| 标题 | 论反垄断法视野下的行政性垄断规制 |
| 范文 | 卢益奕 侯 昶 摘要我国反垄断法对行政性垄断的规定在规制范围、法律责任和执法机构等方面存在不足。本文通过分析这些不足,提出完善建议,认为应当将概括式和列举式相结合,明确界定行政性垄断;加大惩处范围和力度,完善法律责任体系;确立独立的反垄断执法机构,完善反垄断执法体制;事前事后审查并重,完善抽象行政性垄断规制。 关键词行政性垄断反垄断法完善 中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-086-02 一、我国行政性垄断法律规制概述 行政性垄断相对于经济垄断而言,是行政机关和公共组织滥用行政权力,排除或者限制竞争而形成的垄断,①包括地区垄断、部门或行业垄断、强制交易等。 与西方不同, 中国的市场经济历程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的, 而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济。行政性垄断扭曲市场机制、违背公平竞争规则,妨害了开放统一市场的形成。因此,我国反垄断法不仅要规制经济垄断, 而且还将规制行政性垄断作为其特殊使命。 1993年的《反不正当竞争法》第一次明确规制了行政性垄断。2001年国务院颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,对地区垄断作了禁止性规定, 并详细列举了地区垄断的具体表现形式。2007的《反垄断法》用整整第五章专章规制行政性垄断, 这是我国反垄断立法的又一大进步, 但是该法在适用范围、法律责任和执法机构等方面仍显不足, 给反行政性垄断的实施制造障碍。 二、反垄断法对行政性垄断规定的不足 (一)规制范围过窄 反垄断法第五章对滥用行政权力排除、限制竞争的行为列举了指定交易、地区封锁、排除或限制投标招标、排除或限制投资或设立分支机构、强制垄断、歧视性立法。然而, 对目前存在的由行政审批导致的交易限制和高准入门槛带来的市场准入限制并未提及。 电信、电力、石油等垄断行业一直是反垄断法关注的对象,但是此次出台的《反垄断》第7条却明确将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”排除在反垄断范围之外。出于规模效益和国家安全考虑,这种保护是合理的, 但保护范围不明, 具有很大的弹性空间。根据国资委的最新部署, 国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业保持绝对控制力, 包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业。但国有资本绝对控股的行业远不止于此, 还可以扩展至银行、医疗和教育等服务行业。反垄断法这种模糊的界定, 会使某些国有企业借此将垄断的触角延伸至本不应进入的行业或领域,损害其他经营者的利益。 (二)法律责任规定不足 《反垄断法》第51条将行政性垄断的责任规定为, “……由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”其主要问题是: 首先,法律责任类型单一。行政性垄断责任的重点是加强对行政机关和公共组织及其直接责任人的责任追究,不仅要追究他们的行政责任,严重的还要追究其刑事责任。单位的决策者和执行者的不法意识和行为造成了行政性垄断,在一个经济秩序力求公平竞争的社会里,任何挑战法制秩序和侵犯经济秩序的行为,都具有相当的反社会性和可责难性。并且,责任人毕竟是为了单位利益而实施行政性垄断,仅对个人行政处分很难降低单位的违法成本,部门利益的存在可能会导致行政性垄断有恃无恐、变本加厉,因此对单位处以经济处罚很有必要。其次,反垄断法在责任追究上与反不正当竞争法相比没有太大进步。管辖的机构仍是上级机关,反壟断执法机构对此没有管辖权,只有建议权,缺乏治理行政垄断的工具, 责任认定和实施是一个难题。②然而事实上,出于以下原因,我们不可能依靠政府的上级机关来打破各种行政性垄断:任何行政垄断的背后都存在保护地方企业或者国有大企业的经济动机,这就使上级部门在其下级部门与非国有企业或者与其他地方企业之间的争议中难以保持中立,此其一。其二,现实中, 很多行政性垄断行为就是按照上级机关的规定而实行的或者得到上级机关默许。自查自纠和被查被纠的效果是不同的。最后,《反不正当竞争法》第23 条规定,“被指定的经营者借此销售质次价高商品和滥收费用的, 监督检查部门应当没收违法所得, 可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款”。该条款通过对行政性垄断的受益方的查处, 保护了每个经营者平等参与市场竞争的权利, 间接遏制行政性垄断。该条的不足在于, 对销售非质次价高商品和按照国家标准收费的行为没有规定处罚。反垄断法没有吸收反不正当竞争法的合理之处并且弥补反不正当竞争法在这方面的缺陷。③ (三)反垄断机构设置缺陷 建立一个统一、有效和权威的反垄断执法机关是保证反垄断法实施效果的关键,但我国在反垄断机构设置上陷缺不少。 首先,反垄断法并未明确如何建立反垄断执法机关,国务院反垄断委员会只是履行“组织、协调、指导”反垄断工作职能的协调机构,并不行使行政权力。目前,我国仍由国家商务部、工商总局和发改委三家具体执法。如此的境况使得,多家执法不可避免地会在执法机关之间产生纠纷,产生管辖权等法律冲突。其次,如何确立反垄断执法机构的隶属关系和法律地位等,反垄断法也没有予以规定,亟待补充。如果反垄断执法机构没有独立的权威地位,在政府部门成为执法对象的时候将会是形同虚设,苍白无力。最后,反垄断执法机构与行业监管机构的关系未予明确规定。我国在电信、电力、石油、银行、证券等关乎国计民生行业都设立了主管部门或者监管机构,当这些行业的企业实施垄断行为时, 应运用行业监管的法律还是反垄断法, 由监管部门还是由反垄断执法部门执法是一个问题。 (四)抽象行政性垄断规制措施欠缺 抽象行政性垄断行为是反垄断工作的难点,《反垄断法》在第37规定了行政机关不得滥用行政权力制定含有排除、限制竞争。但是,其法律后果是什么?反垄断执法机构是否有权建议改变或撤销?或者直接责令其改变或撤销?如果直接责令行政机关改变或者撤销其抽象行政行为,会与目前的行政法律体系形成矛盾。因为根据目前的法律,只有上级行政机关和权力机关有权对该抽象行为进行审查。而如果改成“建议”,则又重回老路,效果不彰。 三、反垄断法对行政性垄断规制的完善 (一) 概括式和列举式相结合,明确界定行政性垄断 由于反垄断法对行政性垄断的范围以列举的方法界定, 导致行政性垄断的范围狭窄而缺乏灵活性。从国外经验来看, 我国采用概括式和列举式相结合的方式为宜。 一方面,明确列举行政性垄断的表现形式。同时, 将目前存在的行政审批导致的交易限制和高“准入门槛”带来的竞争限制纳入调整范围。这样, 不仅可以使反垄断执法机构能够迅速对行政垄断行为做出判断, 而且可以使政府及其所属部门明确是与非、合法与非法的界限, 从而对其行为的后果有预见性。另一方面, 由于列举方式不可能穷尽行政性垄断形式, 对行政性垄断进行明确定义, 由反垄断机构根据具体情况做出合理解释。此外,明确界定关系国计民生的行业范围。例如, 根据相关权威数据, 确定军工、电力、石油、电信、煤炭、民航、航运七大行业的垄断受法律保护,禁止扩张性解释。并对这些行业受保护的范围和程度进行界定, 对非法扩展自己垄断范围的行为进行制裁。 (二)加大惩处范围和力度,完善法律责任体系 将单位责任与个人责任统一,明确规定行政责任、刑事责任。首先,对行政机关的责任形式除了撤销、责令改正、行政处分外,还必须增加罚款这一形式。因为受益者是整个单位,那么要其承担责任是必要的。不过有人会问,行政垄断的经费来自国家拨款,对行政机关予以罚款,最后是不是会转嫁到纳税人头上,从而会降低行政机关提供服务的质量呢。笔者认为,行政性垄断追求的不是经费,而是权力租金,这一非法收入并不是來自纳税人,而是榨取了竞争者及消费者剩余,如果不设置罚款的责任形式,这笔收入将流入单位从而变为个人的私囊。其次,对于直接责任人员,不仅给予行政处分,如果情节严重,还应追究其刑事责任,刑法应当有相应的配套规定。再次,行政垄断行为致他人财产损害的,应该通过国家赔偿制度给与补偿,然后再追究直接责任人的责任。最后,在惩处行政性垄断的实施者的同时,还应注意惩处同谋者;既要规制行政权力“寻租者”,也要规制经济利益“供租者”,斩断行政权力与经济利益的紧密联系。 (三)确立独立的反垄断执法机构,完善反垄断执法体制 首先,对反垄断执法机构的法律地位,从现有研究成果来看,主要有两种观点:第一种主张反垄断机构财政和人事直接来源于全国人大及其常委会,并对全国人大及其常委会负责。④第二种主张反垄断机构在人事编制和财务上隶属于国务院,由人事部和财政部预算,只对国务院总理负责。⑤第一种观点意在避免执法受政府产业政策左右、加强其独立性,应该说出发点是好的,但与现实体制不符。全国人大及其常委会是立法机关,行使国家立法权,通过立法授予国务院行驶国家最高行政管理权,而其自身并不直接行使行政管理权。如果不顾现行法制而赋予其行政管理权,势必造成职能交叉、管理混乱。⑥笔者认为第二种观点更为合理、现实。这种设计既不违背现有体制与国务院组织系统的职能相吻合,也符合反垄断执法机构在整个国民经济调控中的定位。 其次,对于反垄断机构的职权,考察各国法例,虽然各自拥有的权力不尽相同,但他们都具有一定意义的准立法权、准司法权和完善的行政权。因此,我国的反垄断执法机构一方面应具有调查权、审核批准权、行政处分权;另一方面, 还应当有权对国家立法机关制定的涉及行政性垄断的法律草案以及政府部门制定的相关规定提出建议和意见。 最后, 在行业监管机构与反垄断执法机构的关系上, 两者在管辖权上会存在交叉。现在,世界各国在解决此问题上有两种做法:一是由反垄断机构负责监管特殊行业,如澳大利亚、新西兰;二是设独立的行业监管机构。笔者认为,应该由反垄断执法机构统一管辖。这不仅可以节约执法成本,减少不同行政部门之间的纠纷,同时防止政出多门,提高执法效率。很多国家的经验表明,监管机构处理被监管行业竞争案件的最大问题是,它们往往站在被监管者的立场上,从而会损害处于弱势地位的经营者或消费者的利益。这就是监管者被“俘获”的理论。在我国政府过份注重政绩的形势下,监管者和被监管的企业往往称为一个集团,人们就有理由担心,行业监管机构处理本行业的行政性垄断时能否保持中立。 (四)事前事后审查并重,完善抽象行政性垄断规制 对于抽象行政性垄断行为,法律有必要规定事前规制,即授予反垄断执法机构对包括国务院在内的一切行政机关发布的涉及竞争问题的行政法规、规章及其他规范性文件的事先审查权。反垄断执法机构认为相关规定的出台有利于行政权力妨碍正常市场竞争之嫌的,可以阻止其出台实施;认为已经出台实施的行政法规、规章及其他规范性文件违反反垄断法的,对于发布主体是省、部级一下行政机关的,可以直接撤销,对于发布主体是省、部级行政机关的,可以请求国务院在一定期限内审查撤销。 |
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