| 标题 | 扒窃入罪的成立条件分析 |
| 范文 | 周琪坤 摘要《刑法修正案（八）》对于刑法第二百六十四条有关盗窃罪的条文进行了修改，将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种行为纳入了盗窃罪的调整范畴。其中扒窃入罪尤为引人注目。首先，扒窃作案日益猖獗，严重影响到了公众日常出行生活安全，就其危害性而言具有引入刑法进行规制的必要性;其次，‘扒窃”一词本是日常生活用语，一旦于条文中予以规定便需要对其给予法律层面上的定义，以确定其外延和内涵;最后，扒窃入罪成立条件的界定无疑是最受瞩目而又最具争议的一点。本文希望通过了解关于扒窃的不同学说观点，对扒窃入罪的成立条件加以分析，以期作出更为合理的界定。 关键词 扒窃 公共场所 盗窃罪 扒窃本身是一个日常生活用语，如今于刑法条文中明确规定摇身一变成为了法言法语。法言法语不同于日常生活用语，每一个法言法语都需要赋予其法律层面上的解释以确定其外延与内涵，从而转化为能被法律人所接受的法学概念。然而两种语言体系间差异甚大，日常用语之于法言法语就如同作文题之于数学题一般：作文题无所谓标准答案，言之成理即可，具有回旋的余地，而数学贵在精确非黑即白，两者差异十分明显。要将原本模棱两可、含糊不清的日常用语转化为精确的法言法语，难度可想而知。而且有的学者认为，“扒窃”如同“嫖宿幼女”一样，是一个具有中国特色的立法，无法从国外的立法和理论中获得可资借鉴的资源，只能依赖中国学者自己对生活和法律的理解和想象，以及在理论上的抽象和创造。这样的论调更是表现了给予“扒窃”一个法学意义上的定义的困难程度。一、关于“数额大小”的限定 虽然根据修改之后的刑法条文我们可知，“数额较大”这一构成要件并非用于限定扒窃行为，但是关于扒窃入罪是否需要数额限制在学界中依旧存在一定的争议。有的观点认为，扒窃是盗窃罪的一种特殊类型，立法者意在惩罚扒窃行为本身的危害性而非扒窃行为对于财产性法益的侵害，从而在原则上不应当有数额的限制，但是当扒窃行为情节显著轻微，危害不大时，依照《刑法》第13条的但书规定，不认为是犯罪。 也有学者认为，盗窃罪属于取得罪，取得罪即行为人基于取得之概括意思而进行犯罪行为的一种财产型犯罪，其犯罪之目的在于获取他人之财物，获利非其目的所在，所以只要行为人扒窃受害人随身携带之物，即使该物毫无经济利益，仍视为取得罪。另有學者基于行为无价值理论加入了行为人刑法学的考量，认为扒窃的成立原则上不应有数额限制，但是需先行分析嫌疑人的人身危险性、再犯可能性，考虑行为人是初犯、偶犯还是累犯、惯犯，从而“因人而异”地限定扒窃犯罪的成立范围。 关于扒窃成立是否需要数额限制，个人观点认为，行为人所窃取的财物不需要数额上的限定条件，但是该财物需要具有值得刑法保护的价值。从《刑法》第二百六十四条对于盗窃罪的规定来看，未修改之前“数额较大”是盗窃罪的构成要件，是必要条件，而且该条文规定在《刑法》第五章侵犯财产罪当中，从体系解释的角度来看该条文保护的法益主要为公民的财产法益，这也是我国刑法侧重于结果无价值立场的一种表现，“数额较大”这一限定条件即是一种佐证。而修八之后扒窃入罪，这一特殊盗窃行为的成立条件中没有“数额较大”的限定，这可以看作是立法者侧重于行为无价值立场考量而制定的刑法条文，其强调的是扒窃这一行为本身的社会危害性而非扒窃行为所带来的公民财产的损失后果。刑法第五章一以贯之的应当是结果无价值的立场，强调的是客观上的财产性法益的保护，犯罪的结果（主要体现在财产损失的数额大小）是重要的定罪量刑依据。修八之后扒窃入罪体现了行为与结果这两种不同的价值取向。个人认为扒窃入罪是侧重以行为无价值理论作为基础论调，同时根据体系解释而言又要体现结果无价值的立场，两者兼顾又有所侧重。 从而在数额限定上，笔者的观点即为上述所言：扒窃的成立需要满足行为人所窃取的财物具有值得刑法保护的价值（基于结果无价值立场所保护的法益），同时该价值不需要具有数额上的限定（基于行为无价值立场）。二、关于“公共场所”的限定 （一）关于“公共场所”概念的定义 在《刑法》第291条中，关于公共场所的范围采取了列举的方式处理，如“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动会或者其他场所”，这是一种事实的罗列，对于公共场所概念的特点仍应当加以具体分析，抽象总结出上述事实罗列的共性与特征，从而确立一个具体清晰又可供实践中作为依据的标准。 有学者认为：“公共场所”亦即不特定的人可以进出、停留的场所以及由多数人在内的场所，如人行道、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。全国人大法工委所编纂的“法律释义”中对于“公共场所”做出过定义：针对非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪中的“公共场所”主要指大众进行公开活动的场所，如商店、影剧院、体育场、街道等;而针对聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪则指代具有公共性的特点、对公告中开放，供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所。 在法工委的解释中，前一部分简洁却显得过于粗糙，后一部分完善了不少但又带有过多的限定条件。首先，有学者提出，“公共场所”之唯一焦点应在于“公共”二字，“场所”只是表明这是一个地点要素，而在犯罪构成中并无表明该地点要素的必要性;其次，“公共场所”中的“公共”不同于“公共安全”中的“公共”，后者的“公共”带有强烈的“人的属性”，围绕的是“不特定多数人”或者“不特定或多数人”两种观点展开讨论，而这样的观点代入“公共场所”——公共场所是存在不特定（或）多数人的场所，显然是不合理的结论;最后，“公共场所”之公共应当带有“公共生活”的意昧，强调公众所自发形成的一种生活状态。 （二）“公共场所”是否为扒窃入罪的构成要件 主流观点认为，“公共场所”是扒窃入罪的构成要件之一：“扒窃”，是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。较为极端的观点认为扒窃只能在公共场所发生，认为在公共场所发生的扒窃行为才有可能属于扒窃行为。但是这并不代表扒窃就必须发生在公共场所。从“扒窃”一词的字面意义而言难以解释出其行为发生场所需是公共场所的内涵。 当然，认同“公共场所”这一扒窃行为限定条件的学者并非仅仅根据《盗窃案件适用问题解释》中的相关条文，坚持该观点的学者认为：发生于多人同在的场所，严重影响到了人民群众的安全感，存在较大的社会危害性。扒窃行为独立列出并予以惩罚的原因是其发生于公共场所，除了侵犯公民的财产权之外，更重要的是使得公众人人自危，降低了社会安全感，因此产生较严重的社会危害性。有学者认为上述理由并不足以支撑公共场所作案是扒窃行为成立的核心要素的观点，同时提出上述理由存在值得商榷的地方。首先，绝大多数盗窃案件表现形式为“秘密窃取”。其次，即使扒窃行为为旁人发现，影响到了公众的安全感，也不能成为提升扒窃不乏内涵的根据。 从《盗窃案件适用问题解释》中关于扒窃认定的表述来看，结构为将“什么”认定为“扒窃”而非“扒窃”指的是“什么”。亦即司法解释的表述应当是一个列举式、未穷尽的表述，后者包含前者而又不仅仅限于前者所列举的情况。在“公共场所”窃取他人随身携带的财物的行为认定为扒窃无可厚非，但是这不代表“非公共场所”窃取财物的行为就一定不能认定为扒窃。站在司法论的角度看待这个问题，“公共场所”实际上是被“塞进”盗窃罪当中的。另外就扒窃本身的特点而言，其是否具有必然在公共场所发生这一空间特定性存疑。行为人在公共场所易于寻找合适的行为对象，同时可借助周围环境掩护自己的扒窃行为从而达到窃取财物的目的。在非公共场所，如果行为人也能获得上述条件亦会尝试进行扒窃行为。扒窃行为强调的应该是行为本身的特性，周围的空间环境会影响该行为但并不能产生本质上的影响。综上所述，个人认为“公共场所”是扒窃行为发生的常见场所，但是扒窃行为的成立并不以发生于“公共场所”为必要条件。三、关于“随身携带”的限定 （一）对于“随身携带”的界定 对于随身携带的认定主要存在着以下两种观点。第一种为接触说，该观点认为随身携带之物必须为与被害人身体上有物理接触之物，而且财物在扒窃前后是可以随人移动而移动的。持该观点的学者主要依据在于：扒窃入刑已经扩大了盗窃罪的规制范围，从而应当对于扒窃行为的对象做限缩解释，减少其规制范围，也可减轻司法资源在该问题上的压力。第二种为控制说，该观点认为随身携带之物是指带在身上或者放置于身体附近的可随时支配之物。该观点将虽未与主人具有物理接触但是距离较近可随时接触、支配之物也纳入到随身携带的范围之内，相较接触说而言控制说在范围上有所扩大。支持该观点的学者认为，扒窃入罪的初衷考虑到了扒窃行为在公共汽车、车站、广场等地发生的猖獗性，其行为的危害性以及受害者选择的随机性。总体而言，第二种观点控制说更为大多数人所接受。 （二）对“随身携带”的质疑 有学者质疑，按照“随身携带”这一构成要件要素来限定扒窃行为会使得扒窃这个概念的内涵和外延都变得模糊，无法确定其具有相对明确性的边界。同时认为存在诸多问题难以解决。 基于上述问题的考量，有学者另辟蹊径提出构建新的扒窃概念的观念基础：被害人视角下的贴身禁忌。该观点认为：扒窃入罪与普通盗窃相比不计犯罪数额，必然存在升高的、独特的不法内涵，且该不法内涵要与入户盗窃中的入户、携带凶器盗窃中的携带凶器相当，该不法内涵不应当来自于“公共场所”，也不应当是将随身携带扩大到行李架上的行李这种与身体没有任何接触的财物。从被害人的角度思考，以人为本，不仅仅考虑财物与身体的远近，更重要的是当行为人未经允许进入到他人的贴身范围之时，触犯了一种法理和社会观念上的“贴身禁忌”，這样的一种禁忌在法律上是人身权和人格权的一种表现形式。这也是扒窃与其他普通盗窃的区别体现。 在上述“接触说…‘控制说”以及“贴身禁忌说”当中，前两者的出发点不同于后者，接触说的范围似乎过小，而最为主流的控制说却在某些情况下显得范围过大，会将一些不应当纳入扒窃的盗窃行为纳入进来。“贴身禁忌说”以被害者为原点而思考扒窃所特有的不法内涵，从而构建了“贴身禁忌”的概念，相较于前两者与接触说相近但又存在不同，相比控制说的范围有了极大的限缩。 司法解释中“随身携带”这一构成要件可谓是一种经验上的总结，体现的是扒窃行为所表现出来的外在的一种常见现象，但是并未透过这样的一种现象而深入到其背后的本质从而形成一种更具法律内涵的说法。而且因为是一种经验的总结还未抽象到理论的层面，必然存在一些特殊的案例不符合“随身携带”这一说法。“贴身禁忌说”直接从源头上思考了扒窃行为不同于普通盗窃的不法内涵，从而建构了一个扒窃特有的构成要件，与前者恰恰相反，后者更像是从理论到实际的过程，显得更为扎实。当然这样的构建过程并不能一蹴而就，其对于贴身禁忌范围的界定是否合理恰当还需要学界的进一步讨论。但总体而言，这样的一种思路笔者认为是更为明晰与正确的。 |
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