| 标题 | 浅谈国际商事仲裁与国际投资仲裁的区别 |
| 范文 | 摘 要 国际仲裁作为常见的国际争端的解决方式，相对于诉讼而言，具有程序便捷、当事方自主参与度更高、高度的保密性等优势而备受争端双方的青睐。而在国际仲裁中，随着近年来投资争端数量的增加，对国际商事仲裁与国际投资仲裁进行准确区分的必要性愈发显现。本文拟从商事仲裁与投资仲裁的起源、文化差异、裁决主体的身份差异等程序与实体方面展开分析与讨论。 关键词 国际仲裁 国际商事仲裁 国际投资仲裁 作者简介：林皓然，重庆大学法学院，学术型硕士研究生，研究方向：国际法。 中图分类号：D99 ??????????????????????????????????????????????????????????????文献标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.157 一、概念与内涵 （一）国际商事仲裁 国际商事仲裁是一种区别于国际商事诉讼的争议解决途径。国际商事仲裁规则即非立法机关制定，也非法学家的杰作，而是从中世纪的商人习惯中发展而来的。由于英国、德国、意大利等国家的商人间贸易采用相同的商业规则，主要集市上逐渐出现了专门处理此类争端的行商法院（Piepowder）。随着国际贸易的繁荣，通过仲裁解决国际商事争端逐渐获得各国法律的認可。 从主体上来看，国际商事仲裁主要解决的是平等主体之间的争端，此类主体可能是不同国家之间的国民，也可能是一个主权国家和另一国的国民。从内容上来看，其解决的争端范围包括对外经济纠纷、贸易纠纷、运输合同纠纷、海事纠纷等传统商事纠纷。从法律依据上来看，纠纷发生时，双方当事人都会依据事先订立好的仲裁条款或者仲裁协议，将双方当事人的争端提交到特定的，即双方此前协商一致的仲裁机构进行解决。此外，按照是否有固定名称、章程和办公地来看，国际商事仲裁还包括临时仲裁机构和常设仲裁机构。 （二）国际投资仲裁 国际投资仲裁指解决东道国与在其境内投资的外国投资者之间有关投资争端的国际仲裁。从ICSID（The International Center for Settlement of Investment Disputes，国际投资争端解决中心）到NAFTA（North American Free Trade Agreement，北美自由贸易协定），“投资者-东道国”这种模式的争议解决类型从商事仲裁中脱颖而出，变得流行起来。 从主体上来看，国际投资仲裁的其中一方一定为主权国家，即东道国，另一方则为外国投资者。从内容上来看，其解决的争端是与投资有关的争端。从法律依据上来看，国际投资仲裁中适用的法律大多都是国际公约以及国与国之间签订的投资保护协定亦或是区域性投资协定。 国际投资仲裁制度虽然脱胎于国际商事仲裁，但无疑和以往传统商事仲裁的模式以及法律适用等都有所不同。现如今，众多学者提出应该将国际投资仲裁“去商事化”，为何要去商事化并且投资仲裁与商事仲裁有何具体的不同，是否有区分的必要？为解决这一问题，我们首先需要对二者进行一个准确的区分与辨析。 二、具体区别 （一）背景文化 作为一种争议解决方式，其运作的核心不外乎规范性文件、裁决主体与诉请主体双方，而在其中起居间作用的规范性文件则带有明显的法系特色，裁决主体也会因其职业背景与所受到的政治熏陶而产生自己的价值判断，因此背景文化对国际商事仲裁与国际投资仲裁的影响是截然不同的。在国际商事仲裁领域下，目前主流的仲裁规则都规定仲裁庭在进行裁决时必须考虑相关的贸易惯例，而贸易惯例则会因国家地区的政治制度、历史变迁的不同而不同。而在国际投资仲裁领域，在近年来则出现了大陆法系与英美法系的融合，并且，与商事仲裁不同的是，由于涉及国家公法人主体、政治因素，投资仲裁的仲裁员更多的对国际公法领域的知识有着更多的涉猎。 （二）法律架构 从运作的法律架构的角度，不外乎从国际公法与国际私法（法律适用）的角度进行辨析。 从国际公法的角度来看，对于商事仲裁而言，实际上与之唯一相关的国际公法是《纽约公约》，该公约仅涉及外国裁决的承认与执行，其他传统意义上的国际公法如今在商事仲裁领域并不扮演重要的角色。但国际投资仲裁则是以众多的双边条约或多边条约为基础，例如数千项国家间的BIT（Bilateral Investment Treaty，双边投资协定），ICSID公约以及区域性的北美自由贸易协定等。 从法律适用的角度，国际商事仲裁一般优先遵循双方的约定而决定法律适用，如果没有约定，而依据冲突规范确定一国的国内法或国际公约，一般而言，仲裁地的实体法会被适用。而在国际投资仲裁中，根据ICSID公约第42条，在当事人没有特别约定时可适用缔约国国内法。但在实际上，缔约国的国内法可能真是案件的争议焦点，投资者可能基于某国内法的合法性将某国政府诉诸仲裁庭。 （三）仲裁员的来源 相比于国际商事仲裁，投资仲裁员具有人员来源广的典型特点，在没有被任命为具体案件仲裁员之前，投资仲裁员可能是律师，可能是某大学教授，也可能是相关领域的具有丰富经验的从业人员。国际商事仲裁由于存在的时间较长，故存在较多在各个专业领域经验丰富的仲裁员可供当事人挑选。尤其值得关注的是，由于国际投资仲裁涉及国家公法人主体以及相关政治因素，故对仲裁员的国际公法领域专业度的要求也是投资仲裁员目前数量较之于商事仲裁员更少的原因之一。 （四）参与仲裁主体 国际商事仲裁的参与主体为不同国家的国民，主要包括自然人、法人或其他法律实体，双方的法律地位严格平等，具有对等的权利与义务。而国际投资仲裁的参与主体择为国家与他国国民，虽然法律地位一样，但在某些事项上，还是会基于国家公法人的身份而区别于传统的国际商事仲裁。 （五）透明度 国际商事仲裁在透明度上是对案件事实、当事双方的资格信息严格保密，因此，这也是当事方选择商事仲裁而不选择法院诉讼的原因。而国际投资仲裁中，从各大主流仲裁规则的角度上看，都未对透明度要求作出明文规定或是仅仅一笔带过。ICSID公约及仲裁规则并没有规定当事人和仲裁员有对仲裁程序中提交的文件、信息保密的一般性义务。不过，ICSID仲裁规则要求仲裁员就任时在提交秘书处的文件中要宣誓，对所知悉的与仲裁有关的信息以及仲裁裁决的内容保守秘密（ICSID仲裁规则第6条第2款）。 尽管未经当事人同意仲裁裁决不得被公开，但是仲裁庭作出的法律判斷的理由应当以内容提要的方式在ICSID公开出版物上登载（ICSID仲裁规则第48条第4款）。此外，ICSID登记的案件的仲裁程序会通过网站公开其进行状况。此外，ICSID通常会劝说当事人同意将裁决或决定公开。因此，实际上，不仅是很多已经终结的案件的仲裁裁决在网站公开，正在进行中的案件的程序命令以及管辖有关的决定等也有很多在网站公开。 在实践中，也有仲裁员提出，投资仲裁透明度的提高不仅不会使仲裁程序变得更有效率，反而会导致仲裁员在裁决中担忧自己的发言在社会中是否会产生对公众的误导，使得仲裁程序更多地被认为是一种社会宣言而非专业的法律行为。 （六）管辖权 关于管辖权问题，在国际商事仲裁与国际投资仲裁中则差异巨大。在国际商事仲裁领域，管辖权争议较少出现，因为双方一般在在商事合同中会约定仲裁条款或者另外达成仲裁协议，即使存在争议，也大多发生于对仲裁条款的适用范围上。例如仲裁条款的设定是否只严格适用于签约人，签约人如果作为总承包人，那么具体分包人是否受仲裁条款的约束，再如，仲裁条款能否约束总公司背后的分公司，这都是国际商事仲裁中可能涉及的管辖权争议。但在国际投资仲裁中，管辖权争议涉及的面则大大不同。在投资仲裁中，双方进行仲裁的基础在于双方签订的具有国际公法性质的条约（如前文所提到的BIT或者区域性国际公约），而考虑到国家作为公法人的存在，其是否表达了同意仲裁的意思表示则是判断仲裁庭对涉案是否有管辖权。例如“对适格投资者的认定”，对“投资”的定义，对“是否属于一国国民”的认定，都会影响管辖权的最终判断。一般而言，对上述问题的解释，一般采用《维也纳条约法公约》的原则。 上述所提及的对“投资”的认定以及对“投资者适格性”的认定即所谓对物管辖与对人管辖。对物管辖方面，ICSID公约要求必须是“直接因投资而产生的法律争议”。一般商事交易等非因投资产生的争议不属于ICSID仲裁的范围。但是ICSID公约并没有对“投资”作出定义，所以实务中很多案件都是围绕是否属于“投资”进行的抗辩和说理，并就“投资”的构成要素形成了一系列案例。对人管辖方面，ICSID公约要求，一方为缔约国，另一方为缔约国国民。对于国家一方来说，成为缔约国的时间标准是，在提交仲裁时或者在仲裁程序被提起时，该国已经加入ICSID公约。 （七）受政治因素影响 在这点上，国际投资仲裁更受影响。在东道国政治环境产生重大变化的时候，一般会产生大量的投资条约纠纷，现实情况是，投资者的母国已经不受东道国政权的欢迎，进而导致东道国对投资政策及宣传行为进行冷处理，因此，在实务中，投资者一边诉诸投资仲裁机构维护自己合法权利，也同时聘请公关团队在东道国进行声誉恢复，排除负面影响。 三、区分意义 投资仲裁目前被质疑公正性，很重要的一个原因是是由于参与者们未能准确地将商事仲裁与投资仲裁区分开来，未能认识到国家这一公法人身份以及政治因素在其中所扮演的角色以及应对措施。具体而言，投资仲裁相对于商事仲裁有如下几层优势所在： 首先，在国际投资仲裁的架构下，投资者能够与他国国家在诉讼地位上处于平等的地位，可以较大程度的规避国家干预等政治因素与当地保护主义，因为他国国家的国民也可能在另一起投资仲裁中与本案的投资者母国进行着投资仲裁。 其次，相对于商事仲裁裁决来说，ICSID仲裁并不受法院的干预，因此不能向仲裁地法院提出撤销仲裁裁决的诉讼。虽然ICSID公约设置了撤销仲裁裁决的程序，但国际投资仲裁更具有终局性与可执行性。终局性体现在国际投资仲裁的撤销程序的要求十分严格且有限，投资仲裁的裁决所受到的挑战微乎其微;而国际商事仲裁中，依附在《纽约公约》项下的商事仲裁决则极有可能在申请执行时被东道国法院质疑管辖权问题而使得执行存在极大的障碍。因此在这个层面，国际投资仲裁更受投资者的欢迎。 最后，投资仲裁脱胎于商事仲裁但又却区别于商事仲裁，正是基于法律文化、条约架构、参与主体、透明度、管辖权等实体与程序方面的不同而具有投资仲裁独特的特点，更有利于解决投资者与一国政府的争端，较之于一般的商事仲裁更为贴切与合适。 因此，将投资仲裁与商事仲裁进行正确的区分，有利于裁决者采用正确的思路进行裁判，有利于当事人采取正确的仲裁思路争取自己理想的结果，而对于其他潜在仲裁参与者而言，更有利于维护投资者与东道国的未来利益以及良好的投资仲裁环境。一定程度上说，将投资仲裁“去商事化”的呼声也是一种投资仲裁届对投资仲裁与商事仲裁进行区分的缩影。 参考文献： [1]Karl-Heinz.商事仲裁与投资仲裁：当今两者差异几何？.仲裁研究.2014（36）. [2]贺辉.基于实践分析国际投资仲裁去商事化的必要性.郑州大学学报（哲学社会科学版）.2018（51）. [3]蔡从燕.国际投资仲裁的商事化与“去商事化”.现代法学.2011（33）. |
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