| 标题 | 劳务派遣与相关类型合同的交叉与鉴别 |
| 范文 | 摘 要 随着我国市场经济的发展，劳务派遣企业如雨后春笋般涌现，派遣员工数量以惊人的速度在增长，并有逾演逾烈之势，亟需立法进行规制。而《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》的相继出台，国家对劳务派遣制度的治理规范逐渐清晰，与此同时，对诸如以承揽、服务为名行实质派遣的法律问题也现实地摆在了用工单位的面前。笔者通过分析劳务派遣与相关类型合同的特征与区别入手，探讨对用工单位如何做好相关类型合同的管理方面提出意见建议，以对企业规范经营活动提供参考与借鉴。 关键词 劳务派遣 劳务派遣合同 合同管理 作者简介：杨波，海洋石油工程股份有限公司。 中图分类号：D922.5 ???????????????????????????????????????????????????????文献标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.038 一、劳务派遣概述 劳务派遣是指派遣机构（用人单位）与派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动，劳务派遣的本质特征是雇用和使用的分离。在劳务派遣关系中，派遣机构劳务公司作为派遣劳工的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是派遣劳工实际给付劳动的对象;相反，给付劳动的对象是劳动合同以外的第三人——要派机构即实际用工单位，并且派遣劳工要服从实际用工单位的指挥监督，进行劳动 。也就是我们通常所说的“招人的不用人”“用人的不招人”。 劳务派遣作为一种特殊的用工形式，有着比较久的历史渊源，最早起源于上个世纪的美国，随后在欧洲和日本出现。劳务派遣的出现，一定程度上有利于扩大就业，有利于用工企业精简机构、增强用人的灵活性及防范企业用工风险。从这个方面来说，劳务派遣的出现确具有其历史渊源及合理性。但随着我国市场经济的不断发展，劳务派遣的用工在我国迅速状大，劳务派遣企业如雨后春笋般涌现，派遣员工数量以惊人的速度在增长，集中在银行、电信、制造和建筑业等行业，并有逾演逾烈之势，亟需要立法进行规制。 2008年公布实施的《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》，结束了我国劳务派遣长期无法可依的历史，对于强化劳动者的保护、建立和谐的劳动关系具有重要意义。 另外，《劳务派遣暂行规定》出台后，假承揽、假外包的处理原则也随之明确。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理 。该规定遵循了法律上的合同认定共识，即轻形式重实质，合同形式要与实质内容相符，实践中以实质的用工形式来认定及处理实务问题。处理原则出来了，但如何判断及衡量劳务派遣合同与服务、承揽、外包合同的界限，是目前摆在理论界与实务界一个非常棘手的问题，笔者认为可以从相关类型合同的特征出发进行分析。 二、相关类型合同的交叉与鉴别 （一） 相关类型合同的交叉 从比较容易出现混淆的合同类型上来看，与劳务派遣合同相比，让人难以区分的其他合同类型有技术服务、工程承揽或者劳务外包合同。这几种类型合同之所以很容易让人混淆，在于这些合同均涉及一个重要的因素，即提供人员，这也成为区分相关类型合同时的难点。 （二） 相关类型合同的鉴别 1.劳务派遣合同的特征 如上所述，劳务派遣作为一种特殊的用工形式，区别于一般劳动用工合同的显著特征是劳动者的聘用和使用相分离，而在其他劳动合同中，劳动者的聘用者与使用者是同一个单位，没有劳务派遣中两者相分离的特点，所以劳务派遣的典型特征就在于它是一种非典型的用工形式，用工单位管理并使用受派劳动者的劳动活动，但劳动者的劳动合同、工资、社会保险等其他管理业务却并不归属于用工单位，而是由派遣单位管理。 2.劳务派遣相关合同的鉴别 与劳务派遣合同相比，虽然技术服务、工程承揽或者劳务外包也都有提供人员进行工作，但在合同标的、劳务管理等方面均有本质的区别，具体如下： （1）合同标的不同。无论是技术服务、工程承揽还是劳务外包，它们共同的要求体现在合同中，通常是合同一方要完成一份工作并提交合格的工作成果，换句话说，也即委托工作的一方侧重于外包一项事务并要求得到合格的工作成果;而劳务派遣主要是满足用工单位对劳动力的需求，一般是按照派遣的时间和费用标准，根据派遣的人数结算费用，其合同标的侧重于要求提供合适的人员而非工作成果。 （2）对劳动过程管理的主体不同。这里讲的是劳动过程管理主体，而不是一般的劳动合同及保险缴纳等管理主体，是因为相对于其他类型合同，在劳动合同、工资及保险缴纳等管理主体方面，并没有明显的不同，都是由提供服务的一方进行管理。 只有在劳动过程管理主体方面，劳務派遣与其他相关类型合同有根本的不同。在劳务派遣关系中，一方面，由于劳务派遣的法律属性及三方关系，被派遣劳动者是按照用工单位的安排从事特定要求的工作，因此劳动者须按照用工单位确定的工作形式和工作时间安排进行劳动，用工单位对被派遣劳动者在日常工作中进行直接的用工安排及管理。人力资源和社会保障部在起草《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》时，就曾在第2条拟规定“用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工” ;另一方面，由于用工单位的工作需要，这种对派遣劳动者的直接用工安排及管理往往呈现日常化且常态化。而在其他类型合同中，接受服务方对提供服务方的员工一般不直接进行日常用工安排及管理，即使进行管理也是一般程度的管理（比如安全、环保方面的要求），其员工工作形式和工作时间是由服务方自行组织安排，包括对劳动者的管理、考核、惩戒等。 横向比较可以看出，在这种日常工作的安排和管理方面，劳务派遣的广度与深度非其他类型合同可比，某种程度上我们可以将这一特征作为判断不同类型合同的核心要素。 （3）法律关系不同。劳务派遣是一种特殊的用式形式，其基本法律关系有三种，分别为：劳务派遣机构与派遣劳工的劳动合同法律关系;劳务派遣单位与用工单位基于劳务派遣协议存在民事合同关系;以及用工单位对派遣劳工直接进行管理和支配而存在事实上的用工和被用工的关系。在技术服务、工程承揽及劳务外包中，其基本法律关系为劳务发包方和劳务承包方基于协议存在的民事合同关系，劳务承包方与劳动者之间的劳动合同关系，劳务发包方与劳动者之间无直接关系。 （4）合同结算方式不同。通常来讲，劳务派遣服务的结算标准是“劳动力”或者说是“员工数”。具体而言，用工单位关注的是派遣公司提供符合要求的一定数量的“派遣工”，双方按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数和管理费来进行结算。 与劳务派遣不同，其他类型合同的结算标准是“工作成果”或“工作量”。双方按照事先确定的价格标准根据服务方完成的“工作成果”或“工作量”结算。 当然，在一些特定的技术服务或劳务外包合同中，接受服务的一方有时候要求服务方提供特定技术、资质或一定数量的人员进场服务，但这是基于对合同“工作成果”或“工作量”的保障而提出的要求，其出发点归根结底还是在于获得约定的“工作成果”或“工作量”，因此，整体上看，提供人员并不是这类合同中接受服务方最侧重的关键点，也改变不了这类合同的法律性质。 （5）适用的法律不同。在劳务派遣中，由于是一种特殊的用工形式，因此劳务派遣协议除了要适用基本的《合同法》外，还要适用《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等劳动方面的法律法规;在其他类型合同中，双方主要适用的是《合同法》方面的法律法规。 3.注意事项 值得注意的是，司法实践中，一个合同往往并不表现出上述全部的特征，而仅表现出一个或几个方面的特征或具有交叉特征，比如劳动者工作管理的主体在用工单位，但合同价格却不是采用按“人数”来计算，而是采用小时费率或总价的形式等等。由于区分劳务派遣的标准不是量化标准，加上合同条款的复杂易变，这些具有交叉特征的相关类型合同的评判，会给司法实践带来很大的挑战，这时候需要法律人员抽丝剥茧、去伪存真。笔者认为，在判定这些合同时，应该从劳务派遣的本质特征，即工作管理主体为出发点，再结合合同的整体情况及其他特征予以综合评价。 三、意见建议 在合同管理中，首先，合同形式是第一步要确定的对象，在合同名称上要区分开劳务外包、劳务派遣还是其他;其次，在合同内容方面，重实质轻形式，着重把握相关合同的几个特征，尤其是注重在合同标的、人员管理的主体、广度及深度、合同价格这三点上的不同点，并且这些不同点不仅仅要体现在合同条款上，同时还要紧紧体现在实际合同的执行过程中，以避免出现合同形式与实质不符的问题。 一言以蔽之，根据现行劳动法律相关规定，劳务派遣作为一特殊的用工形式，重在“用工”二字，体现在用工单位对劳动者的一种实质的劳动用工管理，这也是它区别与其他类型合同最本质之所在。 正确处理好企业用工风险，区分不同类型用工合同的类型，妥善规避合同风险，对企业合法经营及用工风险的防范具有非常重要的现实意义。本文从我国现行法律对劳务派遣的相关规定出发，提炼总结出笔者对相关类型合同不同特征的理解，并对合法合规管理用工合同提出意见建议，以对企业规范相关经营活动提供参考与借鉴。 注释： 董宝华.劳务派遣的法学思考.中国劳动.2005（6）. 人力資源和社会保障部.劳务派遣暂行规定.http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zcfg/flfg/gz/201601/t20160113_231678.html. 人力资源和社会保障部：关于《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》公开征求意见的通知.http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zxhd/SYzhengqiuyijian/201308/t20130807_1095 08.htm. |
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