| 标题 | 跨国商业贿赂犯罪在我国的发展态势实证分析 |
| 范文 | 赵卿 摘 要：随着我国经济发展和开放水平的提高，我国跨国商业贿赂犯罪问题凸显。本文通过实证分析研究，认为跨国商业贿赂犯罪的特征和亟需引起重视的问题。我国应当运用战略思维，将反跨国商业贿赂犯罪作为反腐败体系的重要组成部分进行科学谋划；针对犯罪规律，加强全面治理和源头治理；建构监管集中、多元规制、行动高效的监管体系；优化治理格局，加强反跨国商业贿赂犯罪的国际合作。 关键词：跨国商业 贿赂犯罪 实证分析 国际合作 随着我国国内经济和对外贸易的发展，跨国商业贿赂在我国也日益活跃。跨国公司在华商业贿赂或我国企业涉嫌海外行贿的报道屡见报端，一些知名跨国公司如辉瑞制药、摩根斯坦利、西门子医疗集团、IBM、朗讯、沃尔玛、德普、葛兰素史克等先后被披露在华商业贿赂，社会影响之恶劣、危害性之严重不容轻视。为便于更准确、全面反映我国跨国商业贿赂犯罪现状，本文通过随机检索和整理分析，从国内外报纸、期刊、网站等媒体渠道积累的70余个案例作为样本，[1]试图从跨国公司在华商业贿赂犯罪和我国企业海外商业贿赂犯罪两方面展开实证检视。 一、我国跨国商业贿赂犯罪现状检视 1.跨国公司在华商业贿赂犯罪整体呈上升趋势，罪名相对集中，行賄罪占比过半。根据随机检索，2007年、2009年案件数较大，2016年达到峰值14件。2014-2015年回落较大（见图一）。罪名则相对集中，行贿罪45个，占61.6%。另外，对非国家工作人员行贿罪15个、非国家工作人员受贿罪9个，共占32.9%。还有一些案件涉及侵犯商业秘密罪、对单位行贿罪等，以及商业贿赂（行政处罚）（见图二）。 值得注意的是，出现一些新罪名和一案多罪名的情况。如，2011年曝光的全球最大的致力于工业自动化与信息的公司——“罗克韦尔自动化案”涉嫌对单位行贿罪。[2]2007年“家乐福案”则涉及北京地区多名经理级员工收受贿赂，法院以“非国家工作人员受贿罪”分别判处1年至5年有期徒刑。2010年3月，“力拓案”被告人胡士泰等人因犯非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪，被判处有期徒刑14年到7年不等。可见，跨国公司在华进行商业贿赂犯罪，其行贿对象不仅包括自然人，还包括单位；不仅表现为对我国国家工作人员和相关人员给予贿赂，还包括自己员工收受贿赂；在趋利性驱使下，不仅触犯腐败罪名，还涉及侵犯知识产权犯罪。能够预见，跨国公司在华商业贿赂犯罪的罪名将呈现多样化、复杂化发展趋势。 2.涉嫌在华商业贿赂犯罪的跨国公司总部集中在美国，多系在华子公司。据统计，涉嫌在华商业贿赂犯罪的跨国公司主要为美国、德国、英国等，其中美国公司数量远超其他国家（见图三）。 究其原因，应与大型跨国公司多在美国上市、美国加大反跨国商业贿赂犯罪执法力度、我国吸引外商直接投资中美国占比较大等因素有关。另外，涉案主体大多为经济实力雄厚的跨国公司，辉瑞制药、摩根斯坦利、西门子医疗集团、IBM、朗讯、沃尔玛、德普、葛兰素史克等先后“榜上有名”。其中，32%的涉案公司为世界500强企业（见图四）。据统计，目前世界500强公司几乎均在华投资。[3]在促进经济发展、繁荣多元文化的同时，资本逐利的本性也使得一些跨国公司不惜铤而走险攫取经济利益。其中，跨国公司（包括港澳台地区）在华涉嫌商业贿赂犯罪多为子公司犯罪。 3.跨国公司在国内行贿对象主要是掌握公权力的政府官员、国企高管等公职人员，犯罪潜伏期长。共同点在于这些人员往往掌控者某些行业或领域的市场准入、政府采购、项目审批等事项的话语权。行贿犯罪时间上，通常是多次、长期犯罪，潜伏期长。如朗讯公司竟邀请1000余名电信行业高管赴境外旅游，多达315次。被处罚的西门子集团、德普、美国欣科国际公司、泰科国际、巴奥米特、高通、通用电缆等均在长达十余年时间内以商业贿赂换取合同，犯罪呈现“常态化”。地域跨度上更是随着跨国公司的投资兴业遍布我国，另有多起案件涉及港澳台地区。 4.跨国公司国内行贿几乎涵盖与民生相关的领域，五大行业犯罪密集度较高。数据显示（见图五），发案行业分布较广，从医疗药品、金融、零售、IT等扩展到能源、电信、房地产、食品等领域，几乎涵盖所有与民生相关的领域，且集中在五大高发领域，即医药制造、软件和信息技术服务、医疗器械、专用设备制造、计算机通信和电子设备制造等行业。医疗卫生领域的商业贿赂现象最为严重，占23%。 5.跨国公司在华商业贿赂犯罪形式多样且手段隐蔽。从已被披露的案件来看，实施犯罪的跨国公司已很少通过直接的“现金交易”方式行贿，而是采取更加多样、更为隐蔽的方式进行贿赂，既有传统型行贿模式（见图六），也有较为新颖的行贿模式（见图七），可谓“无不用其极”。除了贿赂形式花样繁多，利益输送通道也更为隐蔽。跨国商业贿赂犯罪往往通过第三方行贿，途径主要有三种类型（见图八）。为躲避监管，则在会计账目上巧立各种名目，诸如咨询费、顾问费、推荐费、服务费、手续费、特别佣金、工厂考察费、市场调查费等，甚至专设贿赂账户，内部称之为“行贿基金”、“现金桌”等。如德国戴姆勒公司为便于贿赂设置了“现金桌”，该公司员工可以随时支取现金向外国公职人员行贿。显然，相较一般商业贿赂案件，跨国商业贿赂犯罪案件查办难度更大，调查取证往往长达数年，需要多部门联动，执法成本巨大。 6.我国企业海外商业贿赂问题也较为严重，多为国内知名企业甚至国企涉案，消极影响较大。在世界银行公布的“黑名单”上，因涉嫌贿赂、欺诈等行为，我国有45家企业或个人“榜上有名”，包括中国葛洲坝集团、中国华水水电开发总公司、中国交通建设股份有限公司等多家国企。经随机检索，整理如下被曝光的涉嫌海外行贿案件（见图九）。 我国企业海外商业贿赂具有以下特征：其一，“发案数“较少，国内亦未检见判例。经随机检索，2005年至今共收集发案数为6例，与跨国公司在华商业贿赂犯罪态势相比，数量上明显减少；我国刑法中与企业海外行贿最为密切的罪名是“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，经检索并无一个判例适用该罪名，成为典型的“僵尸条款”；其二，涉及领域集中在通信、制造、金融等商业贿赂犯罪较为活跃的领域，涉案主体多为国内知名企业，同一领域中还存在竞争关系；其三，被披露方式多系媒体报道，后果最为消极，对企业商誉往往产生较大的负面影响，涉案企业几乎均予否认。值得注意的是，不管媒体如何披露或涉案企业作出如何回应，都未检索到国内相关监管部门的行动。 二、我国跨国商业贿赂犯罪治理亟需引起重视的问题 1.国际资本逐利性等“深层内因”与不良因素诱使等“外在刺激”，使得跨国商业贿赂犯罪呈愈演愈烈之势。跨国商业贿赂犯罪具有內因、外因等多方面原因。资本的逐利本性、公司治理结构的偏颇、企业合规不到位等都是内部诱因。在外因层面，我国市场巨大的商机、行业“潜规则”的异化存在、政策法规制定和市场运行的不透明、刑事立法的失衡、司法惩治的不力，以及国际合作机制的弱化等都是跨国商业贿赂犯罪的催生因素。 2.跨国商业贿赂“俘获政府”的行为给我国带来多方面危害。跨国商业贿赂的重要表现形式之一是跨国政府俘获，其俘获行为使得有权公共部门、官员在政策制定、资源分配等过程中，扭曲正常资源配置，滋生权力腐败，对一国政务环境、市场秩序、国际声誉均是破坏巨大。有的跨国公司甚至借机把持关涉国家经济安全乃至国家安全的重要领域，应当成为今后严密防范和打击的重要方向。如以力拓为代表的跨国公司长期把持我国铁矿石的定价权，侵蚀民族产业，给我经济安全造成巨大损害。2012年被曝光的葛兰素史克案则涉及侵犯商业秘密和洗钱犯罪，社会影响非常恶劣。 3.我国成为西方反跨国商业贿赂犯罪的“执法重点”并引发国内民众不断“提高认知”，已成为不容回避的现实。随着国际商业交易的全球化，跨国商业贿赂日益成为一种全球性公害，面对这一犯罪带来的危害，以美国等为主的西方发达国家，在全球范围内率先推行预防和打击跨国商业贿赂的立法和执法。根据美国证交会公布的数据（2010年1月至2017年3月），在结案的91起案件中，涉及我国34起，比例高达37%。其中2016年内公布的26起案件中，我国就有14起，超过半数。其比例之高、涉及领域之广、涉案人数之多令人震惊。美国证交会甚至在旧金山办事处增设反海外腐败专案办公室，重点监控硅谷跨国公司的亚洲业务。我国已然成为国外反海外腐败的执法重点，面临国外执法机构日益严格的监管。经检索，这些案例国内媒体几乎都予以报道，可见民众对跨国商业贿赂犯罪的认知度不断加深、关注度不断提升，成为我国商业贿赂治理的重要一环，相关监管部门应当引起足够重视。 4.国内执法“过度宽容”与国外“严厉执法”形成鲜明对比，严重影响我国司法公信力。从处理结果看，样本数据库的73个案例中，在国外受到处罚的51件，占69.9%；相关涉案人员在我国受到刑事处罚或被采取刑事强制措施13件、行政处罚3件，合计占比不足21.9%，更有多起案件被披露后未检见相关处理结果。以犯罪最为突出的医疗药品领域为例，辉瑞、葛兰素史克、诺华、阿斯利康、默沙东、强生、惠氏、礼来、西门子医疗、飞利浦医疗等全球知名药企都因在中国的海外行贿行为受到严厉处罚。如西门子集团被美国、德国处以总额高达13.45亿美元的罚金。即便如此，在中国随即开展的治理商业贿赂专项工作中，均没有涉及西门子。不仅行贿者，受贿者更是很少受到法律制裁，个别案件虽经跨国公司曾任职人员举报但却不了了之。恶性循环的是，这种“过度宽容”的司法现状使得跨国商业贿赂犯罪的“成本”降低。据悉，如果在中国和美国进行同等数额的商业贿赂，在美国给予的处罚是中国的100倍。[4] 三、我国跨国商业贿赂犯罪的治理对策 1.运用战略思维，科学谋划反腐败体系。跨国商业贿赂犯罪本质上是侵犯职务廉洁性的腐败行为，面对跨国商业贿赂犯罪隐蔽多样的犯罪形态和错综复杂的利益链条，首先要做的便是制定目标明确、层次清晰、方法得当、措施有力的顶层设计方案。首先，要坚持把反跨国商业贿赂犯罪纳入党和国家工作大局，作为反腐败体系的重要组成部分进行科学谋划，对其治理刻不容缓，目前我国正处于全面深化改革和全面推进依法治国的关键时刻，尤其在反腐败形势依然严峻的前提下，丝毫不能放松。其次，重构符合我国经济地位的跨国商业贿赂犯罪刑事政策，即以严为主，以宽为辅，宽严结合。亦即，对跨国商业贿赂犯罪应当以严厉的刑事政策为主，重点惩治某些犯罪多发、社会危害严重的跨国商业贿赂犯罪。在严厉打击的同时，也注重宽严相济，鼓励“自首”“坦白”。再次，完善刑事立法体系。积极协调管辖权冲突，严密我国刑法罪名体系，完善跨国商业贿赂犯罪罪状和刑事制裁措施及相关配套措施。 2.针对犯罪规律，加强全面治理和源头治理。跨国商业贿赂犯罪具有强烈的趋利性，经济主体往往是具有掌握较多资源的跨国公司，公司组织结构较为完善，可以为牟利犯罪，亦可以为牟更大利而自我披露和整顿。抛开遏制和杜绝此类犯罪的终极目的不谈，借助于企业自我伦理约束和合规计划，跨国商业贿赂犯罪治理的合作障碍性相对较小。因此，对跨国商业贿赂犯罪治理的应对策略也应有所区别，需在准确把握跨国商业贿赂犯罪内涵基础上，加强全面治理和源头治理。全面治理包含“三个并重”，即公共部门贿赂犯罪和私营部门贿赂犯罪并重治理、行贿犯罪和受贿犯罪并重治理、在华跨国商业贿赂与我国企业海外行贿并重治理，不可偏废。加强企业合规是源头治理的必然要求，借鉴国外建立合规体系的经验，中国企业应该积极顺应并强化企业合规反腐的潮流。包括：健全现代企业制度，确保分权制衡机制的运行；构建完备的企业合规制度，包括对商业贿赂行为明确的禁止性规定，严格的会计制度，反商业贿赂培训制度，举报制度，反商业贿赂审计制度等；政府层面也出相关规章制度，强化促进企业合规经营。 3.整合国内资源，设立统一的反跨国商业贿赂主管机构。借鉴英国集中主义模式及其做法，设立统一的反跨国商业贿赂主管机构。我国目前正在进行监察体制改革提供了机构整合的契机，即将成立的各级监察委员会将成为我国实质上的反腐败机构，监察委对象大大拓展，涵盖本地区所有行使公权力的公职人员。也就是说，除了国家公务员法所规定的国家公职人员之外，国有企业的管理人员；公办的教育、科研、文化、医疗、体育事业单位的管理人员等也纳入其监察范围，显然，对于涉嫌跨国商业贿赂的行为，监察委将依法履行监督、调查、处置职权，并作出处置决定，对涉嫌犯罪的，移送检察机关提起公诉，因此，可将监察委作为统一的反跨国商业贿赂主管机构，公安、工商、税务等部门协助执法，同时做好“两法衔接”，进而有效避免目前我国检察机关、公安机关、工商、税务等多头部门对商业贿赂均有调查权的过分分散管辖模式，完善国内反跨国公司商业执法体制，也便于与他国执法部门相互对接及展开国际合作。在跨国商业贿赂犯罪的治理体系中，民事、行政、刑事等法律手段，同样担负着重要的职能。当前，商业贿赂犯罪也逐渐由单一的治理方式转为重在预防、多元化规制的模式。灵活运用不同责任追究手段，可以有效平衡打击犯罪的同时又避免刑罚后果，又能强调公平竞争而非行贿获益的经济政策，推动形成良性竞争的市场环境，如第三方损害赔偿制度、行贿方资格限制或取消制度、不起诉或暂缓起诉制度、线索转化与经营制度等。 4.优化治理格局，加强反跨国商业贿赂犯罪的国际合作。打击跨国商业贿赂的国际合作主要表現为国际执法合作与国际司法合作。国际执法合作可以采用不同的机制：多边机制和双边机制。在合作共识的达成、合作氛围的营造和共同标准的拟定方面，多边机制发挥着重要的作用。G20、亚太经合组织、欧盟、东盟、美洲国家组织等都发挥着重要作用。国际执法合作主要包括合作调查和情报交换。针对跨国商业贿赂犯罪的国际刑事司法协助主要涉及三个方面：（1）对相关刑事案件的调查取证；（2）对犯罪嫌疑人的缉捕和引渡；（3）对违法所得的追踪、冻结、扣押、没收与返还。在调查取证方面，随着跨国商业贿赂犯罪不断智能化、隐蔽化和国际化，调查取证手段也要不断提升科技取证应用水平，以更好地满足打击犯罪的需求。在刑事司法协助中，各国就查办跨国犯罪的信息、材料等情报的交流应当具有主动性，若认为本国发现或者掌握的有关案件资料可能有助于其他国家打击跨国商业贿赂的刑事诉讼程序，可以在无需事先请求的情况下向相关国家的主管机关提供这些情报。在引渡合作问题上，《联合国反腐败公约》要求各缔约国将跨国商业贿赂犯罪确定为引渡条约中的可引渡犯罪。在不存在引渡条约关系的情况下，各国应当考虑将《联合国反腐败公约》作为开展引渡合作的法律依据。如果被请求国以被请求引渡人是其本国国民为由决定不提供引渡合作，则应当将案件提交本国主管机关以便自行提起刑事诉讼，而不应容忍犯罪嫌疑人逍遥法外。在腐败资产追回方面，跨国商业贿赂犯罪是谋利型犯罪，各国应当通过没收违法所得资产实现对非法利益的剥夺和对有关犯罪诱惑的阻断。《联合国反腐败公约》第52条至57条详细规定了腐败资产追回的各种机制与规则，它们同样适用于对跨国商业贿赂犯罪所得的追回问题。对跨国商业贿赂的犯罪所得，被请求缔约国在依法没收后，应当基于请求国的生效判决或者对有关财产的合法所有权证明，将被没收的财产返还给请求国。如果某些跨国商业贿赂犯罪案件没有直接的财产受害人，有关国家在通过国际合作对非法所得进行追缴后，可以采用资产分享的方式对被没收的财产进行分割，并以此财产充实用于查办跨国商业贿赂案件或者开展有关培训活动的经济资源。 注释： [1]研究样本均系本研究报告在网站、报纸、期刊等媒体进行检索和整理，并逐一对其准确性进行了考证。本研究报告根据我国媒体曝光的案件，均对美国反跨国商业贿赂犯罪的执法机构：美国证券交易委员会和美国司法部的官方网站进行逐一核实，发现个别案件美国执法机关并未作出回应，https：//www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml、https：//www.justice.gov/criminal-fraud/related-enforcement-actions，访问日期：2017年4月2日。 [2]https：//www.sec.gov/litigation/admin/2011/34-64380.pdf，访问日期：2017年3月30日。 [3]参见《世界500强公司已有490家在华投资》，载《中国青年报》2012年6月23日。 [4]原金：《IBM再曝行贿门 海外反腐形势严峻》，载《中国企业报》2011年3月25日。 |
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