| 标题 | 从Pretty Woman案浅析戏仿作品合理使用的判断方法 |
| 范文 | 吕佳衡 戏仿作品在本质上是一种模仿，它往往需要引用其他作品的部分内容以达到戏谑的效果，如果其所引用的作品是受到版权保护的，那么戏仿作品就面临一个究竟是构成侵权还是合理使用的问题。自安妮法规创造版权概念后不久，美国法院便意识到在某些情形下，未经授权复制受保护的作品不会侵犯作者的权利，这种现象最初被描述为“合理限制”，后来被称为“合理使用”，并最终被1976年《美国版权法》吸纳成为107条所规定的限制性条款。[1]本文将以美国联邦最高法院的经典案例Campbell v. Acuff-Rose Musican（以下简称“Pretty Woman”案）为契机，结合美国版权法第107条，分析戏仿作品合理使用的判断方法。 一、Pretty Woman案的基本案情与诉讼经过 1964年Roy Orbison和William Dee创作了一首摇滚民谣“Oh， Pretty Woman”，Acuff-Rose公司（以下简称“Rose公司”）获得了该首歌的版权。1989年，Campbell写了一首歌“Pretty Woman”，2 Live Crew的经理通知了Rose公司，表示愿意对Rose公司原创歌曲的使用支付费用，Rose公司拒绝许可。2 Live Crew依然发行了包含Pretty Woman在内的歌曲合集，近一年以后，有25万张唱片被出售，于是Rose公司起诉2 Live Crew及其唱片公司侵犯其原创歌曲的版权。地区法院认为涉案音乐为戏仿作品，属于对原创作品的合理使用。第六巡回上诉法院推翻了地区法院的判决，认为戏仿作品使用了原作品的核心部分，在量上过分引用了原作，并基于戏仿作品的商业性质推定二次作品给原作的市场造成了损害，不成立合理使用。最高法院发布了调卷令，推翻了上诉法院的判决并发回重审。 （一）使用的性质与目的 苏特大法官主张关于“使用的性质与目的”的质询可能被《美国版权法》107条的前言部分所指导，需要考虑戏仿作品对原作的使用是出于批评、评论、新闻报道或者其他目的。[2]也就是说，此项质询需要我们考察，新的作品是仅仅替换了原创作品的目的（和原作拥有同样的目的）；还是添加了一些新的东西或者做出了新的改变，即用新的表达、思想和信息改变了原作，以致拥有了更进一步的目的或者不同的性质。美国联邦最高法院将戏仿作品类比为批评、评论，认为这些作品具有不同于原作品的性质，如戏仿的目的或性质。戏仿作品的戏仿目的或者批评、评论的性质在该项考察中具有转换价值，因而是可以构成合理使用的。在判断合理使用的时候，我们需要考察戏仿性质能否被合理的察觉到，而无论戏仿作品本身是否成功或者品位如何。 （二）受版权保护作品的性质 一般说来受版权保护的作品越是接近版权法保护的中心，对它的复制就越不容易成立合理使用。但戏仿作品几乎无一例外地是复制公众知晓的、有表现力的作品。根据戏仿作品的目的和性质，为了能够唤起人们对原作的联想，对原作的引用在某种意义上具有了必要性，即使原作处于版权法所保护的核心。因此，该项考察在戏仿作品合理使用的判定中并没有太大的意义。 （三）所引用的受版权保护部分的数量与质量 对于引用数量和实质性的考察需要结合第一项质询——二次使用的目的和性质，被允许的复制范围随着使用目的和性质的改变而改变。该项质询要求我们不仅需要考虑引用部分的量，还要考虑引用部分的性质或重要性。在Pretty Woman案中，上诉法院与联邦法院都认为戏仿作品的引用没有过量，但是在质（重要性）上存在分歧。上诉法院认为，戏仿作品引用了原作品的核心部分并且将该部分用作自己作品的核心，构成对原作实质内容的抄袭。但是联邦法院认为当戏仿作品瞄准一个特定的对象时，为了达到戏仿的目的，必然要引用戏仿者确信公众一定会知道的部分，以使其批评的对象可以被识别，而这部分往往是原作品中最独特、最令人难忘的内容，在本案中恰恰是原作品的核心。[3]此外，联邦最高法院还考察了戏仿作品是否对复制的内容作出了改变 ，发现仿作仅仅引用了原作的第一行歌词，之后的歌词与原作相比有明显的区别。同时仿作对音乐短句（pretty woman）的使用做出了一些改变，比如插入了刮板声，加入音乐独奏等，因此戏仿作品对于原作品的使用并非逐字逐句地抄袭而是做出了改变，这些改变并非没有实质性，故而不应被忽视。[4] （四）是否对原作的市场价值造成损害 不是所有类型的市场损害都会反对合理使用的成立，分析的重点在于戏仿作品是否对原作的市场具有替代性，因此我们可称该项考察为“市场替代”。同批评作品一样，戏仿作品可能致力于绞杀原作，既在艺术上也在商业上毁灭它。这里法官需要区分“抑制原作市场需求的批评作品”和“取代原作市场需求的侵权作品”。前者会扼杀原作的市场需求，而这种损害是不能够被补救的，当然戏仿作品也可能在事实上起到促进原作市场利益的效果，但无论是积极的促进还是消极的抑制，都属于戏仿者表达自由的溢出效应，并非合理使用判定中考察市场损害时所需要考察的相关因素。相比之下，“取代原作的侵权作品”对于原作总的市场需求没有影响，但是仿作却可以发挥取代原作的功能，结果是人们可以通过消费仿作来满足他们原本对于原作的需求，从而在市场总需求不变的情况下损害了原作的市场利益。当然对于一个具体的戏仿作品来讲，上述两种作品的性质并非是对立的，也就是说一部仿作既可能是一部能够扼杀原作需求的批评作品，同时也可能是一部能够替代原作的侵权作品，这需要结合目的与性质因素、表达因素、原作市场及其衍生作品市场替代性的分析进行综合判断。 在考虑市场替代的时候，我们不仅需要考虑原作品的市场，还需要考虑原作衍生作品的市場。潜在的衍生品市场仅包括那些原创作品的作者可能会自己进行或者许可他人进一步创作的作品。考虑到原作品的作者不会授权那些将会给原作带来不可弥补损害的批评或者讽刺作品，因此该种利用被移出了潜在的授权市场，也就是说，由于戏仿作品讽刺、批评的成分会给原作带来不可补救的损害，故而不在原作衍生作品的市场范围之内。然而，实际案例中具体的戏仿作品一般不会那么的简单纯粹，除戏谑、讽刺、批评这些非替代性的成分外，往往还会具备其他对原作及其衍生作品市场起到替代效果的成分。在Pretty Woman案中2 Live Crew的仿作除了戏仿的部分以外，还有说唱音乐的成分，而该成分构成原作说唱音乐衍生市场损害的一个恰当的质询点。[5]因为对于说唱音乐类型的衍生作品进行许可对于原作的创作来说是一个重要的经济激励，当然我们所要考量的同样应是戏仿作品的说唱部分对原作说唱音乐衍生品市场造成的替代性损害。 二、美国1976年《美国版权法》107条的解读与判例研究 美国1976年《美国版权法》107条要求法官在判断合理使用的过程中需要考虑二次使用的性质与目的、版权作品自身的性质、被引用作品的数量与重要性以及使用对原作品市场或者版权价值的影响。该条款在前言部分用“such as”来引出对批评、评论、新闻报道等的列举，显而易见此处的例证是开放性的而非封闭式的。尽管商业目的与非商业的教育目的在107条下第一项中以并列的形式出现，但在其前的“including”表明此两者并不能成立目的考察项的二分法。据此，联邦法院认为上诉法院在判断合理使用的过程中，赋予戏仿作品的商业性质以决定性的作用是错误的，从107条的措辞上我们可以看到商业目的和性质调查仅仅是需要考量的因素之一，而非决定性的因素。[6]如果赋予商业性质以彻底阻却合理使用的推定效力，那么这样的推定几乎可以覆盖107条主条款中所列举的一切使用方式，包括新闻报道、批评、评论、教学和学术研究，因为这些活动在大多数的情况下都是营利性的。换句话说，国会并没有给合理使用划定明确、僵硬的界限，无论仿作是出于商业的还是非营利的教育目的都不能最终决定合理使用的成立与否。在本案的第一项质询中，需要考察的因素是戏仿目的与商业性质两者，二者间呈现一种相对简单的负相关关系，当戏仿性质的权重大时，相比之下商业目的阻却合理使用的力度就小，反之亦然。可见，此项质询需要充分衡量各因素对于合理使用的倾向性，才能最终决定彼此的张力。 考虑到戏仿作品特有的性质，它需要唤起人们对原作的联想，以识别戏仿对象。所以说当引用部分仅仅是出于并最终服务于识别原作的目的时，该引用在合理范围之内，一旦超过“识别”安全区，便面临超出合理使用的危险，需要我们对超越部分做进一步的考察。超越“识别”安全区的部分（以下简称“超越部分”）的“质”、“量”分析采取思想与表达二分的方式。在“量”的考察项下，倘若该部分服务于戏仿目的或者其他区别于原作的目的时，考量结果表现为倾向于合理使用的趋势，若该部分的使用目的仅仅是替代原作的目的（与原作的目的和性质相同），则表现为抑制。至于表达，我们需要考察“超越部分”是否进行了改变，如果有改变则有利于构成合理使用，反之则不利于合理使用的成立，值得注意的是“超越部分”在形式上改变的程度也会影响法官心证过程中对该因素之于合理使用的趋向性程度或者力度的判断。以上是对“超越部分”“量”的考察，我们再来分析对超越部分“质”的考察，按理来说，分析方法同样应该是目的与表达二分的，但由于分析对象是统一的（都是“超越部分），表达因素已经在“量”的考察项下分析过了，所以此处只需 “超越部分”引用的是否为原作的核心内容以及是否服务于戏仿目的，它们对于合理使用倾向性的心证过程与以上所述相同，不再赘述。 通过对前述Pretty Woman案的分析，我们可以看到思想与表达的二分法在合理使用的心证过程中并非对立隔绝的，相反二者的联系是非常紧密的。当我们分析使用部分的数量与质量，以及分析原作性质时，均需要不断地回望第一项的性质与目的考察，才能衡量出其他考察项下的各因素之于合理使用的倾向性。笔者认为一部作品之所以能够被称为一个新的作品，而不是其他作品的复制品，其关键在于要能够表达新的思想、情感或者能够传递出新的信息，即要求二次作品对原作的转换性使用要拥有思想层面上的转换性目的，而这种转换性目的必然能够通过具体表达被客观地感知到。总体观之，在思想与表达二分的世界里，思想是表达的精神向导，表达是思想的物理表现。 在sony案中，联邦最高法院最终判定被告销售家用录像机的行为不会侵犯权利人的版权，理由是权利人没有证明观看时间的转换会造成版权作品潜在市场或者会对版权作品自身的价值造成损害。[7]在Harper案中，欧康娜法官认为涉案杂志为经授权逐字逐句地复制尚未出版的总统回忆录中最为核心的部分，意图取代版权人首次出版的商业价值，不构成合理使用。[8]在Perfect 10， Inc. v. Amazon案中，上诉法院认为当使用具有转化性的时候，不能基于商业性的使用目的而推定市场损害，因为在转换性使用的情况下，市场替代是不那么确定的，因此市场损害也便难以推断。[9]在Rogers案中，上诉法院认为在1976年版权法的四因素中第四个因素是最重要的，是判断合理使用的中心，并且显而易见是当使用对于版权作品的潜在市场没有明显损害的时候，则没有必要禁止該使用以保护艺术家的创造积极性。[10]在Pretty woman案中，最高法院的苏特大法官否决了上诉法院认为的从商业目的可以推断出不成立合理使用的观点，同时考察了戏仿作品对原作的市场损害，并进一步认为戏仿作品仅仅是对原作的市场造成了损害无法得出不能构成合理使用的结论，判决的关键在于戏仿作品是否构成对原作市场或者潜在市场的替代。[11] 对于第一项考察与第四项考察哪一个更为重要，学界向来存在争议。通过实证分析，不难发现联邦最高法院判定合理使用的案件时法官必然会考察使用是否对版权作品的市场价值造成损害，当损害成立时对应的判定为不构成合理使用，反之则合理使用成立。由于版权法107条明确要求四项均需要考虑到，又因为作品从思想到表达，再到最终推向市场的过程是一以贯之的，这使得思想层面的转换目的，表现为表达层面的转换因素，并最终显现为不同的市场功能。实践中，仅基于使用的目的与性质考察或者关注使用原作的数量与实质性，均不能直接跳到合理使用的结论上来，只能得到一种倾向性的心证过程，该心证最终在市场替代的模块下得到确证，方能得到是否成立合理使用的结论。 三、本案对我国司法实践的启示 版权法的目的在于激励创新以丰富公共领域的智力成果。一般来说鼓励创作最好的方式就是给创作人以回报，从而激发个人的创作潜能并对社会作出贡献。[12]从胡戈《一个馒头引发的血案》引起的戏仿作品合理使用的讨论，到《此间少年》这类同人作品的侵权问题研究，再到近年来司法实践中不断出现的各种被法院认定为构成合理使用，但却没有落入几种法定合理使用情形的案件，让我们不禁对我国现有著作权法规定的合理使用标准提出拷问。目前，我国立法采用合理使用的有限列举，该形式明显不能适应和满足社会现实与司法现状，《著作权法〈修订草案送审稿〉》（以下简称“送审稿”）已经意识到这点，在第43条增加了兜底性条款，并引入了《伯尔尼公约》的“三步检测法”。 然而，《伯爾尼公约》第9条第2款规定的“三步检测法”仅仅给成员国规定了一个限制著作权的限制，是最低保护原则的体现。由于中国是《伯尔尼公约》的缔约国，必然要受该规定的制约。所以送审稿关于“三步检测法”的引进只是说明性的。与此同时，送审稿第43条增加的兜底条款在事实上打破了著作权法现有的列举模式，在实践中，必然需要解释什么是作品的“正常”使用，而什么才是“不合理”的损害，方能最终判定二次作品是否构成合理使用。如果没有一个相对统一的、可操作性的解释或者判定方法，将给司法留下过于宽泛的裁量空间，容易造成裁判结果的不统一。此时，引荐美国既有立法例中相对成熟的“四因素检测法”就显示出了必要性。 基于对Pretty woman案件的分析，我们可以总结出了一套判定戏仿作品合理使用的分析框架，该分析框架是建立在制度与事实之上的开放系统，这套分析系统（或框架）可以移植到我国的司法实践中来，作为合理使用判定的解释路径。简言之，就是将各种考量因素分别归于107条的四大模块中，每个模块下的衡量因素是根据具体个案确定的。模块1的主观目的与模块3的客观表达分别代表了著作的精神层面与物质载体层面，这两个层面上所表现出的转换性因素，体现了更高层面的价值即转换性价值。在判决过程中，将“合理使用”作为中心结论，每个模块下的各因素与结论间画虚线，根据是否存在转换性使用或者是否处于版权法保护的核心地位（模块2），确定是有利于还是不利于“合理使用”的成立，仅仅将“市场替代”模块与中心结论之间以实线相连，意味着最终决定合理使用的要件是版权人的市场需求有没有受到替代性损害，而之前的虚线部分构成法官的心证，并作为后续确定市场替代进而判定合理使用的心理依据。 注释： [1]Pierre N. Leval， Toward a Fair Use Standard， 103 Harv. L. Rev. 1105（1990）. [2]同[1]。 [3]Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S. 569（1994）. [4]Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S. 569（1994）. [5]Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S. 569（1994）. [6]Campbell v. Acuff-Rose Music， 510 U.S. 569（1994）. [7]Sony Corp. of America v. Universal City Studios， 464 U.S.417（1984）. [8]Harper& Row Publishers， Inc. v. Nation Enterprises， 471 U.S.539（1985）. [9]Perfect 10， Inc. v. Amazon.com，Inc.，508F.3d1146（2007）. [10]Rogers v. Koons，960 F.2d 301（1992）. [11]Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S. 569（1994）. [12]Mazer v. Stein， 347 U.S. 201，219（1954）. |
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