| 标题 | 浅析罪刑法定原则下的“法律主义” |
| 范文 | 摘 要 罪刑法定原则为防范罪刑擅断而生，对于刑事立法和刑事案件实践具有重要的指导价值。但是仔细研究罪刑法定原则的历史衍生和近些年关于其在派生原则上的阐述时，会发现“法律主义”在解释如何规范刑法中的空白罪状以及如何平衡习惯法与法律之间的矛盾仍然无力。本文认为，“法律主义”应当结合实质解释的方式在新形势下改变其固守外延，以求得在刑事审判实践中更好的发挥其标尺作用。 关键词 罪刑法定 “法律主义” 空白罪状 习惯法 作者简介：黄意凯，诸暨中学。 中图分类号：D924.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.110 一、罪刑法定原则的衍生背景 罪刑法定原则是为了防止集权力量的过度集中导致一方面对被害人的不公和报复，另一方面防止司法审判时罪刑擅断。早期的罪刑法定的起源一般认为是1215年英王约翰签订《大宪章》，其第39条内容：“凡是除经贵族以及遵照国内法律之外，不得加以扣留、拘禁、没收财产”，确立了“适当法律程序”的基本思想。经过英国、美国等的进一步发酵，在1789年罪刑法定原则从学说开始向法律转变，标志性事件为1789年法国《人权宣言》在第5条中明文规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止行为既不受到妨碍，而且任何人都不得被迫從事法律禁止的行为”等等诸如此类的法律规定。经过启蒙思想家们的全面系统阐述，百家争鸣盛况经过在历史的长河中不断演绎，罪刑法定原则在不断完善中体现出其强劲的生命力。我国1997年《刑法》第三条最终以条文形式确认了罪刑法定的内容。 转回到我国刑法关于罪刑法定原则的规定，1979年刑法规定的允许类推实际上是否认了罪刑法定在刑法上的标尺意义，类推实际上是对法律的新的创制，特别是在司法审判中法官通过类推对被告人进行入罪处理，变相的创制了新的法律条文。不否认类推制度能够在复杂多变的社会现实中提供一种解决司法难题的思路，但是对于刑法这种在强制力上涉及到他人的自由、财产乃至生命的法律规范时，不得不加以谨慎。1997年刑法明确了罪刑法定的原则，强调了没有法律明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，以法为判断标尺，无疑是打破司法擅断、维护人权、健全法治的一次进步。 二、“法律主义”在新形势下的应有之义 对于罪刑法定原则最经典的表述是费尔巴哈的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这句话在限制司法权滥用的同时，更体现了对个人权利的保护。对比我国《刑法》第三条的内容：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚……”，此处是否有犯罪行为必须处罚的嫌疑呢？对被告进行刑事处罚除了符合犯罪构成要件之外还应当具有刑法上的可罚性，同时由此衍生出来的“法律主义”原则，强调一切犯罪刑罚只能按照法律规定处理，在我国即指由全国人大制定的刑法规范，其他部门法无权制定刑罚规范内容。但是刑法毕竟也是由语言文字组成，语言的模糊性又如何避免呢？是否可以通过参照行政法规来进行刑法上语言描述的补充呢？除此之外，由“法律主义”延伸出来的关于我国是多民族国家如何处理好少数民族之间的习惯法问题？这些都是在“法律主义”之下需要思考的问题。 （一）对空白刑法参照行政法规是否违背“法律主义” 关于这一问题，松原芳博先生在《刑法总论重要问题》关于“法律主义”一节中提出一个问题，即宪法授权的地方是否可以通过制定地方条例来规定罚则？ 对这一问题考虑到两个方面，第一，是否合宪，由于通过宪法规定，有宪法授权并且对于刑罚的种类、数量等进行了限制，故在此意义上并无不妥;第二，是否符合罪刑法定要求的民主主义和自由主义？民主自不必说，通过由全民意思设立的立法机关行使立法权完全符合民主主义的要求，那么在对于自由主义上，由于地方议长享有专断权，故此很难说没有恣意用权的嫌疑，从自由主义的视角出发很难说是符合罪刑法定原则的。松原芳博先生分析问题的角度同样在提出的这个问题下以启示。 法律主义认为只有经过国家权力机关制定的成文法律才能规定犯罪与刑罚上的内容，单单从形式意面上来看，通过权力机关制定行政法规来规定刑罚内容也并无不妥。但是在我国，现行刑法中规定了一切关于罪名和法定刑包括行政犯罪。我国立法机关也没有将行政法的内容扩张到规定行政犯罪。但是在刑法条文中出现的例如非法经营罪是指违反国家规定……那么这里的“违反国家规定”参照行政法规的相关内容，也必须结合行政法规的相关内容才能成立这个犯罪完整的犯罪构成要件。 这时候通过补充行政法规的方式来确立是否犯罪的情形是否违背罪刑法定主义呢？通过上文的思路也可以分为两个方面来看，对此笔者是持否定态度的。 第一， 起初罪刑法定原则衍生而来的“法律主义”原则应当是从形式角度出发的，换言之对于犯罪与刑罚的规定应当是规定在刑法之中，考虑到的是“是否入罪”和“如何处罚”的问题。语言上的模糊性无法要求某一部法律对此做到完全的明确，参照行政法规对其进行补充是合理的。此处并不是说行政法规可以制定行政犯罪，只是说行政犯罪的某些构成事实要件可以由行政法规进行规定。根据“法律主义”的要求，其依据必须为“法律”，其他的行政规章、地方条例就不在讨论范围之内了。 第二， 法律主义本身也应该基于罪刑法定的思想基础，也就是说应当满足民主主义和自由主义的要求。早期的罪刑法定思想为了防止个人专权，对法律解释进行严格限制，即不允许除法律之外的其他规范制定犯罪内容、不允许法官对法律解释、不允许在案件审判过程中法官有自由裁量权等等。在实质罪刑法定主义影响下，法律主义的严格性也随之缓和 ，认为可以由行政法规等对犯罪规定进行补充参考，这并不违背自由主义和民主主义的要求。 除此之外，行政法规对刑法上的补充都是明确的，并不会造成法律适用上的混乱，这种情形下也是符合“法律主义”的要求。 （二）民族习惯法和“法律主义”如何平衡 习惯法是指在一个地域或者行业内经过长期生活习惯的演变或者交易特性而形成的一种规范，其特征是带有相对领域的强制性并且带有一定的道德色彩。罪刑法定下的“法律主义”要求是成文的法，排斥习惯法的适用。虽然现在对于罪刑法定内容的解释是形式解释和实质解释相结合，但是在面对习惯法是否适用的问题上实践中还是持谨慎态度。我国的国情是多民族国家，多民族相处造成的文化差异对于同一案件可能处理的结果不同，尤其是上升到宗教信仰问题，很难用同一的法律规范进行约束，强行适用通用的法律规范可能激起民愤甚至造成社会冲突，对于形成全面法治也是不利的。那么如何恰当的采用民族习惯法的做法又不至违反法律主义的要求值得思考。 很多民族习惯往往会造成对刑法犯罪的触碰，例如早婚现象，在早婚时发生性关系由于年纪太小而触犯强奸罪，或者一些抢婚风俗、“赔命价”这种杀人偿价的行为，在当地人看来是正常不过的事但是很有可能被进行刑事追究。除了成立犯罪上存在分歧，在对犯罪问题的处理上也存在不同，例如在藏族地区，杀人者以价抵命，在宗教长者的调解下即可，但是依刑法来看，除了刑事附带民事赔偿，被告人还会受到自由的限制甚至生命的丧失。 这就造成了同案不同处理的后果，也是对“法律主义”的一种偏离。 笔者在查阅大量法院裁判文书后，结合自己对这个问题的认知形成了自己的观点。 首先，应当肯定民族习惯法存在的合理性，罪刑法定中的“法律主义”虽然排斥习惯法的适用，但是那是基于形式层面的要求，保证刑法法源的正当和具体。相对于社会生活而言，法律的滞后性满足不了各式各样的社会人情，因此习惯法的存在是合理的，至于是否可以适用，笔者认为在实践审判中可以对其进行参照。 其次，在对待刑法当中的“入罪”和“出罪”中，民族习惯的存在可以作为违法性认识错误的一个依据，在主观心态上应当是无意识的，这跟一般的违法性认识错误有所区别。一般性的违法性认识错误不能够阻却犯罪成立，因为主观上没有可以参照的依据而是凭借主观随意性，因此不具有合理性。但是在民族习惯法中，由于民族习惯法具有一定的权威性和强制力，可以考虑作为违法性认识错误的变种形式加以平衡进行责任阻却。 最后，应当梳理我国目前在犯罪构成阶层上的脉络，目前来说三阶层理论对于犯罪构成分析更加得当，应当将正当化事由纳入其中形成一个完整的犯罪构成“出罪”或“入罪”的链条，那么基于此，能否将部分民族习惯做法也纳入正当化事由中从而解决刑法中重“入罪”的问题呢？这主要是由于在某些犯罪情形下，例如上文说的早婚而导致的强奸罪，应当尊重少数民族婚姻风俗的同時在法律上予以保护，具体的可以将这种现象纳入到正当化事由范围内从而达到在法律形式上的统一。埃里克森曾说：“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题” ，对于我国的国情而言，强行排除习惯法的适用是逆行而施不合实际的。 三、结语 随着理论研究的深入，“法律主义”的内容也在不断完善，对于当今处理刑事审判实践问题有更好的导向价值。对于由行政法规补充完善犯罪构成要件方面其实并不违反“法律主义”的初衷，是法与法之间内部的一种默契平衡。至于民族习惯法的适用，“法律主义”的要求在实质意义上对这个问题已经放宽，不再强调严格的限定法律解释和法官的自由裁量。但就如何更深一步的在技术层面和制度方面去更好落实仍然需要更多的探讨和努力。 注释： [日]松原芳博著.王昭武译.刑法总论重要问题.北京：中国政法大学出版社.2014.21-22. 刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国家为背景的分析.中国法学.2004（4）. 周熠宇.藏族“赔命价”习惯法与国家制定法的冲突及调适.法制与社会.2016（23）. [美]罗伯特·埃里克森著.苏力译.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷.北京：中国政法大学出版社.2003. |
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