| 标题 | 反思占有“事实”说芦雪峰 |
| 范文 | 李凤章 内容摘要：占有事实说在理论上是难以自洽的，在实践中也容易导致立法规范至上主义。而大陆法系对占有的可转让性以及防御效力的规定，也实际上把占有当作了权利。从历史角度看，占有这一事实在观念性权利不发达的时代曾扮演了权利的角色；在观念性权利体系发达之后，英美法也仍然作为相对的权利而予以保护，其原因包括历史传统、哲学上的经验主义和实用主义、权利救济的相对性以及开放的权利束理论等。尊重占有，视占有为权利加以保护，对于处于转型期存在大量无法定产权占有的我国大陆来说，具有重要意义。 关键词：占有 事实性权利 占有效力 占有权利化 观念性权利 罗马法和其后大陆法系的理论一般认为，占有是一种事实，而非权利。萨维尼说：“占有在我们看来，仅仅是对物事实上的支配，因此，其是非法律状况（不是非法状况），完全与法律无关。占有根据其本质是事实，但就其产生的后果而言，则等同于一项权利。” 〔1 〕这里所说的“后果”，只不过是法律赋予的后果，而不是占有本身当然的后果。所以，占有保护，也就不能从占有自身去找依据，而必须另外从法律之所以保护占有的原因中去寻找。萨维尼认为：“在罗马法中，占有的含义是，所有的占有，都涉及到时效取得或令状，所有在法律意义上提到占有的规范，只是为了确定时效取得或令状的可能性。” 〔2 〕“占有可以针对某些对物的侵扰而得到保护，而因为此种保护，就确立了有关占有的取得和丧失的法律规范，仿佛它是一种权利。” 〔3 〕所以，萨维尼接着说：“占有权利，即单纯的占有所赋予的权利，只存在于以下请求之中，即在存在特定形式的侵扰的情况下，占有人可以请求提出令状，如果排除这种侵扰，则占有并不赋予权利，既不赋予债权，不言自明，也不赋予物权，因为对物的行为并不因行为人对物的占有而当然合法。” 〔4 〕“在占有侵害中，并没有一个独立的权利与个人一起受到侵犯，但却发生了不利于此人的事实状况变化，存在于针对个人的暴力行为之中的非法行为的后果可以这样被完全消除，即这只能通过回复原状或者对于暴力所延伸到的事实状况的保护而得到实现。这是占有诉讼的真实基础。” 〔5 〕 所以，占有，在萨维尼那里，不是因为它是权利，所以才受到保护，而是因为它受到了法律的保护，所以才仿佛是一种权利，而它本质上并不是权利。这一占有事实说，在进入中国时，并没有经过广泛的争议，就被学界和教科书普遍接受。〔6 〕但是，到底大陆法系立法对占有性质的态度如何？为什么英美法系采取了将之视为权利的立场？在当下的转型期的中国，无反思地接受事实说，对于中国的社会转型有何影响，这些都需要学界深入的反思和争议。 一、为什么要反对占有事实说 （一）占有事实说对占有保护理由的论证难谓圆满 既然占有只是事实，而非权利，那么为什么在法律上要给予保护？法学家们不得不对此给出各种各样的回答，但每一种回答似乎都难以自圆其说。 1.人格意志的保护 康德说，意志的自由是人的本质，意志自由应该受到绝对的尊重，占有之所以受到保护，乃是因为一个人通过占有某客体，就使这一客体进入自己的意志的范围，他将自己的人格扩展于该对象之内或之上。“假如我是一物的持有者，以一种物理方式和它联系，若有人未得我同意而干扰它——例如从我手中夺取一个苹果——就影响和损害了我固有的自由。” 〔7 〕Gans也说，意志本身就是一个应予保护的重要事物，这种个人意志唯一要屈从的，只是更高级的共同意志。〔8 〕Gans将占有放在物权的开始，认为如果根据特别意图享有物，则这是占有；根据普遍意图享有物，则是所有权。特别意图也应该受到保护。〔9 〕与Gans一样，Puthta、Windscheid、Bruns和Randa等，都持有类似的观点，认为占有之所以受保护，原因在于在占有人对标的物的统治的行使中，占有人的意志得以实在化和表现。不管这种统治权的行使是否正当，他的意志都值得保护。〔10 〕干预某人意志的行使，就是在干预他的自由和人格，或者违反了人人平等的原则。 但是，这一解释仍然是难以服人的。首先，人格、意志这样的词语，具有足够的涵摄力，也因此过于空洞，正如Heck所说，当个人能够经常性地扩展使用人格这样的语词以涵摄个人被给予救济的各个情形时，其并不能解释为什么会给予救济。〔11 〕Gierke也认为，法律能够给予的任何保护，在某种程度上都是人格的保护。〔12 〕占有如此，其他也莫不如此。那么，作为特殊制度的占有保护的理由仍然是模糊的。以一个任何制度都能适用的理由为特殊制度辩护，又有什么意义呢？ 其次，即使我们一般承认，个人的意志应该受到保护，以维护私法自治和意志自由。但是，如果占有的取得，是不法意志的结果，那么，我们根据什么要保护这一从事不法行为的意志呢？萨维尼早就质疑说：“这里并不存在这样一个问题的答案：事实如何能够为法律所保护。这个观点，即意图（包括非法意图）本身应当受到保护，被确定下来，但是并没有被证实，因为根据法律争议的一般性质，只有与权利有关的意图才应受到保护，非法的意图应受到抵制。” 〔13 〕 再次，法律作为社会纠纷的调整规范，其实并不是单纯地对意志进行保护。这是因为，任何意志都是原子的、个人的，过于强调对个人意志的保护，无非就是对他人意志的否定。“法律不是仅仅保护占有者的意志的，而是解决不同人的意志之间的冲突。通过拿走一个物，占有侵夺者让自己的意志凌驾于之前占有者的意志之上。通过保有一个物，之前的占有人让他的意志凌驾于所有的后来者的意志之上。对意志的尊重并不能解释为什么在先的占有人应该胜诉。” 〔14 〕耶林也认为，法律不是不管意志如何皆加保护，而是确定意志受保护的情形。〔15 〕最后，单纯的意志保护也无法契合占有制度的基本要求。例如，它无法解释，为什么在占有保护中，物理占有如此重要。如果法律仅仅是为了保护个人享有标的物的意志，它就应该保护其表现出来的意志，无论是否采取了物理占有的方式。〔16 〕 2.和平秩序的保护 萨维尼认为，占有可以针对某些对物的侵扰而得到保护。至于占有保护的基础，萨维尼认为，暴力侵夺占有，是对国家和平秩序的违反。“必须绝对保护占有人以对抗暴力，暴力一旦发生，即为非法。” 〔17 〕确实，如果原告对于保持占有没有值得保护的利益，不法性或者公共秩序的违反就不能存在于原告被侵夺占有的单纯事实中。它必须在被告侵夺其占有的不法或者干扰性方式中去寻找不法性或者对公共秩序的扰乱。但是，即使没有使用暴力或者打破和平的占有侵夺，法律为什么又会同样地要给予占有救济？〔18 〕例如，被告在他自己的地方错误地拿了原告的帽子，这时和平的秩序并没有受到破坏。萨维尼无法对此给予解释。 其次，如果占有保护的目的仅仅在于和平秩序的维持，那么，在没有任何人的应保护利益受到损害的情况下，“为什么公共秩序应该通过民事诉讼，而不是通过行政或者警察措施来保护？”而且，有学者也指出：“为什么成功的原告应该回复占有，而不是给予损害赔偿或者其他的救济。因为这样的话，不同的反抗者针对同样的不法行为，得到的激励却不相同，其激励的数额只是他所占有的财产的价值。” 〔19 〕 3.权利的保护 耶林认为，之所以保护占有，是因为首先占有人往往就是所有权人。占有成为所有权证明的表面证据。当占有被侵夺时，所有权人不必证明他的权属。〔20 〕其次，占有是初始的所有权，这个初始状态由令状加以保护，其有可能通过时效取得而演变成所有权。〔21 〕通过保护占有，法律就可以更有效地保护所有权。〔22 〕至于给予非所有权人的占有人的保护，则是不可避免的后果，一种为了保护所有权人而支付的代价。〔23 〕 但是耶林的观点同样难以令人服膺。有批评指出，他的理论没有解释，为什么在占有人明确地不是所有权人的情况下，他依然能够得到保护。〔24 〕确实，也无法解释，为什么占有甚至可以针对所有权人而得到保护。〔25 〕而且，其理论是建立在这样一个假定基础之上的，即被侵夺占有的人，常常是所有权人，而这一假定，连耶林自己也深表怀疑。〔26 〕 （二）占有事实说把占有保护置于规范的卵翼之下，在强化保护的同时，也极易将立法者不认同的占有排除于保护之外 由于强调占有并非当然是权利，而是因为法律保护了才使其类似于权利，那么，法律就掌握了是否保护的主动权。对于那些不符合立法者意志的占有，法律就可以将其排斥在保护之外。在历史上，“某些物不能够被占有，而某些人则不能够进行占有”。〔27 〕“占有的标的不能是不可交易物。此时，支配意图不仅是非法的，而且它与时效取得和令状的内在关联也不存在。而正是这种关联产生了独立于所有权的占有权利……公有物、神圣物等不能够被占有，因为它们根本不是所有权的事项。” 〔28 〕其次，也有一些人不能够进行占有，他们也不能享有所有权。例如处在家父权下的家子或者奴隶。〔29 〕而且，在萨维尼看来，由于占有是作为规范的需要才予以保护的，那么如果没有这种需要，占有就可以被否定。例如，对于承租人，萨维尼认为，出租人始终享有占有和令状，而承租人毫无疑问并不享有，他仅仅是对于他人占有的管理人。那么，为什么承租人不是占有人呢？其有事实控制，有支配意图。对此，萨维尼认为，关键看有没有规范上的必要性。对承租人，并不存在进行技术性处理的实践需要。这是因为，承租人始终拥有一个合同之诉。“合同本身已经保护了承租人免受所有权人的暴力行为，如果占有被第三人侵扰，对所有权人给予令状的保护就足够了，在这种情形中，承租人可以根据合同而要求所有权人使他免受损失，或者要求所有权人将令状转移给他。” 〔30 〕如果出租人通过转让或时效取得而丧失了所有权，那么承租人对于租赁物的全部权利即可终止，因而也不会再出现为他而对占有进行保护的任何动因。“他只拥有一个要求出租人进行损害赔偿的合同之诉，这对于他所拥有的实际利益而言，已经足够了。” 〔31 〕因为当时还没有买卖不破租赁的制度，承租人无法获得物权性保护。所以，占有保护也就是不必要的。言外之意，如果对承租人存在着物权性保护的必要，那么，就有占有保护的理由。萨维尼也正是如此理解的。在谈到用益权人的占有保护时，他认为，用益物权人可以是准占有人，这种占有同样通过令状而得到保护。用益物权人即受益人得到占有令状保护的根据在于实际需要。这是因为，“可能会发生这样的情况，受益人并不处于这样的地位之中，即能够根据合同请求所有权人的保护，这或者是因为用益权产生于长期占有，或者因为所有权通过转让或时效取得，已经被他人享有，但受益人的权利不能通过这些而被削弱。如果特殊的令状不被许可，他就完全得不到保护以对抗这样的暴力。” 〔32 〕 比较萨维尼上述对承租人和用益物权人是否占有人的比较，笔者发现，之所以用益物权人是占有人，而承租人不是，关键在于在第三人取得所有权时，用益物权人可以对抗，继续享有用益物权；而承租人则无法对抗。这种对占有的认定，显然屈从于规范的权利保护。 当然，在萨维尼那里，其所谓的法规范，并不是简单地等同于制定法，而是立足于生活的经验事实。他认为，所有的法，都首先通过习俗和民众信念，然后通过法学产生。法是通过内在的潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成的。〔33 〕萨维尼始终对制定法保持警惕。他以其民族精神学说对全能国家理论采取了未曾有过的、最为彻底的驳斥。〔34 〕对萨维尼而言，法就像一个活生生的有机物，生发、开花、死亡。因此，法律只能在其客观存在中被仔细观察，在其存在中被认识和描述，但不能主观地建构。〔35 〕萨维尼的理论基础是具体的、多维的法律关系，而非简单的原子式的抽象权利。“法律关系必须以生活关系为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系” 〔36 〕其法律关系只是对生活复杂样态的撷取，而非排斥。可以说，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时更注意到了法的生活层面。〔37 〕但是，在萨维尼之后，权利逐渐成为私法体系的基础，而权利又被进一步限缩为制定法上的权利，从而权利就与生活关系分裂，以权利为基础的法体系就与生活世界分裂开来。〔38 〕在这种情况下，后世的学者一方面坚持占有的事实说，强调规范对占有保护的决定作用；另一方面，又偷偷地把萨维尼的广义的充满实践色彩的规范置换为国家制定法意义上的规范，从而最终使得占有保护成为国家法的恩赐，从而将大量的实践中不被立法认可的占有排除在保护之外。 （三）大陆法系的理论与立法突破了事实说的限制 与萨维尼不同，耶林在强调从所有权保护寻找占有保护原因的同时，从权利的“利益”本质出发，也认为占有就是一种权利。其逻辑推论是这样的：权利就是受法律保护的利益，〔39 〕受法律保护的利益就是权利，占有是一种受法律保护的利益，〔40 〕因此，占有是一种权利。〔41 〕这是一个典型的三段论推理。〔42 〕当然，在耶林那里，占有是一种比所有权小的权利。但“占有虽然是一种比所有权小的权利，然而，一旦形成，就受法律保护，它作为受法律保护的对物的利益，符合权利的概念”。〔43 〕“事实和权利同时存在于占有中，权利通过事实形成并在事实存在时存续。” 〔44 〕耶林甚至更进一步，认为占有是一种对物权，他把它称为防御中的所有权。“占有诉讼是防御性的，返还所有物之诉是进攻性的，然而，这个所有权的防御性保护和进攻性保护一样，在其范围内都是绝对的。——占有形成了所有权之外的一种独立的法律关系，其权利和保护都具有独立性，因此是一种对物权。” 〔45 〕 耶林之后，就德国来说，“一个普遍的观点是，占有是德国民法典第823条第1款规定中的其他权利的一种。这个普遍的观点实际上和关于占有是一种事实的这个结论完全对立的。” 〔46 〕施蒂尔纳也认为：“虽然民法典第823条第1款未明定占有为其保护之客体，但按通说占有在一定的条件下，可视为该款所规定的其他权利。” 〔47 〕Planck认为，和所有权一样，占有是一种权利，至少是一种弱化的权利。〔48 〕Wolff强调：“占有法中的占有，和所有权及其他的永久的物权相比，是一种对物的临时的权利。” 〔49 〕冯·图尔也认为，占有是一种财产。〔50 〕 其次，就实证规定而言，《德国民法典》对占有的保护多处强调了其权利或者财产的本质。 第一，规定占有可以继承。“民法典857条中也例外地承认不取决于实际支配的占有：被继承人的占有依据法律转移给继承人，即使继承人因为距离遥远或者对继承一无所知而根本不能或不愿行使实际支配权。” 〔51 〕“按照占有仅是一种事实这种观点，就无法和这条法律（即占有的可继承）相一致，即为何占有被视为权利而可以被继承。” 〔52 〕因为如果占有仅仅是一种事实的话，那么，继承时只有在继承人也取得对遗产的实际占有的情况下，才有继承。但是实际上并不需要，即使被继承人的占有物被遗产管理人或者第三人实际控制着，继承人仍然可以要求遗产管理人和第三人向自己交付占有。 第二，《德国民法典》规定了占有权利化的核心因素，即占有的效力：私力之禁止。该法典第858条规定，只要法律不许可侵夺或妨害，违背占有人的意思而侵夺或妨害其占有的人，即系不法地实施行为（法律所禁止的私力）。〔53 〕学理上认为，非基于直接占有人的意思，而为占有之侵夺或占有的妨害者，除法律许可这类占有的侵害外，其行为永远为违法。〔54 〕并且针对这种外在的非法侵夺，《德国民法典》赋予了占有人以自助权。该法典第859条规定，占有人可以以强力抵御法律所禁止的私力。动产被从占有人处用法律所禁止的私力取走的，占有人可以以强力向当场被捉住或被追赶的行为人夺回它。土地占有人的占有因法律所禁止的私力而被侵夺的，土地占有人可以在占有被侵夺后立即通过驱赶行为人来收回占有。这就使得德国的占有，除了依法经有权主体依照法定程序才能受到剥夺外，受到了极有力的保护。除私力禁止外，《德国民法典》还规定了占有的推定效力、持续效力和公示效力。在理解其推定效力时，我们必须认识到，虽然这一推定是可推翻的、可否定的，但是，这并不意味着只要原告证明了占有的无权利，就可以剥夺占有人的占有。相反，即使占有无权利，但如果原告不能证明自己存在优于占有人占有权的更高的请求权，那么，占有人的占有仍然不会被剥夺。因为在德国这样大陆法系国家的民事诉讼中，原告的“请求权”是其诉讼请求获得支持的根本条件。“如果我们不能找到这个请求权，或者被诉人提出一个合法的抗辩，那么，这个起诉就会被认为没有根据而驳回。” 〔55 〕审查的人必须对能适用于案件事实的全部请求权基础予以审查，为了使给付之诉能够实现，并在以后能够得到强制执行，原告必须通过一个实体法的请求权阐明，他的诉讼上的请求是有理由的。〔56 〕而原告证明被告无权占有，和原告证明自己的请求权是根本不同的两回事。 日本民法更明确地把占有作为权利，其物权编第二章以占有权命名。《日本民法典》第180条规定，占有权，因以为自己的意思，事实上支配物而取得，强调是通过支配物而取得权利。学理上认为：由于以占有这一事实为法律要件，会产生各种法律效果，因此把它作为一个单独的权利来看的话，就称为占有权。〔57 〕在日本民法中，毫无疑问，占有权是把占有这一事实作为法律要件而产生的一种物权。〔58 〕 虽然《日本民法典》没有明确承认占有的可继承，但通说认为，占有权是可以继承的。而且，在继承占有权方面，“关于继承人是否要取得管领这一点上，判例采用的是否定说”。〔59 〕大理院的判例也谈到，占有权移转给继承人时，不一定要求继承人因占有物的交付而成立新的管领。〔60 〕更有甚者，《日本民法典》第182条到184条明确规定了占有可以像所有权或其他物权那样进行现实交付和拟制交付，包括简易交付、占有改定和请求权让与。随着拟制交付的适用，占有的移转离事实的控制越来越远，占有作为事实，很大程度上已经像一般的物权一样观念化了。 在占有的效力方面，尽管《日本民法典》并没有明确规定禁止私力和对私力下定义，但学理上一般认为，近代社会存在自力救济之禁止原则，这种私力的禁止不仅针对第三人，而且也可以针对真正的所有权人。当真正所有权人不符合私力救济的条件，行使私力救济而取回自己享有所有权的物时，即使是恶意占有人，也有权要求返还占有和损害赔偿。例如，大审院大正13年5月22日判决中，B盗A的小船，并由B转卖给C，C卖给D。D用锁链拴住并抛锚时，A发现该船，毁锚夺回并出卖给E。D向A提起占有回收之诉，因卖船需向区长或村长提出名义更换书，未履行该手续的D相当于恶意占有人。原审认可了D对于A的损害赔偿请求权（因船已卖给E，不承认收回），A上诉，结果支持原判，上诉被驳回。〔61 〕另一方面，占有人在其占有被他人侵夺时，如果符合自助行为的条件，则可以以私力自救。究其原因，有学者认为此时处于“原支配状态被排除，新支配秩序尚未确立的混乱状态”。〔62 〕 至于我国台湾地区“民法”，同样如此。史尚宽认为：“占有为事实，是否权利，不无争论，民法上特设有保护规定，可认为财产权之一。” 〔63 〕我国台湾“民法典”第960条规定了占有人的防御权，允许占有人在符合法定条件下的自助行为。占有人，对于侵夺或妨害其占有之行为，得以己力防御之。占有物被侵夺者，如系不动产，占有人得于侵夺后，即时排除加害人而取回之；如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。至于占有作为财产的流转属性，我国台湾“民法典”同样规定了占有的移转和继承，并且也规定了移转可以适用拟制交付。 或许，占有事实说，对大陆法系而言，仅仅是学说而已。规范主义最终还是为现实的交易秩序留下了足够的空间。纯粹理论的思考，就这样让步于日常生活的实际需要，让步于社会生活的常识。 （四）占有事实说依赖于权利类型的丰富和发达，而在当下的中国，由于立法的滞后，权利建设尚处于初级阶段，大量的“占有”缺乏“本权”基础，甚至为法律所排斥，无法获得救济。 首先，我国对占有的保护是远远不够的。一方面，理论上认为占有仅仅是一种事实，而非权利。另一方面，《物权法》寥寥几条只是简单规定了占有受侵夺以后的救济权，缺乏德、日和我国台湾地区关于占有保护最核心的两点：作为财产的转让、继承和占有人的私力防御权。这样，一方面，占有的交易功能被抑制；另一方面，占有人在面临侵夺时，即使符合自助行为的条件，也无法自救，而只能在事后诉诸法院。而很多交易，虽然源于当事人自发的转让，但违反了法律禁止转让的有关规定，在法律上并没有合法性，受让人可以取得占有，却无法取得法定产权。在此背景下，“如果将占有界定为一种法律事实而非权利，同时又坚持‘权利—救济的法律推理模式，那么必然会导致这样一个结论：法律不应对缺乏本权支持的单纯占有设保护性规定”。〔64 〕 遗憾的是，恰恰是立法的滞后，使我国很多占有根本上缺乏本权的支持。例如，在土地方面，目前存在着三个问题：首先，土地占有人尚未取得初始的法定权利。例如，在土地国有化之前的城市土地所有权人，在土地国有化之后，其对占有范围内的土地，因为国家既不曾出让、也不曾划拨，所以，就无法纳入现有的国有建设用地使用权范围之内。虽然，曾经有些地方政府力图将此类所有权转化而来的土地使用权，认定为所谓的划拨土地使用权，但由于划拨土地使用权人，按照目前的法律规定，其主体必须是公共职能的承担者，而且，划拨土地使用权的转让、抵押，还需要得到政府土地主管部门的批准，并且在转让时要补缴土地出让金，结果遭到土地占有人的拒绝。土地占有人的土地权利因此一直缺位。这一土地权利，其实，并不能被地上的房屋所有权所替代，两者的空间范围是不一致的，很多时候，土地的四至要远远大于房屋的四至。其次，即使初始的土地使用权已经确定，但由于现有立法禁止土地权利的转让，尽管实践中的转让普遍存在，新的占有人却无法取得土地的使用权。典型如农民集体土地上房屋的转让。因为法律禁止宅基地使用权的转让，而我国偏偏又规定了房地的一体转让，这就连带着房屋也禁止转让，受让人只能取得房屋的占有，而无法取得房屋所有权。所以，尽管出售人自身明知违法而出售，尽管合同已达成并且受让人占有房屋已经多年，但法官的判决还会是：合同无效，原物返还！〔65 〕第三，对于房屋所有权来说，由于《土地管理法》第43条、63条的限制，农村土地的开发权被剥夺，而国家却没有任何补偿。但这却无法阻止农民的擅自开发，对于农民擅自开发建造的住宅，即使其土地使用权是合法有效的，其建筑也被认为是违章建筑，而无法取得法定产权。上述三类情况，占有人都缺乏法定本权的支撑，而且立法也对之采取了排斥的态度，如果强调占有仅仅是事实，无疑就排除了对此类占有的保护。 二、占有作为权利的历史解读——以英国的seisin为例 权利，本身是人类规范、观念的产物。在人类的法律体系发达到足以给社会提供观念性的规范之前，所谓权利，更多依赖的是其事实性，而非观念性的存在，其很大程度上只是事实效力的一个体现。“古代法很大程度上难以胜任抽象，对任何物都只能具体地看。所有权的观念，只是在晚近才缓慢地发展起来，它是不可触的思想，一个纯粹的精神的产物，必须等待他创造者的出现。” 〔66 〕所以，在法律观念体系产生之前，权利内在地包含在占有控制的事实之中。 当罗马法已经发展起发达的法律体系和观念的时候，日耳曼法还基本上停留在习惯法阶段。国家法规范意义上的所有权远未形成。其财产秩序的保护依赖于占有，有占有即有权利。“在日尔曼法上，所有与占有无明确之区别，对于物有事实之支配者，有占有，因而受保护。” 〔67 〕所以，在日尔曼法上，占有本身就是权利。除了占有之外，并无脱离占有的观念性权利。 这一日耳曼传统，后来传入了英伦，成为了英美普通法的基础。而所谓占有，则在英美普通法中体现为seisin制度。“在我们经典著作中对seisin转让的描绘，和我们在早期日耳曼的习惯法中发现的那些制度，极为相似。” 〔68 〕“Maitland说，在这方面，我们的法律是很古老的日耳曼法的体现或者复制。” 〔69 〕 “所谓Seisin，不那么严格地说，就是日耳曼法上的法定占有。” 〔70 〕在当时，现代意义上的possession还未产生。“诺曼征服后的至少三个世纪，英格兰的律师除了seisin外并无其他的词语来表述占有。在possession概念出现之前，我们今天占有表示的很多情况，大多数是包含在seisin中的。” 〔71 〕而且，seisin最初不但适用于土地，而且也适用于动产。“在15世纪之前的2个世纪里，seisin用于动产是很常见的。” 〔72 〕 当然，seisin，在很多方面又不同于现代的possession。Seisin，按照Maitland的说法，在旧法中绝非和possession在实质上完全等同，seisin是一种地产的授予，而possession不是。〔73 〕例如，定期地产人虽然占有着土地，但并没有seisin。而单纯的不法进入者，其本来既无占有，也无seisin，但是，通过一个单纯地显示其获得seisin的仪式，就可以获得seisin，并且可以对抗陌生人和原来的被侵夺者。所以，Seisin比现代的占有possession拥有更多的权属元素。〔74 〕换言之，其是占有，但却是一个和权利融为一体、密不可分的占有。 Seisin与现代意义上的占有存在的第二个不同，在于其不仅仅适用于有体物，而且还适用于无体物。换句话说，不仅仅保有权或所有权需要借助于seisin来体现，即使是一些身份性特权也必须依赖seisin。“Seisin与享有的概念密切相关，或许它断言了，seisin可以适用于那些拥有却无法触摸或者握住的东西，例如服务、受俸牧师推荐权和免于纳税的自由。Seisin对于这些无形物适用的数量和重要性都是极大的。” 〔75 〕 因此，即使seisin意味着占有，其也远非我们现代意义上的占有（possession）。“Seisin不是纯粹的罗马法上的占有，而是一个和权利不容易区分的中世纪概念，seisin在这个意义上包括着占有人对土地的享有。” 〔76 〕正如梅特兰说：“保有作为英国法上的核心概念，究其本质内涵而言，最初就是一种占有，只是随着普通法的发展，它才具有了特定的法律内涵。中世纪初期，保有（seisin）和占有（possession）之间并没有明确的区分，在诺曼征服后的至少3个世纪的时间里，法律家用保有指占有。” 〔77 〕 Seisin作为占有的事实却同时又承载着权利，其主要原因在于观念体系和规范体系的落后。“在一个主要倚重客观现象的时代，除非他事实上享有着利益或者至少占有着它，很难想象一个人拥有土地。除此之外，还不存在所谓的抽象概念。” 〔78 〕所以，当时的所有权，或称保有权，总是以seisin（占有）的形式存在的。“Seisin变成了一个技术性词语，以之说明分封授权的完成，正是这一授权，佃户被承认了租佃关系，没有seisin，freehold就不会设定或者移转。” 〔79 〕“在这一过程中，权利和占有的事实是时间上不可分离……分封授权要么当时有效，要么根本不生效，交付（livery）是一个即时的、物理的事实，不像诺成或者意图那样，可以在未来达成。” 〔80 〕 这种占有事实对观念性权利的决定作用，体现在以下几个方面： 1.权利的证明依赖于seisin（占有）的事实。“任何一个土地权属，都最终扎根于旧有的seisin，植根于旧有seisin的权属，就是最好的权属”。〔81 〕 2.第三人可以通过对他人占有的侵夺和新的占有事实的确认，为自己或他人创设权利。“Seisin作为对土地的正式关系，兼具着事实和权利，除了极少数不正常的情形外，possession并不能从seisin中区分开来，任何人只要清楚地占有了土地，就获得了一个不法的seisin。一个单纯的入侵者，没有之前的占有，也可以立即通过分封仪式，授予或者侵夺自己的seisin，从而可以对抗其他第三人和seisin被侵夺的人”。〔82 〕“不法的占有侵夺者，可以通过分封仪式（feoffment）将自己通过侵权获得的自由地产转让给他人……一个正当占有（seisied）的终身地产，也可以僭取和通过侵权行为为他人创设自由地产，尽管这样的代价是没收了他自己的利益。” 〔83 〕 3.占有的事实及其承载的权利可以转让，但seisin被侵夺者，其权利却随之丧失。 不法侵夺者通过侵权行为获得的“seisin”，赋予侵权人一种所有权的标记和权力，他的地产，尽管不完美，却是可以继承、转让和进一步分封的；而另一方面，被侵夺者（Seisin丧失者）在那个标准意义上的转让需要占有（seisin）转移的时代，却无可转让。他丧失了占有（seisin），而他的重新进入权又非可以通过“grant”转让的利益，他也不能遗赠。他的诉权或请求权，最初只是一种诉讼选择，从不能像权属那样转让，只是在19世纪，诉权让与才成为可能。他仅有的所有权的要素，最初只是他的进入权和诉权，可以由他的继承人继承；但是，如果继承人自己不能亲自占有，那么，seisin被侵夺者，就绝对地没有任何东西遗留给后人，因为继承不是溯源于最后的被赋权者，而是溯源于在土地契据上最后享有seisin的人。〔84 〕 4.占有的转让可以对抗观念性的领主权力，观念性的领主权力针对的是占有者。 如果原来的（seisin）占有人被他人非法侵夺，被侵夺者丧失了seisin，能够作为救济的，或许只剩下“进入权”。但“从被侵夺者的进入权中无法产生寡妇产和鳏夫产，如果被侵夺者无继承人而死亡，他的封建领主没有没收权，如果他死亡而继承人尚未成年，领主也没有监护权。而在侵夺者死亡或者有未成年子女的情形，领主的没收权和监护权都是存在的。” 〔85 〕“在未成年人监护令状中，被继承人在死亡时对土地一无所有是一个很好的豁免理由。这是因为，如果被继承人被侵夺了占有，直到土地保有被重新继续之前，领主就不会有监护权，无论是根据监护令状还是对继承人的扣押。另一方面，如果占有侵夺者死亡没有继承人，领主却可以收回土地，如果占有侵夺人死亡而继承人未成年的，则领主可以对该未成年人有监护权。尽管在这两种情况下，领主对侵夺者及其未成年子女的上述权力都可能会因为占有重新被原来的遭侵夺者获得而被撤销。”简言之，“如果领主的佃户被侵夺了seisin（占有），领主就不能拒绝别人取得seisin（占有），尽管如此他可能受益甚多或者受损甚多，关于seisin的法律，根本罔顾领主的利益”。〔86 〕Seisin（占有）移转，权利就移转，领主必须对新的占有给予承认和尊重。 随着观念性权利的日益发达，权利日益摆脱了对事实的依赖。Seisin也逐渐摆脱了事实和权利的纠结状态，日益分化为观念的权利（right）和简单的占有事实（possession）。 首先，use制的发展。根据use制，受益人并不占有土地，但是，其对土地use的权利，却基于良心的需要而应该给予保护。“就转让和时效来说，seisin和use是根本上对立的，中世纪法律是建立在一个粗糙的既成明显事实基础上的体系，而use或许过于精细，它允许当事人的意图、目的发挥作用，而丝毫不考虑占有的变化。Use的转让是不需要seisin的转让的。” 〔87 〕1535年以后，根据《用益法》，拥有土地用益的人，相应地拥有法律上的seisin地产以及对他们的占有。法院继而承认，没有现实的物理进入，也可以获得seisin，却不能获得占有。〔88 〕 其次，不仅观念性的use制，使得占有在权利及其转让的过程中作用大为降低，而且驱逐之诉和进占令状的发展，也使得占有事实之外的权利越来越明显。“在驱逐之诉中，进入本身并无多大意义，除非回复者对土地拥有权利和权益，这种权利或利益能够使他在恢复占有后继续保有土地。所以，进入权无关紧要，让进入权生效的还是权属和权益本身，即进入权背后的权利，虽然，这权利的实现依赖于现实的进占。” 〔89 〕进占令状对权利的强调还可以从进占令状本身的记载表现出来。进占令状的格式通常是这样的：“国王向郡长致意，兹命令X即刻公正且不迟延地将A声称自己享有权利并继承的，而前述的X并无进占权的位于特龙平顿的住宅及其附属建筑交还A，除非……” 〔90 〕从这个格式上来看，进占令状很大程度上具有了对请求人所称权利进行确认的意味。而显然，这一权利确认是不存在现实占有的。“进占权并非仅仅是恢复土地占有的权利，它是进入并且作为保有者享有这些财产权利的权利。它是进入权加上观念性的财产权。” 〔91 〕在进占令状中对进入权的强调，实际上就是对虽然脱离占有，但在观念上被认可和保护的权利的强调。 再次，对承租人保护的需要，也使得保有权和占有的分离日益明显。起初，土地定期承租人唯一的救济方式就是提起契约之诉，这种方式可以使他恢复对土地的占有，但是，这一救济只能针对出租人提起。大约在1237年左右，罗利创制了租期内驱逐承租人之令状，这一令状使土地定期承租人的占有（Possession）得到了保护。既然承租人不是保有人，而其占有又必须得到保护，那么，承租人的占有就不得不区别于保有权人的占有（seisin）。于是，承租人的占有，就被称为possession。利特尔顿曾写道：“事实上承租人不能在法律上占有（seise）土地，而只能在实际上占有（possess）土地。”“在时间的流河里，先后出现了两个法律承认的占有，一个是旧的占有即seisin，对此定期权人不能拥有；另一个是新型的占有，定期权人可以拥有。” 〔92 〕 最后，王室法庭的出现以及对土地占有人的保护，也使得作为事实的占有越来越脱离了带有封建色彩的权利。前文已指出，seisin本身意味着保有人通过分封这一占有事实从领主那里获得了保有权。但是，由于保有权毕竟是以对领主的义务为对价的，在土地保有人不履行义务时，领主可以行使对土地的没收权，或者把土地重新分封给别人，这势必导致土地的事实占有和观念性保有权利在现实中的分离。在权利令状中，我们常常看到对封建权利和封建义务履行的强调。例如，某一权利令状如此规定：“国王向K（主教、男爵或其他封建主）致意，朕命令你即刻授予A对位于特龙平顿的一所住宅及其附属物的完全权利，A主张通过自由役务（以每年缴纳十一税的方式）从你处获得对该地产的占有，但后来X驱逐了他。如果你不服从命令，那么剑桥郡的郡长将会执行此命令，以便朕因此不会再听到由于丧失权利而发出的怨诉。” 〔93 〕一般来说，由于权利令状的基础是封臣义务的履行，所以，权利令状引起的诉讼在领主法院进行。“Seisin是对财产的享有，和权利在本质上是很难区分的。但是，在这个意义上，seisin远非国王控制的领域，它的确定……完全属于封建法庭的管辖权领域。它受一个诉讼的保护，该诉讼其后的代表就是建立在最好和最古老seisin基础上的权利令状。” 〔94 〕但是，由权利令状引起的诉讼是一个相当缓慢且庄严的实践……包含了大量的延期审理。这招致了极大的不满，也导致了矛盾的激化，危害了国王的秩序。为了“平息自力救济的混乱，为被不当侵夺对其租佃的占有并且被阻挠进入其继承土地的受害人，提供一个简便的救济”，〔95 〕也为了在某种程度上吸引次级的佃户到国王的法庭，给予佃户一个对抗其领主的武器，王室法庭越来越多地强调对占有，而非对封建权利的保护。“在王室法庭和领主法庭争夺管辖权的过程中，占有诉讼令的出现，实质上是王室法庭通过对土地占有的保护，来取代领主法庭对土地权利的保护……占有性质的诉讼，成为亨利二世精心设计出来以侵夺领主权力的工具，具有反封建的性质。” 〔96 〕这样，权利性质的seisin的保护主要依赖领主法院，而占有（possession）则受到王室法庭的保护，这使得seisin和possession的区别日益明显。 随着seisin中观念性权利和事实上占有的逐渐分离，观念性权利最终上升为所有权或者保有权，而事实上的控制则下沉为事实上的占有。Seisin于是被区分为right和possession。而seisin自身也渐渐地退出了历史舞台。“从use制发明以后到1845年，我们（英国）财产法的历史，很大程度上就是对seisin的模糊和不变的原则发动一系列攻击的历史。” 〔97 〕这一进程，既是观念性权利的胜利，也是事实占有得以独立，并扩展其保护范围的胜利。“这一过程，是（作为观念的）财产权利，不再和seisin一起授予，而是从seisin中分离，逐渐地赢得本体和生命的故事……观念性的财产权变成了真正的所有权。” 〔98 〕 可见，从继承日耳曼传统的英美法来看，占有在最初权利不发达时充当了权利的角色，或者说，权利最初就是以占有的形式存在的。只是在观念性权利逐步发达之后，占有才逐步地从权利与事实的复合体过渡到不同于观念性权利的事实。从这一点出发，考虑到我国目前土地财产权建设尚处于初级阶段，赋予占有事实以一定程度的权利属性，也就因此有了正当性。 三、占有作为权利的当代体现：以英美法为例 在英美法系，占有被作为相对的产权。“所有权和占有之上的权利在本质上是相同的。所有权人被允许排除所有人，不需要对任何人承担责任。占有人被允许排除所有权人之外的所有人，也仅对所有权人个人承担责任。” 〔99 〕“占有性权属可以转让，可以被征税，尽管这并不常见。它也可以通过变卖而被执行，产权交易时，它足以成为地产。” 〔100 〕霍姆斯也指出，占有性权利同所有权一样，可以被继承或遗赠，也可以被转让，在有些州，它们还可以被课以财产税。〔101 〕Philbrick认为，占有是一个事实，但是这一事实的存在，就产生了一种权利，一种占有性权属，一种保有财产和从任何无更强权力保有财产的人手中恢复财产的权利。〔102 〕而在Pollock看来，占有必须是一种类似于所有权的权利，因为占有之所以受到保护，不在于别的，例如阻止暴力等，而在于占有本身。〔103 〕“法律上的占有存在着一种实质上的权利和利益，拥有除了真正所有权人的权属之外的法定权利、义务和优势。因此，占有本身就是一种权属。它是法律的自然发展。无论这一发展是否必要，占有人都应该不仅仅通过物理行为，而且可以通过法律行为处分其外在的利益。这一处分对于任何不具有一个更好权属的人，都是有效的。” 〔104 〕“占有赋予的不仅是针对不法行为人的保护，它也赋予了一个合格的占有权，在财产本质意义上，一个可以有效对抗那些无法证实一个更好或更优权利的人的权利。” 〔105 〕“认识到这一点，法律就不能仅仅满足于保护和辅助占有本身。它还必须保护通过继承和购买取得占有人地位的人。这样，占有就不仅是保护的客体，也是交易和继承的客体。其拥有了真正权属的所有要素和优势。” 〔106 〕正是基于将占有本身当作一种基本的财产权，《欧洲人权法案公约》第一议定书的第1条才规定：每一个自然人和法人有权和平地享有他对财产的占有。除非基于公共利益并且根据法律规定的条件和国际法的通行原则，占有不受侵夺。〔107 〕其显然将占有作为财产权的基本形态，是以占有而非法定的所有权作为保护的对象。 Philbrick还从救济方式上说明了占有保护和所有权保护的类似性。“在普通法上，占有和所有权是以同一个诉讼来保护的，即驱逐之诉。”“不管具体情形为何，在驱逐之诉中，原告不需要证明绝对的产权，而只需要证明比被告的产权相比，相对更好的产权即可。” 〔108 〕换句话说，当原告对一个不是从其手中侵夺占有的人提起驱逐之诉时，被告就受到“占有可以对抗更高类型权属之外的所有人”这一原则的保护，在这里，原告只能凭借自己的权属胜诉，而不能凭借被告权属的脆弱，这意味着，原告必须证明自己的占有性权属比被告的要早，尽管不一定要证明终极的或者最高的权利。〔109 〕 那么，为什么占有在英美法系被直接作为财产权利，而不是因为受保护类似于财产权利呢？这主要有以下的原因。 （一）历史传统 前已述及，英美法的占有保护，来自于日耳曼法的传统，本不区分事实和权利。占有既是事实，同时又承载着权利，其旧有的seisin制度，就是典型。这一点，正如庞德所说：“普通法官在奠定英美法律制度时所依据、使用的是日耳曼法的观念，他们做的如此彻底……使我们今天的法律比日耳曼法本身更加日耳曼化。” 〔110 〕由于这种历史的连续性，在权利发达之前，占有被当作权利一样保护，即使观念性权利发达之后，其也没有完全否定占有本身的权利性，而只是将其作为相对的产权加以保护。 （二）哲学上的经验主义和实用主义 无论是英国的经验主义，还是美国的实用主义，都视唯理主义为主要的敌人。普通法的理性，是一种建立在对人和社会丰富经验基础之上的技艺理性或人为理性。经验主义也好，实用主义也好，都反对将理念和现实、事实与价值等予以绝对化、简单化对立的二元观，反对基础主义和本质主义，承认事物的复杂性和认识的多元性。〔111 〕因此，在对待占有这一问题上，普通法也就不是纠缠于其先验的理念或者本质等等，而是更多地从生活的日常经验出发进行观察。如果说，现代罗马法的力量在于抽象概念的逻辑发展，那么，“普通法的力量来自于它对具体争议的解决，一旦普通法法官直接或间接地实施法律，他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件，而不会将案件置于抽象的体系，准确的逻辑框架中。” 〔112 〕“普通法心灵的典型特征是收集和逐渐积累，而不是理论构思——或者是起码抵制那些太快的将多样的现象化约为精确的类和抽象的因的理论。” 〔113 〕 而一旦认识到法律是一种实用性的事务，法律就必须以现实的力量为基础。“因此，对于法律来说，下面一点就足够了：人根据其与家犬相同的某种本能，若不经过一番夺回的努力，不会听任自己持有的东西被人用暴力或欺诈夺走……只要此本能存在，对于法律来说，合适的做法就是以一种有序的方式满足它。如果不这样做，法律就成为一种学问的卖弄，而完全与现实无关。” 〔114 〕正是从这一生活经验出发，霍姆斯指出：“作为常识来讲：拥有某种权利的人得以享受的很大一部分利益，并不是法律创造的，法律不能使我们使用或滥用我摆在面前的这本书。这是一种我不需要借助于法律就可具有的物理权力。法律所做的只是阻止其他人或多或少地妨碍我的使用或者滥用。” 〔115 〕所以，如果法律要剥夺我的占有，除非法律提出了让我信服的理由，一定会遇到我的反抗。既然法律承认占有是一种事实，并且对这一事实表示了尊重，那么，就等于赋予了占有者以权利。“一项法律上的权利不是别的，就是允许行使某种自然的力量，在某种条件下借助于公共力量，得到保护，返还或补偿。只要此公共力量的帮助给与了某人，他就拥有了一项法律权利，并且无论其权利主张的确立，是基于正义还是不公正，这项权利都是相同的。所以，只要占有权得到保护，它就是一种与寻求相同保护的所有权同等程度的法律权利渊源。” 〔116 〕“法律通过法定后果的方式对占有权附加的保护，与法律附加于因时效取得的对立持有，或附加于有对价或盖有印章的允诺之上的那些后果，都同样是法律意义上的真正的权利。” 〔117 〕 此处必须注意的是在霍姆斯和萨维尼之间的不同。萨维尼认为，占有本质上是事实，但是因为法律给与了保护，才使其仿佛是一种权利。因此，“如果我们要探究占有在法律体系中的位置，我们必然回到同一个解释上去：没有占有作为权利的位置，因为占有根本不是权利。” 〔118 〕而霍姆斯则认为，占有本身就是权利。如果说，在萨维尼那里，占有是通向所有权的前奏，而“霍姆斯把占有与所有权切断，前者以及前者衍生的权利，不必跟所有权的任何主张有关。” 〔119 〕当然，霍姆斯并不是说占有就不是权利，而是说，不能用所有权的标准去审视占有。实际上，在霍姆斯看来，为什么保护占有，根本是一个假命题，因为占有是自然客观存在的。问题在于，对于这种客观存在的占有，对于占有人自然享有的这种利益，有何种理由加以侵夺？ （三）权利保护的相对性 “在发展了的罗马法体系里，核心概念是行为人的意愿，一切都从行为人的意愿出发进行推论。” 〔120 〕所谓意志说也就成为重要的权利本质学说之一。而“关系及其法律后果的观念则贯穿了英美法的每一个方面。” 〔121 〕英美法拒绝像罗马法那样，把原子式的人置于一个抽象的环境中，通过赋予其绝对性的所有权，而保障其对财产的自由支配。它也没有像大陆法那样在抽象的私权这一概念之下，将各种土地法律关系统一起来。相反，它更喜欢在具体的关系中，在尊重先例和司法经验的基础上，探讨原告是否值得救济以及如何救济。“英美法是以允准救济开始，也是从允准诉讼开始，然后，及时地将这些诉讼概括出并领悟出隐藏在这些诉讼和救济背后的权利。” 〔122 〕所以，土地所有权不可能成为英美法系司法裁决的出发点。相反，却是占有保护归纳的结果。 这种立足于纠纷解决的实用主义，势必导致了权利保护的相对主义。“除了极少数情况外，英美法在程序中从不致力于决定在世界的诸人之间，某人是特定地产或者动产的唯一或者真正的所有者。我们的权属原则，在长达7个世纪的时间里，都纯粹是一个相对性问题，它只是决定，在发生纠纷因而开始诉讼的当事人中间，谁拥有了相对更好的产权。而在决定谁有更好产权的时候，占有常常起着压倒性的决定性作用。” 〔123 〕“普通法在土地案例中从没有足够的程序，甚至可以说任何的程序来决定纯粹的简单明了的所有权。” 〔124 〕“没有人被召来以表明某人拥有足以对抗所有人的权属，在财产权诉讼中，即使原告只是证明了它拥有一个比被告更古老的权属，他也已足矣。即使在权利令状中，普通法也没有对任何不动产权利的判断作出规定……中世纪末期的土地法，弥漫着这种相对性的观念。没有人敢说，今天的英国法，已经不再受这种相对性的统治。” 〔125 〕因此，“英国法中，对于一个试图收回不动产的原告来说，从不存在作为其案件要素的、在绝对权利的意义上证明所有权的必要性……至于土地，普通法发展了一种原则，即土地之占有产生了一项所有的权利，此项权利能有效对抗一切由于没有更古老因而更有效的权利的人：连续的土地占有会产生一系列权利，这些权利的相对有效性根据其被主张的时间而有所不同。” 〔126 〕 所以，英美法对财产纠纷的解决，只是在尊重现占有的基础上，衡量权利主张者的权利是否比现有的占有性权利更为古老和强大，以便有足够的理由改变现在的占有而恢复其自身的占有或权利。换句话说，英美法不会问，谁有绝对的权利足以支配某特定物。而是问，在具体的纠纷中，相对于被告既有的利益状态，法律应该不应该给予原告救济，原告的救济是要剥夺被告对财产的占有，还是仅仅赔偿损失？ 当然，这一救济的相对主义，并不意味着法律对财产权保护的无力。实际上，权利保护的相对性，要求首先在和国家的对立关系中理解财产权，把针对的矛头对准了最可能侵犯财产权的国家权力本身。洛克认为，自然权利只有在自然状态才是绝对的，一旦政府建立了，权利就必然地变为相对……但是，在社会之中，唯一的绝对财产权，就是保护其免受政府的任意没收。〔127 〕 （四）开放的财产权理论 在英美法系，“将财产比喻作一束权利是当代财产理论中最具影响力的观点”。 〔128 〕该理论将财产权比喻成一束棍子或者线绳，权利束中的每一支都代表了与财产有关的一个不同的权利。〔129 〕根据权利束理论，“财产这一概念的基础，不是对某一必要和充分条件的满足，相反，在具体的个案中，财产的不同要素和表征以某种方式组合在一起……表现出充分的相似性，以致财产可以很好地用来加以描述。因此，财产是一束权利，肯定的是，财产本身是一个缺乏‘定义性元素的概念，不同的权利束在不同的环境下的组合，都可以被称为财产，其中没有任何一种或者一组权利是决定性的。” 〔130 〕换句话说，英美法系的财产权概念不是一个构成性的定义概念，而是一个描述性概念。它不是说，满足何种条件可以被在法律上建构为财产权，而是说，在某一特定情形下，哪些利益和权利可以被称为财产。财产的概念极为灵活，没有任何限定性特征是必不可少的。与此相联系，既然财产是一个灵活的概念，那么，只要具备这些权利束中的那些彼此可以分离的要素，都可以称之为财产。这就使得英美法上的财产具有了开放性。而且不同种类的财产，也不过是各类利益的不同时空组合，彼此之间并不存在本物权或者派生物权的关系。因为英美法系并不像大陆法系那样，所有权针对的是有体物本身，从这一“有体物之箱”中可以派生出不同的利益构成用益物权或者担保物权等。英美法系所说的财产都只是针对利益本身，非要论到“土地之箱”的话，这一箱子只能作为Eminent domain即终极所有权或者主权被归属于国家或者国王，而从国家或者国王手中获得的财产权利，都是法定利益而已。“法定利益都是无形的，由或多或少受到限制的抽象法律关系组合在一起……绝对自由地产的拥有人的法定利益，和对该土地的通行权这样比较起来要受到限制的利益，虽然事实上自由地产的拥有者所集合的法律关系，比起通行权人集合起来的法律关系要广泛的多，但如果考虑到其无形性，二者其实是相似的。” 〔131 〕 当然，权利束理论、反本质主义，并不意味着他们对财产权的认定和保护缺乏一种根本性的可以作为基石的认识和态度。相反，他们把不干预作为财产权的本质。“财产权必须从不干预这一普遍义务作为基石来理解。这一尊重的关系是通过所有权人拥有的东西而形成的，而不是以个人之间的相互关系为基础，财产权的实践，通过在与他人的物之间树立起一个禁止干预的幕墙，保护了所有权的关系，这一义务的方式，说明了财产权是对物权。” 〔132 〕“我们每个人都有不干预别人财产的义务，总的来说，如果我们不是所有权人，没有从所有权人那里得到允许，我们就有一个不干预的义务，我们不需要知道物的主人是谁，拥有的是什么，这是一个和人无关的义务。” 〔133 〕“排除别人的能力和他人所负的不干预的相关义务，是私人财产权制度最重要的内容。” 〔134 〕欧洲人权公约在规定财产权的保护时，特别强调“对占有的安享”，也是这个道理。里克在《土地所有权法》中写道：“对物权以物质实体为对象，诸如土地、货物之属，权利人可依对物权随心所欲、不受限制地使用或处分该物。此类权利令所有其他人普遍负担了相关的消极义务，即不得干涉权利人的上述行为。法律正是通过强制此项义务从而保障与确立了权利。” 〔135 〕简言之，法律正是通过不干预义务，确立财产权人安享的财产权利的。 霍费尔德同样将这种对占有的安享作为权利的内容之一。他认为，权利概念在不同的法律关系中代表了不同的含义。第一种含义是权利（狭义），是某人针对他人的强制性请求。第二种含义是特权，即某人免受他人的权利或请求权约束的自由。第三种含义是权力，即某人对特定法律关系的强制性支配。第四种含义是豁免，即在特定的法律关系中，某人免受他人法律权力或支配约束的自由。显然，霍费尔德的权利观念，通过将“权利”置于当事人的具体法律关系中，审视权利的不同含义，实际上，从狭义权利到豁免，权利光谱的强度逐步减弱，权利（狭义）、特权和权力，都是法律资格或者能力的赋予，只不过狭义权利意味着可以要求相对的义务人为或者不为一定行为；特权意味着权利人可以从事一定行为，而相对人不得从事该行为，也没有能力禁止权利人从事该行为；权力则意味着权利人自身拥有权限创设、改变或者消灭某一个法律关系，而权利人对这一法律关系的处分就会给相对人带来一定的利益或者不利益，三者都是一种积极的能力或者资格。豁免则与上述不同，其并非对权利人资格或者能力的赋予，而是尊重权利人的既有状态，权利人不必承担证明权利或者能力的义务。而相对人虽然无不干涉的义务，但也没有干涉的权利。换句话说，权利人不得根据豁免来要求相对人承担义务，但相对人也没有权利打破这种既有状态。如果其无权利而打破了这种既有状态，那么，被豁免人就有理由要求恢复原状。但是，如果干涉人有权利进行干涉，则权利人无理由进行抗辩。此时，权利人的权利相对于特权、权力或者狭义权利来说，显然是一种弱权利，他不得据以主张，而是据以防守。法律对他的救济也不是因为他有权利，而是因为干涉人无权力而进行了干涉。如果说，对于狭义的权利、特权或者权利来说，救济是赋权的结果，那么，对于豁免来说，并不存在所谓的赋权，只不过在无权力人干涉时，因为救济的产生，而使得被豁免人取得了权利人的地位。可见，作为豁免的权利，并非赋权意义上的权利，而是救济意义上的权利，〔136 〕并非积极权能意义上的权利，而是消极自由意义上的权利。它与从支配角度将权利视为一种对他人或者物的权利不同，是免于他人不法干预的权利。 霍姆斯等英美法学者将占有视为权利，显然在“豁免”意义上是可以归属于霍费尔德的权利类型的。这种救济取向的权利，实际上与其说是在保护占有，不如说是在限制他人甚至国家权力的任意。任何非所有权人，任何非主管国家机关，都不得借口占有人的无权利而干涉甚至侵害、侵夺占有人的占有。“除非获得法定授权，否则政府侵犯个人自由的任何措施或行为都是非法的，且证明法定授权的责任在政府一方。” 〔137 〕这种限制，不仅把剥夺占有的权力垄断在国家手里，排斥个人的私人执法。更重要的是，也把执法的权力限制在国家的专门机构手里，体现了国家的分权原则和依法行政原则，避免了国家的随意执法。这种对占有干涉权力的限制和紧缩，也就为占有的维续提供了空间。 四、将占有作为事实性权利加以尊重是最重要的权利观念 占有是一种事实，但也因其为事实，而彰显自在的合理性，从而不得未经论证而侵夺。“凡是指示着这样一组事实的词，就意味着附加于它作为其法律后果的权利。” 〔138 〕如果说，事实就是存在的事态，那么所指的不是对象的存在，而是命题内容的真实性。当然，这里并不是说所有的占有都是合法的，而是说，占有的正当性是不需证明的，是当然具备的。本质上它是证明原理的基本体现：“诉诸既存之实务或实践者，无须证成，只有改变者才需要证成。” 〔139 〕占有，既然形成了事实，就应该受到尊重，除非提供了足够的理由，不应被侵夺。在这个意义上，可以把占有称之为事实性权利，从而与法定权利相对。 因此，占有的权利化，并不是要在大陆法系的背景下为占有寻找一个权属之窠，非要追问占有属于哪一种物权，而是在坚持物权法定和体系化的同时，赋予占有以财产交易的属性，赋予占有人对非法侵夺在必要情况下的自力救济和公共力量的保护，使占有否定者承担改变占有现状的举证责任。“现存的占有，无论它是如何取得的，都可以对抗单纯意义上的不法行为人。不法行为人不能够通过主张占有人不享有产权，而更高的产权存在于第三人处而为自己的不法侵夺占有辩护。” 〔140 〕“在对抗单纯的不法行为人来说，占有等同于权利，这是不为诉讼形式所影响的法律的带有实质意义上的规则。” 〔141 〕 占有的权利化，会极大地缓和法定物权立法滞后的不利影响。如果说，所有权是一个统一的法制社会的概念，在这个社会里，人们对土地及其他形式财产的权利都取决于国家，而不是依赖于其他任何权威；而占有，则更多地依赖地方性知识和社会的自发秩序。在大陆法系的背景下，坚持权利救济的思维方式，首先要明确何种权利，然后对照相应的法律条件给予救济。而在权利类型化，特别是物权法定主义的背景下，立法者规定了物权的类型和内容，并且规定了物权变动的条件，这样一个过程，就是对社会生活中利益保护的一个筛选过程，一个对社会生活的塑造过程。对于不符合统治者要求的社会利益，法律就不承认其为权利，从而在大陆法系背景下就无法给予救济。而一旦视占有为权利并给予救济，杜绝因法律没有赋予权利而随意否定和侵夺占有，某种程度上就是在摆脱权利思维的桎梏，而走向通过救济形成权利的法治模式。对于那些不断地突破法律所形成的新的财产占有状态给予必要的保护，从而也就最大限度地将法律规避转化为法律创新。从这个角度讲，承认占有的权利性，就是在承认立法的限度，承认立法对事实的尊重和宽容。而如果没有这种国家法对社会事实秩序的尊重和宽容，如果“法律制定者对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多，而秩序更少的世界”。〔142 〕强调占有这一游离于立法之外的事实本身的权利形态和性质，就带有了浓厚的反立法专制主义色彩。 占有的权利化，会极大限度地保障财产的自由。占有既是事实，但同时也因为自己的事实性而成为一种相对的权利。既承认其为权利，势必促进占有的形成和保护。这种规范对事实的谦卑，反映的是国家法的审慎和对社会自由秩序的宽容。某种程度上，这恰是法治社会的基础。虽然占有保护被规定于私法之中，但是由于其尊重既有秩序的立场和视角，从一开始其就发挥着对各种权力的限制功能，它不仅限制了私人的权力，更限制了国家的权力。国家不但在立法时要对既有的占有状态给予尊重，而且在司法过程中，也不得在所有权人并未起诉的情况下借口占有人没有所有权，而剥夺占有人的占有。即使在所有权人起诉的情况下，其对被告占有的剥夺，也要提供相应的论证，包括其所有权是否真实合法，剥夺占有是否违反诚实信用和善良风俗，是否不利于交易安全等。至于那些被认为违法，因而无法获得法定产权的占有，在国家主管机关依法采取拆除等方式剥夺占有之前，如果仅有当事人就占有发生争议，司法机关绝不能借口当事人无法定产权而判决合同无效和剥夺占有。相反，应该基于占有剥夺的无理由而驳回起诉，维持现状。所有这些措施，都最大限度地减少了国家权力对社会财产事实的干预，为社会自由和有限政府奠定了坚实的制度基础，也大大减少了判决执行的阻力和难度。 因此，认真对待占有，绝非“一个无益的形而上学式的思考”，相反，“任何对于一个人来说，最弥为珍贵的事物……他的财产、他的自由、他的荣誉甚至于他的生命……都可能取决于这个问题。” 〔143 〕特别是在当下的中国，法定财产权利体系尚不完善，立法相对滞后，禁止性规定过多过滥，以致在法定产权体系之外还存在着大量非法的事实占有，对占有的相对权利化并加强保护，尤其具有重要的时代意义。 |
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