| 标题 | 罪数形态中行为定量分析的理论重构 |
| 范文 | 陈伟 熊波 摘要： 囿于我国传统刑法理论在罪数形态中行为量化过程时，将自然意义上客观存在的行为与法律实质评价上的行为相混淆，进而导致罪数行为定量分析上的逻辑悖论。对于罪数论中行为的量化评价态度应当体现刑法立法技术的价值取向，不仅体现在罪数论行为理论体系的复杂性要求行为定量精确化过程的实现，还应当将行为用语立法模态化问题的解决视为犯罪行为定量精确化的基本前提。罪数中行为用语的规范技术应体现主观罪过下客观行为的价值评判，以此作为刑法规制下的犯罪行为。 关键词：罪数形态；一行为；行为定量；行为用语 中图分类号： DF611 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.06 一、问题之引出 针对罪数形态中的想象竞合犯，我国现在通说观点认为是一个犯罪行为造成了数个犯罪结果，侵犯了数个客体，从而触犯数个罪名的修正构成要件的行为。为了防止对一个犯罪行为造成的数个侵犯客体的犯罪结果进行两次犯罪构成要件符合性的评价，进而违反禁止重复评价原则，从而认为想象竞合犯属于一行为、数罪名、定一罪、择一重处断[1]。按照这种理解应用于司法实践的操作，针对一行为造成一死一伤的案件事实进行分析：在客观要件认定上，行为人甲有一个枪击行为，结果造成了一死一伤；在侵犯的客体要件评价上，行为人甲侵犯刑法所保护的社会关系，以暴力行为非法剥夺他人的生命权和健康权；在主观要件认定上，行为人甲直接针对被害人乙的生命剥夺持有直接故意。对于被害人乙的重伤行为则持有间接故意，即明知在人流密集的街道，随时可能由于行为偏差或者枪支强大的穿透力，致第三人的死亡或者伤害的危害结果，为急于杀害仇人而对其他危害结果放任不管。退一步评判，认为主观上至少是疏忽大意的过失，以为枪支的威慑力较弱，不会威胁到第三人的生命、健康客体；在主体上行为人也是应当具有刑事责任能力的承担者。 因此，以马克昌教授、高铭暄教授为代表的学者认为“上述介评属于想象竞合犯的典型性符合，在立法原意和诠释适用的基础上，将其行为评价为‘科处的一罪”[2]，而刘宪权教授则认为想象竞合犯属于“实质的一罪”[3]。上述观点是刑法用语立法的专业性和生活用语的价值评价机制的不同带来的理念偏差，是将自然意义上静态的外在、表面化行为等同于法律意义上的行为。因为在构成要件标准说支持者看来，行为符合构成要件的个数才是评价的标准，因此，通说观点将想象竞合犯认为是实质的一罪或者科处的一罪是将案件行为单纯定位于一个脱离主观罪过的客观事实行为，从而在罪数形态体系中一罪与数罪的区分标准和处断标准上就产生了分歧。而不同于自然行为存在论的上述观点，规范行为评价论行为支持者认为：“只有主观罪过见之于客观行为之下的行为才是值得刑法苛责、评价的行为，脱离主观心态的行为是自然行为，是空洞的刑法‘躯壳表面行为，是一般意义上的，观念上的行为。其最终评价出来的行为得出的数罪也是观念上的数罪，并不是实质的数罪”[4]。 综上所述，笔者认为应对自然行为存在论与规范行为评价论的行为数量区别看待，主张规范行为评价论的合理性，认为应该将实质的数罪与想象中的一罪区分开来，从而来实现犯罪行为量化精准分析，基于案件事实在刑法中的周全评价来准确地定罪量刑。 二、罪数形态中行为认定思维之隔阖与诘问 罪数体系由于其本身的复杂性和认定的难度，再加上各国立法体例和罪数形态研究背景的不同，导致对罪数形态中行为个数的认定标准也不一样。行为属性的明确是行为定量明晰的前提。因此，在对罪数形态行为的定量分析理论明确中，对罪数形态行为的表述概念和性质的区分显得极为必要[5]。 （一）罪数形态中行为属性之介评 无行为则无犯罪，对于行为属性应当建立在刑法规范论体系下进行评价。在犯罪定罪中，始终贯彻的原则应当是先确定行为类型化，再考虑行为定性化，后明确行为定量化，最后实现行为的刑罚该当化[6]。行为层次性是全面认定案件事实的基础和前提，也是客观罪责条件的理论核心。因此，笔者认为罪数形态下行为定量分析与行为性质的判断是互为表里、彼此依赖关系。简言之，定量是“表”和外化，性质是“里”和内涵。这两个问题的明确对于我国理论界罪数形态处断原则的确定和理解提供理论支撑和逻辑论证，是对罪刑均衡原则的坚实贯彻。笔者综合理论界的探讨进行相应的阐述： 回溯起初，行为是认定案件事实的起点。基于行为定性见解，有的学者认为行为性质是“刑法处罚的是社会行为，每种社会意义上的行为内在本质上都应当是刑法可以苛责的行为，只不过是为了遵守刑法谦抑性原则，结合当下犯罪形势的特定情况。考虑将某些具有严重社会危害性的行為认定为值得刑法禁止或者课予刑罚的行为”[7]。即社会生活意义上行为都是潜在的刑法规制行为，所以在罪数论中讨论行为的概念基于观念中行为概念即可，在罪数形态莫衷一是的观点交叉中，将前提简单化理解，是现代刑法观的朴素理解。笔者认为这种观点将社会行为评价论的“类行为”等同于刑法规范行为论的“法行为”，是违背罪刑法定原则的精神。事实评判与价值评判的理念体系的混淆和错乱，容易将纯粹客观事实行为，在脱离主观意识下的无罪过行为包容在犯罪行为中，从而忽视了主观内容在定罪过程中的作用，违背了任何犯罪都是在“主客观相一致”的评价体系中进行认定的这一原则。没有考虑到一个行为可能会造成多个结果的情况，因此导致一个脱离主观罪过行为造成的多个罪名被评价为数罪，混杂事实评价的数罪行为和法律评价的数罪行为[8]。 随之渐进，危害性才是行为可苛责性评价的本质。定位于危害行为定性见解，杜·帕多瓦尼教授就认为“危害行为中的社会危害性才是法规范评价说中行为的本质属性，并不是一切社会意义行为都可以被认定为犯罪行为”[9]。并且该论者认为人的行为、动物行为、超自然要素的“人”的行为 本文中超自然要素“人”的行为从法规范要素评价体系中指的是法律上拟制的人：如单位、社会团体、国家等人的集合体。按照危害行为定性论者的观点，他们的行为也是刑法应当禁止的行为，应当同等对待，起到刑罚的强制力适用的一律性和平等性。都是刑法应该禁止的危害行为，因为本质上只要发生现实危害结果，则都具有社会危害性，如果法律不将其一律进行评价，则无法达到一般预防和积极预防的刑罚机制功效。考虑刑法规范行为属性的人身危险性和客观现实性，站在客观主义刑法立场上看待脱离罪过的危害行为，也是值得社会规制的。正如日本学者泷川幸辰和宫本英修认为，“危害行为的实质在于违法性，是对被害人利益的侵夺，是行为见之于法益侵害性基础之上，无法益则无危害行为”[10]。前田雅英也认为：“理解刑法的立法原意不应该光立足于死板、冷酷的刑法典，还应该考虑到刑法形式上评价一个危害行为是否起到保护最大国民的利益，如果在评价体系范畴内该行为很大程度上应当是危害行为，则其具有行为相当性。当然评价体系之外的行为则需要考虑进入下一步进行实质解释，扩大立法用语含义进行实质解释”[11]。当然笔者认为前田教授认定危害行为的属性应当是法益侵害性，其是建立在对刑法字面用语的评价上去认识的，而不是超文本、超法规的含义解释，否则就是危害行为的刑法扩大化，无法保障国民行为预测可能性。虽然危害行为定性说具有一定时代的合理性，把规制行为限缩在形式行为规范论和实质行为规范论的系统中，对下一步合理划分行为定量的判断标准奠定理论支撑基调。但是该理论易导致客观归罪，认为超法规的刑法规制要素可以结合惩治犯罪的当下趋势来综合认定，这无疑给肆意扩大超法规要素的评价体系内容留下缺口。换言之，在某种程度下也陷进了客观归罪的泥潭中，是行为定性论的另一个极端体现。 演进深化，行为和犯罪行为评价基点的区分引发犯罪行为定性见解的探讨[12]，其不同于危害行为定性论，他们认为：“刑法评价的行为应当区别于危害行为，严重的社会危害性应当是犯罪行为的本质特征和属性，缺乏程度要求的社会危害性下的犯罪行为是‘徒有犯罪实质行为之表，而实无犯罪本质行为之体”[13]。 并且在严重社会危害下必要地加入人身危险性的考察是客观主义刑法的主创思潮，即行为体系论思维推进应遵循：“客观行为——主观行为”的阶层化认定模式，该种理论的进步之处在于摆脱了行为定性论和危害行为定性论下主观脱离的人身危险性考量的困境。并且该理论主张犯罪行为应当是在人的主体之下的犯罪行为，动物等物化之下行为是不具有主客观一致性的要素行为。 人和动物，乃至生物一样，“需要”和满足“需要”是其本性。然而，人在“需要”和满足“需要”与其他动物或者生物有着本质的不同，“人以其需要的无限性和广泛性区别于其他一切动物”。（参见：马克思恩格斯全集：第49卷[M].北京：法律出版社，1979：130.）笔者认为该论的缺陷在于只强调客观行为严重社会危害性去认识、评价行为类型和本质，没有考虑“主观见之于客观”的行为状态来实现行为性质认定同步性，也不符合司法实践中的定罪认定模式。换言之，倘若理论重构缺乏成熟性，司法体系的重构为契合国外一套先进的理论，而迫切将其本土化，那么司法资源调配和配套制度制定后，行为定性下的量化标准终将崩溃。 综上所述，笔者认为由于构成要件是通说理论下认定犯罪标准的思维框架，因此结合客观行为定性见解，进一步强调客观行为、危害性、犯罪行为性三要素并不全部涵盖犯罪构成四要件的全部符合性要素，否则就有用行为属性论取代犯罪构成体系之嫌。就像李永升教授所说的：“行为是客观方面的核心要素，犯罪行为的评价机制应当具备行为的主体、主观、客观、客体的内容”[14]。简言之，构成要件客观行为支持的犯罪行为是客观行为下主观要素、主体要素、客体等要素的综合考察，缺乏一个要素的评判出来的犯罪行为也不是刑法所惩处的行为。 （二）罪数形态中行为定量判断标准之介评 行为定性的理论之争探讨意义在于立足行为性质的体系内，综合考察犯罪行为可能具有的深度含义。现如今，重构罪数形态下行为量化的考核理论应建立完备的结构化分析体系，数罪区分标准的核心要素仍在于行为个数的评价标准，那么问题在于罪数形态体系的复杂性，不仅仅在于罪数行为性质认定的模糊性，还在于行为个数认定的争议性。在行为定量的分析层面上各派观点各执一词，那么如何进一步对犯罪行为类型的个数进行区分这便是本文意义所在，笔者认为立足现代刑法观社会关系保护下的周全性，应详述并分析行为个数定位的分歧。 误读一：行为定量仅仅体现单纯的符合人之常情、常理、常识的客观行为外在性和表象性。回溯理论，其来源于18至19世纪唯物主义哲学思想的启蒙。自然即表象上的存在，自然行为即表象行为，该学说的表象行为就是刑法所规制的行为。后自然行为进一步发展，出现危害后果下的自然行为来认定行为个数，便不再是一切人的身体活动行为和意志行为[15]。比如单纯一罪中行为人有杀人的想法，后行为人意念中想杀之人被雷击等自然力量致死，也是刑法应当规制的一个犯罪行为。演进到现在罪数形态下的自然行为论认为：“自然行为是有因果关系下的事实行为造成危害结果的行为量化评价，即根据行为性质区分标准，来对不同类型化行为来认定身体动态行为的个数。比如伤害行为是侵害健康权的行为之类行为、偷盗行为是侵害财产权的行为之类行为等。”[8]结合想象竞合犯的枪击行为，不掺杂任何评价要素的枪击行为本身就是刑法所禁止的，则一个枪击行为就是一个犯罪行为；连续犯中的多次偷窃5000元，当场5次为五个犯罪行为，数罪并罚2.5万元则是五个盗窃罪的处罚标准相加；持续犯中绑架行为前的暴力、关押行为应单独评价为故意伤害、非法拘禁行为，也应当数罪并罚；吸收犯和牽连犯中按照自然行为论则为数个行为定数罪。笔者认为这一学说尽管在随之变化，但仍然是对构成要件中行为要素认定的误读，摆脱不了主观要素脱离于客观事实行为下的泥潭。 误读二：行为定量脱离犯罪意义下的符合社会意义评价行为的有用性和概括性。李斯特提出来社会行为说下行为最大的特性就是社会性。他认为社会行为区分物理行为、自然行为，刑法所要评价的一切行为是社会中存在的有体性的存在，只要社会上人的一切动、静态行为包括作为、不作为都是行为，这种类型的行为是能够对行为造成特定严重危害后果可能性的行为，是具有社会评价意义的行为。那么，结合社会行为说的行为定量标准来看，迷信扎纸人行为不可能会致人死亡、伤害，其不具有社会意义，则在杀人主观心态下的预备事实行为的扎纸人行为（区分犯罪预备行为）则不是一个犯罪行为。持有行为根据间断性和脱离交换性可以评价为数个犯罪行为，如持有枪支后又转给别人，后求别人退货后再次持有的行为则被认定为双持有行为，则为两个社会意义上的犯罪行为。结合想象竞合犯、牵连犯、吸收犯、结合犯则都为数个行为，符合数个罪名，应当数罪并罚。笔者认为这种观点在20世纪刑法思想观上具有一定的时代意义，尤其是对于笔者后文对牵连犯、吸收犯、想象竞合犯的处罚原则提供了依据。但是社会行为论缺乏现代刑法主义观的罪过原则和淡化了社会行为与危害结果的因果关系的分析。 误读三：行为定量仅仅符合浅层次下符合人格态度体现下单犯罪行为评价的适宜性。以日本学者团藤重光为代表的学者认为，“人格态度的客观行为表现在侵害刑法所保护的客体之时也可以被评价为犯罪行为，而当前日本刑法理论界认为受到强制力的行为也被认定为犯罪是存在问题的”[16]。根据人格刑法主义观，人格出、入罪都是犯罪人格体系制度的应有之意。但是，笔者认为我国刑事立法的宗旨是寻求打击犯罪和保障人权之间的协调，所以刑法中贯彻“行为为主+人格为辅”的二元论犯罪体系有其合理性。我们在追求人本主义价值趋势的同时，也倡导人格的出罪化使用，就表明人格行为不只会被定性为犯罪行为。其和主观罪过下的客观行为并不冲突。两者对行为定性的影响都是人身危险性对犯罪行为认定评价机制的范畴。 真正意义上行为个数的认定，符合法规范行为下的形式解释和实质解释的“主观罪过+客观行为”定量行为才是要件要素统一化的体现。有的学者认为：“结合立法规定，实质解释自然行为说和社会行为说的‘后置化行为是法律行为，放置于主观罪过下去考虑才是罪数形态中行为定量分析的关键”[17]。因此，陈忠林教授提出符合法律规定犯罪评价的行为固然是值得科处刑罚的行为……将刑法典赋予活力，结合行为人的主观罪过动态内容的考量才是真正意义上的犯罪行为”[18]。对此笔者认为，在定罪量刑中不仅要实现主客观一致，在行为定量分析过程中也应当实现主客观一致。毫无罪过结合下的行为无疑是事实行为，是自然评价行为论的行为。未理清二者关系会导致这一理论的扩大适用，甚至是客观归罪。 （三）我国罪数形态中行为定量的见解之介评 结合下文传统犯罪行为定量分析的结构图，我国刑法理论在想象竞合犯的行为定量分析上倾向于采用行为定性见解下的自然行为评价论。认为枪击行为在日常生活标准下为一个犯罪行为，为了保持刑法用语语境的稳定性却导致罪数体系下的想象竞合犯中的一行为与法条竞合的一行为相混淆，进而认为评价两者区别仅仅是一个法规符合性说的竞合和数危害后果的竞合。结合目前理论界对罪数形态的分类方法，阐明目前几种典型罪数形态的行为定量分析。 一般而言，在持有型、牵连犯、吸收犯犯罪行为个数认定方面，持有型犯罪是指事实上对违禁物品的持续性占有，如携带、藏匿、控制。典型罪名有非法持有毒品罪、非法携带管制刀具危及公共安全罪。持有型犯罪根据持有的对象不同，可以划分为单行为的持有型犯罪和复行为的持有型犯罪，前者如非法储存枪支、弹药、爆炸物罪；后者如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。因此，我们可知单行为持有型犯罪在罪数形态中属于实质的一罪，单纯的一罪，属于持续犯；复行为持有型犯罪为实质的数罪。笔者认为持有型犯罪的行为状态包括携带。而我国立法规定和理论上都认为《刑法》第128条的非法持有枪支、弹药罪和第130条非法携带枪支、弹药危及公共安全罪卻同属于持有型犯罪，那么势必会造成一定的立法理论上的混乱，即按照持有型行为特征，一个持有当然包括了携带，那么持有与携带行为都应同为一个犯罪行为。那两者竞合时原本应当实质的一罪，而立法却将其认为是数罪并罚导致持有（携带）“一行为”仅仅因为立法用语的不同而对其做出重复规定、重复评价[19]。这也在侧面表明行为用语欠缺科学性，导致行为定量分析的偏差。对于罪数中牵连犯、吸收犯，立法将其评价为数行为、数罪名，结果却仅仅因为行为与结果、手段和目的或者后行为是前行为的必经过程、阶段发生的高度盖然性而择一重罪处，明显是将牵连犯和吸收犯的数行为的处断原则与一行为的处断原则相混淆了。 此外，在想象竞合犯行为个数认定方面，根据前文想象竞合犯的概念，一行为、数法条、数结果。对于想象竞合犯，我国刑法典没有对其进行规定，但是根据刑法通说观点，它的一行为则是一个犯罪行为，也是一个事实行为、自然意义上的行为。但我国有些学者也认为是行为人实施一个事实行为而触犯数个不同罪名，最终定一罪的观点[20]。前一观点未区分事实行为和法律行为导致的行为个数的错乱，进而导致处断原则适用的错误，择一重论处；后一观点尽管区分了事实行为和法律行为，但其仍然认为事实行为是刑法苛责的行为。因此，结合下列传统理论下反映的行为定量分析思维图，笔者认为在罪数形态中对于行为的认识会影响犯罪行为评价体系的模式构建，从而得出结论：行为定量的分析会影响定罪评价体系的范畴和处断原则适用。 同样，在连续犯、继续犯行为个数的认定方面，连续犯是指基于一个概括的故意，多次连续地进行同一个犯罪行为。继续犯也即持续犯，是指犯罪行为状态一段时间内持续或者危害结果的原态化发展，刑法理论界通说观点对于继续犯是“数个行为、数个危害结果、择一重处”；而连续犯行为个数论认为“一个犯罪行为、触犯一罪”。连续犯是数个同质行为构成，各行为均能够独立评价，从而独立成罪，继续犯则表现为一个实行行为[21]。但是笔者认为尽管这个行为可能由多个自然行为共同组成，此时基于防止重复评价并且该行为处于不间断的状态，一定时间内的所有行为丧失分开评价的意义，应对其认定为法律规范评论上的一行为。但是一定间隔时间内，多次继续性犯罪行为作用不同地点或者不同行为对象的行为应视为数个行为，而不能对其适用一行为的性质来对待。 （四）奠定法规范行为评价定量基准 笔者认为，综合上述各学说的评析，核心问题还是在于前期行为人的罪过内容不确定，尤其是通过后面的结果行为，反推行为人的主观罪过并不是单一性的故意或者过失，尤其是后果未发生前，行为人自身对罪过内容有时也是模糊的。这也就决定了行为个数是要通过规范梳理之后重新评定，而不是单一的自然外观就能呈现于外的。此外，通过对行为定量的精确化阶段来达到全面认识犯罪事实，以罪数形态的构成要件的客观行为见解下法律行为视角，来考察行为个数最贴切法规范评价说以及犯罪事实的全面分析，从而实现论证思路的翔实性、严密性。 首先，只有负有刑事责任能力的人实施的行为才是犯罪意义上评价的危害行为，否则具有多么严重的社会危害性都不应借助客体周全保护的立法刑罚功能，去达到实现特殊预防的目的；其次，客观行为只有实施了刑法分则规范之罪的客体侵害的危险或者结果，才能归为犯罪行为中的“行为”之严重危害性的本质；再次，在主观罪过意志支配下的客观行为才是主客观一致的体现[22]；最后，刑罚处罚该当性的犯罪行为才是构成要件客观行为论的行为。即也可从侧面验证脱离主观罪过的意外事件、不可抗力或者不具有期待可能性的事实行为不应纳入规范意义上的评价 至少应当具有过失，结果加重情节同样是如此，并且笔者不赞同刘宪权教授主张的结果加重情节无须特定主观心态下也可将结果归责于行为人。这种观点实质上是对行为本质的误读，是对行为本质认定为客观行为论的一种误读。。这种认证思路是对客观行为属性的深度考察，不同于前述行为定类和定性学说的浅层次看待，其具有客观主义刑法下新语境的用语层次化考察的特性。 三、法规范评价行为定量分析理论之详证 结合前文，笔者认为将罪数形态中构成要件的客观行为定性论下的法律行为，以此作为行为定量分析的唯一依据，具有充分的合理性和契合性。但是这一依据具有高度的抽象性和概括性，如何在理论探讨、司法实践中具体把握行为个数，区分一行为和数行为呢？对“构成要件的客观行为定性论”“法律行为”两者的考虑因素具体有哪些？基于一系列问题的思考，为有针对性地实现行为定量的层次化和说理性，笔者试图从立法依据中寻找证据支撑，来详细探讨如何实现行为个数的精确化认定。 （一）规范行为评价的立法依据综合论证 “犯罪行为终了”的一行为辨析思维是法规范评价体系下行为定量的佐证，体现在《刑法》第89条追诉期限的计算犯罪行为终了的认定。 《刑法》第89条：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。” 该法条以追诉期限为视角，从司法追溯力来认定罪数形态下行为的个数。其中法律规定犯罪行为的连续性和继续性的状态表明我国立法上是支持持续犯的。但是笔者必须要澄清的是法条所列的持续、继续状态并不是持续犯、继续犯的危害结果。而是持续犯行为或危害结果状态的继续。有的學者认为“这是继续犯的体现，继续的状态即多次同质行为在一定间隔时间内，动态身体举动、行为结果的状态继续”[23]。笔者认为这是对继续犯本质理解的误读，将行为等同于状态，继续犯的属性是多个行为的同质性，而第89条所说的继续状态是一个行为的持续状态，如：非法拘禁罪、绑架罪等。两者罪名都是持续犯的体现，一个拘禁或者绑架行为实行完毕后则既遂，行为后期的事实伤害行为和继续关押、更换数个拘禁地点、针对数个敲诈勒索的对象都是数个事实行为的表现，而法条中明确下一个犯罪行为的追诉时效起算是持续犯的持续或者继续状态的犯罪行为终了之日这个点。这表明立法佐证了罪数形态中事实行为与法律行为的区分对待[24]。 “构成要件行为”规范内一行为认定模式理念下的行为定量支撑，体现在《刑法》第204条骗取出口退税罪的数罪并罚处断原则。 《刑法》第204条：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款规定处罚。”针对逃税罪的行为构成要件，在骗取出口退税罪出台之前，行为人用虚假发票、收据以逃税目的脱逃了本应缴纳的税款，而至于多出的款额一般评价为对国家财产的侵占数额，被定为侵占罪。多余税款的骗取在司法实践中被认定为一个逃税行为侵犯了两个罪名，视为想象竞合犯，择一重处断。后面1997刑法修改，认为这样的处断易放纵利用骗取逃税行为的侥幸心理来侵夺公共财物。因此，1997年刑法承认多余税款骗取的一个事实行为，应根据法律实质评价的标准划分为两个法律行为：一个为直接故意罪过下的利用虚假开支发票或者销毁发票的逃税行为；另一个为间接故意罪过下的明知会多退税款，而放任多余税款侵占行为发生的行为。造成税收秩序的混乱和应缴税款和国家财政收入的两次流失，应数罪并罚。法律的明确规定为笔者在下文继续探究行为定量分析考量的因素提供了法理支持。 （二）规范行为评价的考量因素多元化视野 深入推进，我们基于前述的理论阐明，可以确信区分法律行为和事实行为。但是由于我国认定犯罪行为结构模式的复杂性和争议性，笔者认为应从新语境下的传统犯罪构成四要件理论脱离平面化的设计理念出发，以此根据通论犯罪构成标准说观点来探讨行为个数应当具体通过哪几个方面来考察。据此，可以从四个方面综合认定： 首先，以实质规范下侵犯的特定社会关系之“质和度”统一性的评判，考量侵犯客体的类型。即要求刑法所保护的社会关系破坏是实质性和严重性危害结果。因此要分析某类行为个数，前提要评价该行为的社会危害性是否值得刑法评价。如果客观行为介于刑法评价的模糊性规定，则需结合行为人的人身危险性进一步解释，比如盗窃3000元的预备行为人积极悔过，及时投案自首并退赃，对行为人赔礼道歉或者受害者的原谅，且该盗窃行为针对的3000元钱是受害者闲置资金，可以考虑作为《刑法》第13条但书的情节显著轻微危害不大来出罪。那么这种结合人身危险性与社会危险性的并合主义论下的评判才是值得提倡的，诸如此类行为是一个事实行为或者数个事实行为，但绝不是我们法规范要素下的犯罪行为。 其次，评价主观见之于客观行为外在化之现实反映的该当性分析，考量主观罪过的类型。以想象竞合犯为例，其中最大争议的一个问题除了“一行为”认定争议外，还有对“一罪过”的认定。根据行为物化效能，想象竞合犯中罪过是否确实是一个罪过下支配的行为造成的数个危害结果？[25]有人提出单罪过说，认为想象竞合犯实施事实行为下的故意是其本质罪过，而对另一个危害结果的发生可以说是无罪过或者存疑罪过，根据无罪过则无行为， 在单罪过论学者看来，严重社会危害性行为是本文中的犯罪行为，应受刑罚处罚的行为，而不是日常生活意义上的行为。该学者提出的单罪过论有一定的进步性，对于事实行为和法律行为区分标准有一定的明晰，但是其行为是脱离了主观罪过的行为。而本文中的犯罪行为是主客观统一下的行为。或者存疑有利于行为人原则，无罪过下的或者存疑罪过下的行为不是犯罪行为。因此对于突发性危害结果将其评价为行为人的责任要素是重刑主义思想[26]。也有人提出一个半罪过，认为我们对于直接故意的认定是明显的，但是另一种模糊罪过状态下，导致的客观结果也应当评价，但是不能按照一个罪过行为结合客观行为，符合一个完整的犯罪构成概念而成立一个独立的犯罪，从而评价为一个独立的罪名而数罪并罚。为了全面评价客观事实，我们可以将模糊罪过实质解释为人身危险性内容来加重量刑。还有人提出数罪过，认为想象竞合犯是数个罪过下支配的数个行为造成的数个危害后果，每个行为都应当值得评价，单独成立数个犯罪。因为主观心态由于其内容的抽象性和内在性，我们认定主观罪过心理应当结合行为时的客观环境来看其他危害结果所持的心态[27]。综合上述几种想法，笔者认为数罪过的理解具有合理性，因为单一罪过未结合客观行为可能造成的现实危险结果、状态和客观环境去考虑，是脱离实际的无罪过。而存疑罪过说和半罪过说虽然结合现实情况考虑，但是仍将其作为量刑情节考虑或者视为无罪过是对事实认识的偏差，未能在法律上给予理性的评价。而笔者主张数罪过是来源于主观见之于客观下的综合人身危险性评价机制中所有要素和客观行为的判定，是犯罪行为定量精确化体现的结果。 |
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