理人在辩论期日出庭，起补充他们陈述作用的人[9]121。诉讼辅佐人是大陆法系国家（如德国、日本等）民事诉讼法中规定的一种诉讼参与人，英美法系国家并无此概念。为方便叙述，以下以日本民事诉讼法上的诉讼辅佐人为例，对诉讼辅佐人与专家辅助人的功能进行分析和比较。 根据日本民事诉讼法和诉讼规则的规定，诉讼辅佐人并非专为协助解决诉讼中的专门性问题而设，在诉讼中需要专门知识的情形或当事人本人有言语、听力障碍等情形中，都会用到辅佐人。此外，日语能力不足且无翻译的情况下，也会认可辅佐人的运用。法律对于诉讼辅佐人的资格没有特别的限制，出庭则需要法院的许可（《日本民事诉讼法》第60条第1款），法院也可以随时撤销其许可（《日本民事诉讼法》第60条第2款），但专利代理人和税务代理人作为辅佐人时不需要法院的许可。在出庭日，辅佐人可以代替当事人或代理人为一切陈述，只要当事人或代理人对该陈述没有立即撤销或更正，则视为当事人或代理人自己所做的陈述（《日本民事诉讼法》第60条第3款）。诉讼辅佐人可基于自己的意思作诉讼上的陈述，而其效果归属于当事人，基于此点，日本民事诉讼学界的通说认为诉讼辅佐人是代理人的一种[20]。但也有人主张，因诉讼辅佐人不能在出庭日代替当事人或代理人单独出庭进行诉讼行为，而且对其陈述，当事人或代理人可以立刻撤销和更正，因此诉讼辅佐人只是当事人的发言机关而已，仅具有附添人的地位[21][22]。 从以上内容可以看出，日本的诉讼辅佐人是为辅助当事人的陈述能力而设，从其功能上看，不仅可以弥补当事人对专门性问题的知识欠缺，也可以弥补其听说能力的缺陷。從其诉讼地位上看，被视为是一种特别的代理人，并不具有独立的诉讼地位。必须指出的是，日本的诉讼辅佐人与我国的专家辅助人相比较，在解决诉讼中的专门性问题方面，其承载的功能是不一样的。诉讼辅佐人被视为是当事人的附属性的存在，当事人对其陈述可以立刻撤销和更正。换言之，诉讼辅佐人只能按当事人的意思来陈述，否则，即便发表了意见也会被撤销。因此，诉讼辅佐人主要的功能不是帮助法官判断专门性问题，而是代表当事人陈述，增强其陈述的能力。对于这一点，也可以结合《日本民事诉讼法》第92条规定的专门委员制度来考察专门委员制度是日本于2003年修改民事诉讼法时引入的一个制度。在审前准备程序或开庭审理中，如果法官认为有必要听取专门委员就专门知识提供的说明时，可以在听取当事人意见后，裁定其参与诉讼程序。专门委员在证人、当事人或鉴定人询问期日内提供说明时，裁判者征得当事人同意后，可以允许专门委员就明确诉讼关系或证据调查结果的必要事项直接询问证人、当事人本人或鉴定人。（参见：日本民事诉讼法[G]∥段文波，译. 陈刚.比较民事诉讼法.北京：中国法制出版社，2006：277-383.）。根据该条规定，当法官认为自己需要专业人士的帮助来判断专门性问题时，他可以从专门委员那里得到帮助，而不是诉讼辅佐人。而且，专门委员的特聘和任免，必须遵守最高法院的规定。从专门委员制度的设立不难看出，日本的诉讼辅佐人和我国专家辅助人的功能设置有所不同。如前所述，我国专家辅助人不仅负有辅佐当事人质证的机能，也被期待发挥辅助法官发现真实的功能。因此，我国的专家辅助人制度虽与日本的诉讼辅佐人制度貌似相近，但在功能负载上大不相同，不宜将专家辅助人定性为受制于当事人的诉讼辅佐人。专家辅助人是我国司法环境土壤自身孕育的产物，在制度设计上应具有中国特色，满足中国诉讼实践的需要，而不应当简单嫁接诉讼辅佐人制度。 3.专家辅助人与鉴定人 在司法实践中，有人认为专家辅助人的诉讼地位类似鉴定人，这可能主要是因为《刑事诉讼法》及其相关解释中均规定有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。但实质上，二者之间存在若干明显区别，其最根本的不同在于功能设置上的差异。鉴定人扮演的角色是裁判辅助主体，其角色功能是针对案件中的专门性问题做出具有证据属性的结论性意见，即鉴定意见，便于法官查明案件事实，作出公正裁判。而专家辅助人的角色功能则不仅包括向法官提出有关专门性问题的意见，还包括协助当事人对鉴定意见提出质询、增强其质证能力，以避免法官对鉴定意见的盲目采信。因此，尽管专家辅助人和鉴定人都是诉讼中提供专业意见的人，具有共通性，但因其功能上的差异，其参与程序的规范、权利义务也会有所不同。应当摈弃将专家辅助人定位为鉴定人的错误认识，避免造成实践中不必要的矛盾与混乱。 综上所述，专家辅助人与诉讼辅佐人、鉴定人具有不同的功能，其诉讼地位自然不能混为一谈。而将专家辅助人定位于专家证人，又与我国既有的证人制度冲突。因此，宜将专家辅助人归类为我国民事诉讼理论中的其他诉讼参与人，享有独立的诉讼地位。 （二）辅助与中立：专家辅助人之二元属性重塑 专家辅助人制度在我国设立已有数年，对其认识虽未统一，但对其诉讼功能与价值的认识已经达成部分共识。专家辅助人制度以司法鉴定制度为基础，并作为司法鉴定制度的补充，构建了颇具中国特色的二元制专家制度模式。基于此，笔者认为应当赋予专家辅助人独立诉讼参与人的诉讼地位，理由如下。 第一，专家辅助人具有从属性，也具有相对独立性。具体而言，从属性乃是由专家辅助人制度的设计初衷决定的，即专家辅助人是当事人所聘请的弥补自身专业知识不足的人。基于这样的委托关系，其必然依附并服务于该方当事人。否则，当事人可以随时解聘专家辅助人。抹杀从属性，将会解构整个专家辅助人制度，摧垮制度的根基。与此同时，必须避免专家辅助人过度当事人化。从属性是就专家辅助人与当事人的关系而言的，但这并不排斥专家辅助人在法庭上以自己的名义依据自己的专业知识独立发表意见。而就专家辅助人与鉴定人的关系而言，则其具有独立性。具体而言，在我国民事诉讼中，鉴定模式采用的是公鉴定模式，对鉴定意见的质证模式也是以法官询问为主，当事人询问为补充，因此鉴定意见具有较强的客观性和中立性。从专业知识的角度而言，专家辅助人陈述的客观性与科学性和鉴定人意见具有共通性。故而，其呈现出在专业知识上不依赖于当事人的独立性。综上，必须在与法官、当事人、鉴定人的三重立体型关系中把握理解专家辅助人的地位。即其于当事人而言具有从属性，于法官而言具有独立性，于鉴定人而言具有客观性。 第二，从功能角度而言，专家辅助人与鉴定人有所交叉、重叠，均涉及案件中的专业问题，但具体对象指向和作用效果截然不同。专家辅助人制度的诉讼价值主要体现在三个方面：一是于当事人而言，有助于当事人证明案件事实，增强其诉讼力量，保障诉讼权利实现，维护诉讼公正；二是于法官而言，可以弥补法官知识短板，便于法官多种渠道查清案件事实，而不仅仅依赖于鉴定意见，帮助法官解决专门性问题，提高判决的公正性及说服力；三是于诉讼制度而言，既有助于弥补司法鉴定制度的不足，保障法庭科学的准确运用，完善与发展鉴定制度，也有助于推进庭审实质化进程，促使庭审成为案件审理的决定性环节，促进诉讼制度的现代化改革。专家辅助人制度在2012年被《民事诉讼法》正式确认绝非偶然，它是基于我国司法实践的需要并经长期验证的制度创新。专家辅助人制度的设置对我国诉讼制度的完善具有重大意义，且具有不可替代的性质。从这个角度来看，赋予专家辅助人法定的独立诉讼地位是有必要的。 第三，通常来讲，立法增添新的诉讼参与人，应避免与既有诉讼参与人重合或冲突。理论界和司法实务界对专家辅助人诉讼地位存在多元看法，有的视为专家证人，有的看作鉴定人，亦有的认为是诉讼辅佐人。前文已讨论过，专家辅助人在功能上明显异于鉴定人和诉讼辅佐人，不宜将其视为鉴定人和诉讼辅佐人，应考虑赋予其独立的诉讼地位。而且，赋予专家辅助人独立诉讼参与人地位，也便于进一步确立其特有的制度规则。另外，从立法经济角度来看，将专家辅助人定位为独立诉讼参与人是较为优化的选择。相反，如果将专家辅助人定位为既有的诉讼参与人，尤其是专家证人，或依附于某一诉讼参与人，以我国立法情况来看，不免要对现有立法中相关概念的内涵和外延予以改变以使专家辅助人纳入其范围内。如不然，则可能会产生称谓与概念理解上的混乱与偏差，制造不必要的矛盾与冲突，影响司法实践中适用的效果，造成制度设计与司法资源的浪费。 第四，立法应当考虑法律的导向作用，不宜将专家辅助人视为受制于当事人的辅佐人。目前中国社会环境中存在着一种“趋利”的文化因素，法律未明确规定专家辅助人是受制于當事人的诉讼辅佐人，已有专家枉顾客观科学发表不切实际的言论 典型案例如2014年的“复旦投毒案”二审庭审，来自北京华夏物证研究中心的法医胡志强以“有专门知识的人”身份发表意见称，被害人黄洋并非死于二甲基亚硝胺中毒，而是死于爆发性乙型病毒性肝炎致急性肝坏死继发多发性器官衰竭。庭审中，检方还问到了胡志强资质，胡志强表示，自己不具备毒物方面鉴定资质。既然不具备毒物方面鉴定资质，却敢于在法庭上发表否认被害人死于中毒的“专业意见”，不免令人对其专业性产生怀疑，甚至对专家辅助人制度的正当性产生怀疑。（参见：王烨捷，周凯，刘言.聚焦复旦投毒案二审：“毒物放了多少是否能致死”[N].中国青年报，2014-12-09（07）.）。如果法律明确专家辅助人为当事人的代表人，抑或服从于当事人意志的诉讼辅佐人，将致专家辅助人舍弃追求科学精神而只顾追求当事人利益。这显然不利于发现事实真相，也违背专家辅助人制度的立法初衷。专家因趋利违背科学事实，深受社会环境等多种因素影响，或非单个制度可以矫正。但是立法应注重发挥法律的导向作用，制度规划应昭示正确价值观，引导专家辅助人恪守科学品性，以专业视角发现、阐明案件所涉及的专门性问题，辅助法庭发现事实真相，维护公平正义。立法应坚持正确导向，赋予专家辅助人独立诉讼参与人的诉讼地位，而不是将专家辅助人置于当事人附庸的位置。 2015年《民诉解释》第122条和123条对专家辅助人意见的性质以及相关的权利义务进行了粗略的规定，认为专家辅助人是“代表当事人进行质证”，因此专家辅助人的意见被视为当事人的陈述。对此，笔者认为殊为不妥。该条规定实际上是受前述“诉讼辅佐人说”的影响，将日本的诉讼辅佐人制度径直嫁接而来。将专家辅助人定位于诉讼辅佐人，其理论上的偏差如前所述。从实践角度来看，专家辅助人的当事人化必然伴随专家意见的偏向性，不利于最大限度地发挥专家辅助人的预期作用。具体而言，我国民事诉讼法没有规定当事人有如实陈述的义务，也没有规定当事人虚假陈述的法律后果，实践中因当事人陈述主观性太强，以至于法院基本上不将当事人陈述作为一种证据对待[23]。如果将专家辅助人定位于诉讼辅佐人，其意见视为当事人陈述，很可能会鼓励专家辅助人的恣意性，其偏向性问题恐较英美法专家证人有过之而无不及 《英国民事诉讼规则》第35.1条明确规定了专家证人协助法院的职责优先于对当事人的义务，美国《联邦证据规则》第706（a）条为限制专家证人的偏向性规定了法院可以依职权独立指定专家证人，因此可以说其专家证人的功能是双重的，在事实发现上为法庭提供帮助，同时辅助当事人进行诉讼；而且专家证人的证言需接受交叉询问的检验，这在一定程度上起到防止专家证人偏向性的作用。然而即便有这样的制度保障，人们仍然常常担忧专家证人存在偏向性。（参见：理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析[M].徐昕，徐昀，译.北京：中国法制出版社，2004：159.）。这恐怕也是目前法官对专家辅助人意见采纳率不高的一个重要原因。 五、结语 2012年《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，在当前以审判为中心的诉讼制度改革浪潮中无疑是一抹亮色。专家辅助人制度的设立可以增强当事人质证能力，弥补司法鉴定制度不足，帮助法官解决专门性问题，促进庭审实质化等现代诉讼制度改革。专家辅助人作为新型诉讼参与人，与诉讼辅佐人及鉴定人存在本质区别，应当于立法中赋予专家辅助人独立诉讼参与人的诉讼地位。诚然，专家辅助人制度已于我国实践多年，但于立法而言，专家辅助人制度的构建尚处于起步阶段，制度规则简略粗放，对于专家辅助人的资质、参与诉讼的程序以及权利、义务、责任等等都有待今后进一步的研究。发现问题并寻找解决之道是完善一项制度所必须经历的，同时也是该制度不断走向成熟的标志。专家辅助人制度的构建与完善注定是一个长期的过程，而专家辅助人的正确定位乃是夯实其制度基础的第一步，只有明确了专家辅助人的诉讼地位，始能为制度完善找到正确的出发点。ML 参考文献： [1]最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002：296. 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