| 标题 | 实际施工人与欠付工程款之发包人法律关系探析 |
| 范文 | 摘 要 “实际施工人”这一概念是为解决建设工程领域不断产生的欠付工程款问题而提出的，因此学界也认为因这一概念也确立了实际施工人制度。但这一制度也引发了理论上的很多争论。本文通过分析实际施工人与发包人之间的法律关系形成的过程，以发包人向实际施工人给付工程款这一具体行为为分析切入点，对权利义务进行梳理，以此论述实际施工人和发包人之间的具体法律关系。 关键词 实际施工人 发包人 法律关系 作者简介：张云斌，首都师范大学政法学院民商法学专业硕士研究生。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.176 “实际施工人”这一概念的产生，一方面是为解决长期以来农民工工资拖欠等问题确立了相关法律依据，另一方面，该概念的提出所伴随的对于实际施工人行使权利的依据以及其与建设施工合同中相关主体之间存在何种法律关系等等问题产生了争议。与此同时，还出现了一些以实际施工人名义进行的恶意诉讼，在司法实践中，一方当事人也针对实际施工人主体资格问题进行抗辩。针对以上争议问题，首先应当对这一概念的提出进行简单的回顾。 一、实际施工人概念的提出 《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，对于建设施工合同中相关主体有以下几种表述：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位、发包人等，均未出现过“实际施工人”这一表述。2004年10月25日发布的法释[2004]14号文件，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这一文件中第一次提出了“实际施工人”的表述。其中第1条、第4条、第25条、第26条分别涉及到“实际施工人”这一概念。① 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中，对法释[2004]14号文件第25 条进行了解释，就实际施工人的概念进行了比较具体的诠释：“为和《合同法》中的相关规定进行区别，明确的施工人与‘实际施工人的之间的不同。法释[2004]14号文件中第 4 条和第 26 条中表述的‘实际施工人都是指无效合同的承包人，如违法分包合同的承包人、无资质却借用有资质的一些建筑施工企业的名义、转承包人的承包人以及与其他人签订建设施工合同的承包人。” 二、实际施工人与发包人之间法律关系的形成 （一）发包人与承包人合同的形成 实践中，一个工程项目在确定进行建设时，首先需要开发商（发包人）与承包人签订建设工程承包合同，在建设工程经发包人与承包人双方签订建设工程承包合同后，按照合同双方约定，发包人通过合法方式将工程项目发包给有资格施工的一方，有资质的一方承包该工程项目，此时形成了最初的合法有效合同。在该合同中主要存在两种主体，即发包人和承包人，发包人与总承包人双方基于建设施工合同，形成了建设施工合同关系。承包人进行工程建设，发包人支付价款，这是该合同中双方存在的具体法律关系。 （二）实际施工人完全履行义务 在发包人与承包人签订合同后，第一手承包由于其本身并无建设施工人员或者并无条件独立完成合同义务，因此在实际生活中，第一手承包人会选择分包或转包其工程项目。建筑工程施工合同中，按照不同的承包方式，主要分为为直接承包与分包两类，分包是指直接承包人在承包工程后，把自己承包的工程的一些工作交由第三人完成。按照《中华人民共和国建筑法》第29条之规定，转包是指建设工程承包人不履行其应履行的合同义务，将承包人承包的全部建设工程转包给他人，或者将其承包的全部建设工程，进行拆分之后以分包的形式分别转给他人的行为。就分包和转包而言，其引入了第三人，在此情形下，作为第一手承包人并未实际施工，而真正施工的则是实际施工人。 （三）发包人欠付工程款、承包人未履行给付义务 由于第一手承包人与实际施工人之间签订了施工合同，并且全面履行了合同义务。即便双方签订合同无效，按照法释[2004]14号第二条之规定，“建设工程施工合同若无效，但建设工程已经经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，承包人需要向在工程中实际施工的施工人支付工程款。而实际施工人概念的提出，正是由于在实际施工人通过诉讼或仲裁等方式后，承包人不能履行其给付义务，同时，发包人尚未向承包人完成其支付义务。在这种情形下，按照法释[2004]14号第二十六条之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款。基于此项规定，由于承包人未能履行给付义务，因此，发包人负有向实际施工人给付工程款之义务。 三、双方权利内容 （一）实际施工人权利 1.权利依据 发包人与承包人之间因签订建设工程承包合同，双方之间形成了建设工程承包关系，形成合同债权。“合同债权是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。”②依此合同债权，发包人仅需向承包人负有支付工程款之义务。而实际施工人与承包人之间因签订施工合同，与上同理，承包人向实际施工人负有债务给付义务。发包人与实际施工人之间并无合同关系，因此，亦无给付义务。但现实情况是，由于实际施工人向承包人索要工程款时，未能实现。此时，实际施工人轉而向发包人请求支付相应价款。按照合同相对性原则，合同双方当事人之间需要基于合同关系承担合同义务，发包人并无义务向实际施工人支付工程款之义务。由于在建筑市场长期存在拖欠农民工工资问题，因此，为了有效解决此问题，最高人民法院出台司法解释，该解释第26条支持了实际施工人向发包人主张给付工程款的请求，因此，该司法解释是实际施工人权利的法律依据。 2.权利性质 对于实际施工人诉权之基础这一问题，有学者认为是不当得利，也有学者认为是代位权，有学者认为“实际施工人向发包人追索工程款的制度安排与代位权制度旨趣相符，应认定其系代位权制度在建设工程施工合同领域的具体化”。③也有学者从不当得利角度进行过分析。 笔者下面就不同情况做简要分析。发包人与承包人（违法分包或转包人）签定合同A，完后承包人（违法分包或转包人）与实际施工人签订合同B。此时会有两种情况，A合同有效B合同无效或A合同无效B合同无效。若前一合同有效，后合同无效时，此时，实际施工人诉发包人，由于发包人系基于A合同有效，其有权获得完工工程。不当得利其最根本要素是缺乏正当的法律依据，此时该情形并不符合不当得利之条件。此时B合同处于无效状态，实际施工人向发包人主张权利为工程款给付请求权，应属合同债权请求权。本文中实际施工人诉欠付工程款之发包人情形之诉权基础则类似于合同法中之代位权，代位权只是“债权人以自己名义行使债务人权利之权利”。④依照我国合同法之规定，行使代位权需满足债务人之债权非专属于债务人之债权，工程款债权按照其属性，显然不是专属于债务人之债权。基于以上分析，在前一合同有效情况下，实际施工人之诉权基础是基于代为权。若双方合同均无效时，此时则符合不当得利之条件，因此，此时应当属于不当得利。 （二） 发包人之权利 在实际施工人起诉欠付工程款时，就发包人而言，其并非无任何权利。实际施工人概念的提出，其实质是突破了合同相对性。这也使得发包人的合同风险相应增加。此时，在实际施工人主张给付工程款时，实际施工人应当保证其完成了合同义务，并且就工程质量作出保证。该司法解释第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这表明在工程质量发生不合格情形时，发包人在此情形下，亦可以实际施工人为被告。 四、给付责任 实际施工人诉欠付工程款之发包人情形中，该法律关系集中于就欠付工程款进行给付。笔者就该法律关系中责任主体、范围及责任形态进行梳理。 （一）责任主体 依照法释[2004]14号条文表述，及其《最高法建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中就实际施工人与发包人之间概念的简单表述，就发包人具体应该如何限定，是建设工程中之最初开发商，还是按照发包人-承包人（转包或违法分包）-实际施工人这一基本模型确立的三方中第一方，此问题涉及上文中就实际施工人权利性质的认定。笔者认为，实际施工人向发包人主张权利的基础在于该合同义务已经完成，依此基础，合同标的则是工程项目，此时实际施工人当然应当向工程的实际所有权者主张权利。因此，发包人应属于工程项目的实际享有权利者。由于实际施工人概念的提出，在解决拖欠农民工工资问题的同时，也导致大量恶意诉讼的出现。因此，就实际施工人的主体限制也十分必要。 （二）责任范围 依照依照法释[2004]14号26条之要求，在实际施工人向发包人主张给付工程价款义务时，应当限定是发包人欠支付工程价款范围之内。就26条中“欠付工程款”的理解。笔者认为，应当以发包人欠付转包或违法分包人之工程款，而不能以实际施工人所主张其应当获得之价款为依据。如果依照转包或违法分包人欠付实际施工人之价款，则会使得发包人重复支付情形。基于此，应当认定，欠付工程款仅限于发包人就转包或违法分包人债务为限，发包人主张的超额工程款发包人不负有给付义务。 （三）责任形态 实际施工人向欠付工程款之发包人主张权利时，发包人应当承担补充责任还是连带责任，还是单独责任，这亦是一个值得探讨的问题。司法解释第26条中，并未就发包人承担责任作出细分。就此情况，笔者认为，应当按照实际施工人主张工程款数额与发包人欠付转包或违法分包人之数额关系作出区分。当实际施工人主张工程款数额少于发包人欠付转包或违法分包人之数额时，此时，实际施工人完全可以在发包人欠付范围内实现其权利，依据《合同法》解释一第20条之规定：“代位权之债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。此时则可以采取由发包人单独承担责任。采取这种责任形态，“实质上是在金钱债务场合‘借助于抵销制度使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。⑤此外，如果当实际施工人主张工程款数额超过发包人欠付转包或违法分包人之数额时，此时，发包人仅需承担起欠付范围之内，就剩余之工程款，发包人并无义务给付。此时，法院亦可一并判决由转包或违法分包人单独承担，这也符合最高法院杜万华曾讲的“除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款也没有能力支付而发包方还有其他的工程款没有支付完在未支付工程款的范围内可以向实际施工人支付工程款”。⑥ 五、结语 实際施工人与欠付工程款之发包人之间法律关系的厘清，能够在具体审判实践中，就建设工程合同纠纷做出法律理论上的指导。实际施工人基于完全履行其与转包或违法分包人双方合同义务，形成了事实上的权利义务关系。基于此，实际施工人在发包人欠付工程款范围之内进行起诉，能够解决建设工程市场上存在的拖欠工资现象。同时，厘清双方法律关系，亦能够有效解决因此产生的恶意诉讼。 注释： ①冯小光.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用.建筑经济.2005（1）. ②王利明.民法.中国人民大学出版社.2010. ③邬砚.实际施工人向发包人追索工程款的权利解析.人民司法.2013（9）. ④郑玉波.民法债编总论（修订二版）.中国政法大学出版社.2004. ⑤崔建远主编.合同法（第四版）.法律出版社.2007. ⑥杜万华.在全国法院民事审判工作会议上的讲话.民事审判指导与参考.2011（2）. |
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