| 标题 | 政府和社会资本合作争议解决机制研究 |
| 范文 | 摘 要 政府和社会资本合作（Public—Private Partnership，以下简称PPP）模式作为公共服务供给机制的重大制度创新，对于转变政府职能、激发市场活力具有重要意义。而PPP争议解决机制直接关系着政府与社会资本方的切身利益，也在一定程度上影响着社会资本的投资信心。特别是合作项目协议作为政府和社会资本合作过程中的重要法律文件，其法律性质的认定，决定着双方的法律地位、协议的相关规则适用以及争议解决方式的选择。但目前关于PPP协议的法律性质问题，理论界和实务界尚存在争议，为此，本文將以合作项目协议法律性质的认定为切入点，厘清政府与社会资本之间的法律关系，从而明确PPP的争议解决机制。 关键词 政府 社会资本 公共服务供给机制 法律关系 作者简介：王蔚凡，全国市长研修学院（住房和城乡建设部干部学院）。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.172 一、政府和社会资本合作概述 政府和社会资本合作是双方在基础设施和公共服务领域建立的一种长期合作关系。结合当前我国新型城镇化高速发展以及国家剥离地方融资平台政府融资功能的大背景，推广PPP具有重要现实意义，不仅能缓解地方政府的财政支出压力，拓宽新型城镇化建设融资渠道，还可有效激发市场活力，提高基础设施与公共服务供给的质量和效率。随着PPP在我国的实践发展，以及相关立法的不断完善，其特征也愈加明显。 （一）公平参与、平等协商 有关合作项目的实施方案经政府审核后，向社会公布，并通过招标、竞争性谈判等竞争性的方式来选择符合要求的社会资本方，从而保障合格社会资本方的公平参与和平等竞争权，防止寻租现象的发生。选定最佳的社会资本方后，政府与社会资本方还将以平等的地位，在双方充分协商的基础上，签订有关项目协议。 （二）利益共享、风险共担 “新公共部门管理”指出，在那些由私营部门提供服务更加有效率的情况下，政府应撤出，尤其是在公用事业部门。 PPP正是由政府与市场共同提供公共物品的一种制度安排，双方优势互补、利益共享。同时，PPP项目本身较为复杂，投资大、周期长，不确定风险较多，这要求双方在利益共享的同时，也应共担风险。 （三）公共利益优先 政府和社会资本合作的最终目的是提高公共物品供给的质量与效率，进而最大化地满足社会公共利益，否则，就无该制度存在的必要。虽然，在合作项目中要保护社会资本方的信赖利益和合理的投资收益，但在平衡私益与公益的基础上，应坚持公共利益优先。 二、 PPP项目协议法律性质争议 PPP项目协议作为政府和社会资本合作过程中重要的法律文件，其法律性质的认定将直接影响到相关争议解决方式的选择，而目前关于PPP协议的法律性质问题，理论界和实务界尚存在争议，主要有民事合同说、行政合同说、混合合同说等观点。需要说明的是，2014年《发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》明确特许经营是PPP的一种方式，且实践中特许经营也是PPP的常用方式，2015年中央六部委出台了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。因此，学者在研究PPP项目协议法律性质问题时，大多以特许经营协议为主要研究对象。 （一）民事合同说 民事合同说认为，政府和社会资本在平等协商的基础上订立PPP项目协议，明确约定双方的权利和义务，虽然政府是协议的一方主体，但PPP项目协议在本质上是政府将一定的资源或资产作为对价与社会资本方的资金、管理经验和先进技术等进行公平交易。 因此，项目协议作为公私合作经营合同，其实际上是一种财产关系合同，完全符合民事合同的特征。 （二）行政合同说 行政合同说认为，PPP项目协议的一方主体为行政主体，协议的最终目的是实现公共利益，从协议的内容来看，通常包含政府基于其行政管理职能作出的有关政策扶持或者优惠承诺等，如项目规划审批、用地指标取得等，均非平等主体之间所能处分的私法上权益。 且在特许经营协议中，合同的标的是国家基础设施的经营权，符合行政合同的公共性要素。同时，为有效保护公共利益，政府有权对协议进行单方变更或解除，提前收回项目的经营权， 因此，PPP项目协议在性质上应为行政合同。 （三）混合合同说 混合合同说认为，PPP项目协议兼具行政和民事双重法律属性，一方面，协议的一方主体是政府，是政府履行公共职能的一种方式，具有行政因素。另一方面，政府和社会资本合作要以双方平等自愿、协商一致为原则，这又与传统的公法关系不同。在这种合作模式中，公权与私权两种权利之间，出现了“对价的交换”。 因此，PPP项目协议兼具公法和私法双重因素，属于混合合同，不能简单地将其定性为行政合同或民事合同。 三、 PPP项目协议法律性质分析 本文认为，PPP项目协议法律性质认定的复杂性主要是由政府在合作过程中的合作者与监管者双重主体身份引起的。 一方面，在PPP中，政府和社会资本方之间是一种平等的合作关系。由于PPP的合作领域具有公共性，这决定了社会资本获取的将是有限的、合理的投资收益，而非最大化收益，且其定价机制、服务质量等都将受到限制或要求，再加上PPP项目投资大、周期长，不确定风险多，这些因素决定了并不是所有符合条件的社会资本方都愿意参与PPP项目，政府和社会资本合作关系的最终确定必将建立在双方自愿的基础之上。 在自愿合作的前提下，双方还需经平等协商订立合作项目协议，且该协议作为PPP模式中最重要、最核心的法律文件，直接关系到双方合作目的能否实现及实现的程度。此时，政府不再以行政管理者的身份单方地、强制性地命令社会资本方为或不为一定行为，双方地位平等，经协商一致订立具有法律约束力的合作协议，充分体现了民法的平等自愿、契约自由等原则。虽然行政合同作为一种合同，也体现平等、自愿、协商、合意等特征，但其核心标准是行政主体履行行政管理职责，行使行政职权，本质上是一种行政行为。但行政行为不同于政府经济行为，在现代市场经济中，政府也是市场中的一个重要主体，政府作为生产者利用公共资金和资源向市场提供公共产品，以满足社会公众需要。 因此，本文认为，PPP项目协议在法律性质上应认定为民商事合同。虽然PPP项目协议中有些涉及“政府特许经营”，但“今天的PPP是基于对特许权协议的‘重新发现和对PFI模式的发展” ，其已被赋予了特定的时代意义，不能完全依靠过去的历史来定义、认识今天的政府特许。PPP中的政府特许已不再是政府的单方授权行为所形成的管理与被管理的命令服从关系，而是基于公私合作所产生的协议关系，成为政府利用社会资本方资金、技术和管理等优势的一项重要交易筹码。因此，PPP项目协议中的政府特许以其交易性、协议性为特征， 我们不能仅仅依据政府的参与以及特许经营的存在而简单地认定合作协议为行政协议。 另一方面，基于公共利益保护，在PPP模式中，政府除了具有合作者身份外，还是监管者，负有法定监管职责。虽然公共利益优先是PPP的原则之一，但社会资本的天然逐利性使其在项目实施过程中极易做出损害社会公共利益的行为。可以说，在整个项目的周期内，公益与私益之间的调和与冲突，是政府始终需要关注的重点问题。政府作为公共利益代表方，除了享有协议约定的有关权利外，还应依法行使其监督管理职责。特别是随着PPP实践的深入发展，政府的全过程监管也将进一步强化，但政府及有关部门基于法定监管职责而作出的具体行政行为不应影响PPP项目协议法律性质的认定。 四、 PPP争议解决机制 通过上述分析可知，政府在PPP中合作者和监管者的双重身份使得政府和社会资本合作过程中交织着多种法律关系，既存在以合作项目协议为核心的民商事法律关系，也存在政府基于法定监管职责而产生的行政法律关系。因此，针对不同法律关系而产生的争议，应采取不同的争议解决方式。 首先，PPP项目协议在履行的过程中发生争议的，基于协议的民商事合同属性，双方可协商解决，也可引入第三方居中调解，对一些专业性技术问题，请有关专业机构或专家提出专业意见。若协议中约定了仲裁协议的，还可申请仲裁，仲裁委员会独立于行政机关，且仲裁员的中立性与专业性，以及仲裁的一裁终局，有利于争议的公正、高效解决。当然，若协议中未约定仲裁协议或仲裁协议无效时，政府或社会资本方也可依法提起民事诉讼。无论是和解、调解，还是仲裁或民事诉讼，对政府方而言，其在项目协议的履行过程中，将拥有与社会资本方同等的救济权。 如前所述，基于PPP项目的公共性，政府既是合作协议的一方当事人，同时也承担着法定的监督管理职责，在其行使职责的过程中，若发现社会资本方存在违法违规行为，有权依法责令社会资本方限期予以改正、处以罚款等。此时，政府方基于法定监管职责作出的行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。 注释： 耶斯考比著.杨欣欣译.公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原则[M].中国社会科学出版社，2012年版.第19页，第12页. 周劲松.ppp合同性质及其争议解决机制的选择[J].人民司法（应用），2017（31）. 江苏省高级人民法院民一庭课题组.政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究[J].法律适用，2017（17）. 薛刚凌.公共基础设施特许经营的法律制度研究[M].北京市政府法制办课题，2004年8月.第57页. 李亢.从特许经营协议探究行政合同的公私融合[J].中国法律评论，2017（1）. 薛克鹏.经济法基本范畴研究[M].北京大学出版社，2013年版.第46页. 于安.论政府特许经营协议[J].行政法学研究，2017（6）. 參考文献： [1]刑会强.ppp模式中的政府定位[J].法学，2015（11）. [2]王红松.现代商事仲裁理念与原则在中国的实践[J].北京仲裁，2010（3）. |
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