| 标题 | 中国反补贴法律规则解析及完善 |
| 范文 | 韩 松 摘要目前国际上通行的反补贴法律制度是世贸组织《补贴与反补贴措施协定》,该制度在我国的表现主要是《反补贴条例》,该条例由国务院颁布实施以来,对于维护我国的对外贸易秩序发挥了积极作用,但与世贸组织反补贴制度相比,仍存在不少差距和问题,需要不断完善。本文着重探究了其与《补贴与反补贴措施协定》的差异,指出我国《反补贴条例》在立法上的一些缺憾与不足,并提出相应的修改和完善建议,以期对我国的反补贴立法与实践有所帮助。 关键词反补贴条例协定 中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-134-02 我国在反补贴领域的立法,过去主要体现在《对外贸易法》与《反倾销和反补贴条例》中。在入世过程中,中国代表就承诺将修改原有的法规和程序,以便按《补贴和反补贴措施协定》(以下简称《协定》)充分履行义务。本着该承诺,国务院于2001年10月31日在第46次常务会议上通过了《中华人民共和国反补贴条例》(以下简称/《条例》),并于2002年1月1日起正式实施。由于《反补贴条例》在中国加入世贸组织前夕制定,主要针对中国刚刚加入世贸组织时保护国内产业的需要,再加上经验和认识有限,确实有部分条文已经不能适应当今需要。因此,2004年3月31日,国务院通过了《关于修改〈中华人民共和国反补贴条例〉的决定》,《反补贴条例》根据该决定作相应修改,并将于2004年6月1日起施行。修订后的《反补贴条例》共6章58条,比原《反倾销和反补贴条例》对补贴的规定多了近12倍,在补贴的定义!损害的确定调查及措施等各个方面都有较为详细的规定。但是与《协定》相比,《条例》还存在一定的距离和缺陷。以下笔者主要分析《条例》中重要的实体规则并提出相应的完善建议。 一、关于补贴定义规则的解析及完善 建议《条例》的补贴定义完全是《协定》相关定义的翻版。前者在措辞上采纳了后者的关键用语:补贴是指出口国、地区、政府或者公共机构,提供的并为接受者带来“利益”的财政资助,以及/任何形式的收入或者价格支持。对于所谓“财政资助”的列举,《条例》也按《协定》的模式分为四类,内容上几乎没有差别,仅在第4类关于政府向筹资机构付款或委托指令私营机构履行有关财政资助职能的情况下,《条例》缺少了《协定》所要求的须与政府通常采用的做法并无实质差别的必要条件。笔者认为。这个条件对于判定私营机构履行有关职能是否构成可以采取反补贴措施的补贴是相当重要的,《条例》没有相应的规定,很可能为今后的反补贴调查实践带来隐患。为了更好地在公平合理的基础上实施《条例》,正确地理解补贴定义是最为基础的一环,做好这点不仅要求主管机构从字面上理解定义中各种措辞的具体涵义,更要对世贸组织相关案例进行研究和揣摩,总结出其中的观点和规则。主管机构只有理解到位,才不会轻易出现过火或不及的两种错误倾向,不会把一些正常合理的补贴随意纳入反补贴的范畴,不会轻易放过对我国造成侵害的补贴措施。对于补贴定义三要素的理解,须注意“财政资助”与“授予一项利益”是两项分别的要求。对于“财政资助”的判断实际上是对于政府行为的判断,但是并非所有的“财政资助”都给予接受者“利益”标准是判断“补贴”的关键。已有的实践表明:对于“利益”的判断只能以市场为基准,这是出发点,也是归宿点;而且“授予一项利益”并不要求政府有净开支;“利益”具有传递性,后继企业在一定情况下完全可以因前任企业的补贴而获益。由此可见,利益是一个颇费琢磨的问题,主管机构要正确判断“补贴”的存在与否,必须具有敏锐的洞察力和综合的分析力。 专向性标准是对各种补贴措施进行筛选!决定是否纳入法律约束的一道重要过滤网《条例》确立的专向性标准与《协定》相关规定是基本一致的。其中《条例》第4条第1项至第3项的列举与《协定》第2条第1款第(4),包括了政府明确限定的,或法律法规明确规定的某些企业或产业获得的补贴,以及指定由特定区域内的企业或产业获得的补贴。但是,对于指定区域的企业补贴,《条例》并没有与《协定》相应的“不得将有资格的各级政府所采取的确定或改变普遍适用的税率的行动视为专向性补贴”的规定。而且《协定》第2条第4款规定的、专向性的确定应当依据肯定性证据明确证明。在条例中没有相应的规定。《协定》允许在主管机构确定没有/法律上的专向性之后,进行“事实上的向性”判断。《协定》所列举的考虑因素与美国主管机构长期的实践做法有很大程度上的一致性,但是,《协定》并没有要求在任何一个反补贴案件中都对所有这些列举的因素进行审查才能确定专向性。例如,美国的实践做法是有一定逻辑顺序的,而且并不要求案件事实符合所有因素,只要有关补贴符合受补贴企业的数量、主要使用者、补贴利益的不均衡性或由裁量权的行使等因素的其中一项,就足以判定专向性。《条例》的专向性规定与《协定》的规定相适应,但还存在一定问题。因为《条例》的相关措辞似乎是要求我国主管机构在反补贴案件中要对这些考虑因素进行综合的分析才能得出涉案补贴是否具有事实专向性的结论。如果主管机构在实践中确实如此行事,显然其负担要高于美国主管机构在这方面的负担。如果按美国的做法,按顺序审查相关因素,在前一项不足以判断专向性时,再审查后一项,在前一项因素满足的情况下就终止审查后面的因素。显然更能减轻主管机构的审查负担,提高效率,同时也不易造成理解上的混乱。因此美国的做法是值得我们借鉴的。对补贴的专向性判断准确与否,是决定反补贴措施是否得當的重要因素"专向性标准的几种类别中,法律上的专向性是较易判断的,但现实中大量存在的则是事实上的专向性补贴,而且不排除一些政府为规避法律而将专向性补贴伪装成非专向性补贴的情况。在我国尚无反补贴实践的情况下,可参考借鉴美国的实践做法。例如,主管机构在分析是否存在“给予某些企业不成比例的大量补贴”时,可以采用那些能够反映综合国民经济的宏观经济指标作为比较的基础,以产业所获利益占整个补贴利益的份额与该产业在或中所占份额进行比较,由此确定补贴是否具有专向性。 二、关于损害及因果关系规则的解析及完善建议 《条例》所规定的损害的定义和确定方法与《协定》的规定相适应并作了整合,二者都规定对损害的确定要依据肯定性证据,不得将造成损害的非补贴因素归因于补贴,并且要对补贴进口产品的数量及其对国内市场同类产品价格及国内生产者的影响等因素进行审查"但是比较而言,《条例》显得有些简单,对《协定》的一些关键性措辞没有采纳。《条例》第8条第1款列举了确定损害应当审查的事项共项,揉合了《协定》第15条第2款、4款、7款的列举内容,,其中第6项造成国内产业损害的其他因素是总括性条款,与《协定》第15条所强调的,“这些因素的一个或多个均未必能够给予决定性的指导”的措辞的精神相吻合。但是《协定》第15条第4款要求对国内产业影响的审查所做的列举要远远多于《条例》第8条的第4项,而且《协定》的措辞是应包括,可见这属强制性要求,因此有必要考虑在《条例》中加入相应内容。这样做一则与《协定》保持一致,二则可以给调查机关更明确的指导。《条例》第8条第2款虽然要求对实质损害威胁的确定,应当依据事实,不得仅依据指控、推测或者极小的可能性,但是与第15条第7款比照就可以发现前者缺少了关键限制“补贴将造成损害发生的情形变化必须是能够明显预见且迫近的”并且被考虑的因素作为整体必须得出如下结论,即更多的补贴出口产品是迫近的,且除非采取保护性行动,否则实质损害将会发生。这是对调查机关在实际执行反补贴调查和裁定中做到公平合理的一个必要限制和重要判定标准,笔者以为最好能在立法中体现出来。 反补贴领域的“因果关系”审查和确定是决定反补贴措施公平合理性的关键所在,也一直是做法各异!争论很大的问题。对于《协定》的因果关系条款的理解不同,会对实践结果造成不同的影响。就一直存在的“主要原因”与“原因之一”的争论,《协定》没有予以明确,而美国一直以后者为实践方式。笔者认为,从维护国际贸易公平合理的宗旨出发,防止反补贴措施的滥用,对于因果关系规则的良好规制是极其重要的,因此,应当要求补贴是造成国内产业损害的主要或重要原因才可征收反补贴税。虽然我国目前尚无反补贴调查实践案例,但是已有的反倾销案例似乎表明我国在反倾销方面的因果关系分析是倾向于笔者的观点的。例如,在我国第一个反倾销案件(进口新闻纸案)中,国家经贸委在审查倾销与损害的因果关系时就指出,美国、加拿大、韩国新闻纸的倾销是我国新闻纸产业遭受实质损害的重要原因,并对可能致害的其他因素进行调查,证明了损害并非主要由以下因素造成。其他国家的进口产品、需求变化、消费模式变化、国内外正常竞争、不可抗力因素(含东南亚金融危机)。而且在对美、加、韩进口新闻纸采取临时性反倾销措施后,国内企业生产经营状况已有所好转,这更从反面证明了因果关系的存在。国家经贸委的上述认定表明我国主管机构还是非常注重在运用相关措施时的公平公正性和合理性的,这样的做法有利于推动国际易向着公平与自由的方向发展。虽然主管机构在反倾销与反补贴规则和实践的相互借鉴上应持谨慎态度,但是就因果关系分析而言,笔者认为二者是可以互为参考的,为更加公平地实施反补贴规则,我国主管机构可以参考反倾销中的做法,在因果關系的具体分析方法上,可以借鉴美国的整体分析法,虽然该方法现在并未发展成熟,而且相对比较繁琐,但它更能体现出公平精神,可在未来的实践中逐步摸索完善。 三、关于发展中国家特殊和差别待遇规则的解析及完善建议 就发展中国家的特殊和差别待遇规则,《协定》作了较多规定,但我国《条例》涉及的仅有一条,关于“微量补贴”的规定。对于来自发展中国家(地区)的补贴进口产品的补贴以补贴金额不足产品价值的2%视为“微量”,其他非发展中国家的该数额为1%。这个微量条款适用于损害累积评估,但它是否属于《条例》第28条关于反补贴调查终止条件规定中所提到的“微量”,并不十分明确。《协定》明确规定对于原产自发展中国家产品的任何反补贴调查在一定条件下应当立即终止,其中包括补贴进口产品的进口量占总进口量的比例等指标。《条例》关于反补贴调查终止的条件规定中包括了“补贴进口产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的”情况,但并未针对发展中国家规定《协定》所要求的指标,这是个缺漏。中国作为一个发展中大国,作为第三世界的带头人,更应当考虑并维护其他发中国家的利益,将《协定》的上述规定纳入《条例》,是国作出表率的重要举措。 四、结语 综观《条例》的规定,笔者以为,对于《协定》中有制性要求的规定,例如采用了“必须”、“应当”等字眼的款,而《条例》中又缺乏规定的,应加以修订,或在今后的实细则或类似的规章中加以补足。而对于《协定》中的软措辞条款,如使用“可以”等字眼的条款,则《条例》不做相规定也未尝不可。从法理上讲,规则在中国并非直接用,法院或行政机关不能在国内案件中直接引用规则相关规定作为判案和裁决的依据。中国要遵守规则,当先由国家机关制定出与规则相一致的法律、法规等,然后才能由法院或有关行政机关引用这些国家立法。因此,对我国而言,先通过国际法中的所谓条约的“转化”、“纳入”的办法形成国内立法,再予以适用,不失为上策。这做的主要目的是防止出现直接适用规则可能带来对我国法律的直接冲击,避免无法充分保护我国在国际经济的合法权益等问题。目前,我国就是通过国家立法的形式规则进行转化的,诸如《反倾销条例》,《反补贴条例》颁布,以及商标法、专利法等法律的修改就是例证。笔者认为,对《协定》中有强制性规定的条款,《条例》却没有映,很可能造成调查机关在实践因无法可依而导致出现反《协定》的操作,这就容易被其他成员方抓住把进而采取对我国不利的措施,如向提出申诉等等。这可能形成外经贸工作顺利开展的障碍、影响我国在国际上良好形象。当然,对于《协定》没有要求的或者是属于强制性规定的,我国《反补贴条例》也不必规定过细,否则可适得其反,过分限制主管机构的自由裁量权,反而造成不必要的束缚。 |
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