| 标题 | 商业银行国内保理业务法律风险与防范 |
| 范文 | 刘耀国 摘要：商业银行国内保理业务是以应收账款转让为前提的综合性金融服务，包含了保理业务合同、基础交易合同、债权转让合同、委托合同等诸多法律关系，因交易环节众多，法律关系复杂，法律风险相对较高。商业银行在保理业务开展过程中，在应收账款真实性、权属、转让、清偿等环节风险频现，本文围绕上述环节分析了商业银行国内保理业务面临的法律风险，并提出了行之有效的法律风险防范措施。 关键词：商业银行? 国内保理? 法律风险? 防范 保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。保理业务涵盖了基础交易合同、保理业务合同、债权转让合同、委托合同等诸多法律关系，与一般合同相比，更为复杂。由于国内尚无专门针对保理业务的立法，导致司法实践关于保理纠纷处理过程中的裁判标准和尺度不一，在保理业务开展过程中法律风险凸显。本文从商业银行国内保理业务法律风险防范的角度出发，介绍了保理业务的法律体系、法律关系、保理业务应收账款范围，分析商业银行国内保理业务的法律风险，并在现有国内法律基础上，提出了行之有效的法律风险防范意见。 一、商业银行国内保理业务法律体系 目前，国内尚无专门针对保理业务的法律层级的规定，保理业务具体规定散见于一些部门规章、规范性文件及部分保理试点城市的地方规范性文件。2013年7月31日，中国银行业监督管理委员会发布了《关于加强银行保理融资业务管理的通知》（银监发[2013]35号），明确了保理业务及银行保理融资的定义。2014年4月3日，中国银行业监督管理委员会发布了《商业银行保理业务管理暂行办法》（银监令[2014]第5号），以部门规章的形式从保理业务定义、保理业务分类、保理融资业务管理、保理业务风险管理等方面对银行保理业务开展做了系统性的规定，也是目前为止商业银行国内保理业务开展最主要的法律规范依据。2014年9月12日，天津市金融局、中国人民银行天津分行、天津市商务委联合发布《关于做好应收账款质押及转让业务登记和查询工作的通知》（津金融局〔2014〕8号），要求各机构在办理应收账款质押、转让等业务时，应登录中国人民银行征信中心中征动产融资统一登记平台，查询应收账款的权属状况。该查询是办理应收账款质押、转让等业务的必要程序。对已在统一登记平台办理登记公示的应收账款，未经质权人、受让人同意，不得办理质押、转让业务，该通知虽为地方规范性文件，但逐渐确立了应收账款转让登记的行业地位，使应收账款转让登记成为保理行业的惯例。2017年10月25日，中国人民银行对《应收账款质押登记办法》进行了修订，增加了关于权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记参照质押登记办法的规定，明确了应收账款转让登记的具体程序。 纵观国际保理业务，法律依据主要有国际统一私法协会于1988年5月28日制订的《国际保理公约》、联合国国际贸易法委员会2001年12月22日通过的《应收账款转让公约》，但我国尚未加入《国际保理公约》《应收账款转让公约》，这两份公约对国内企业开展保理业务没有法律约束力，但上述公约的有关规定可以为国内企业开展保理业务提供有益借鉴。另外，国际保理商联合会为规范国际保理业务，制定了《国家保理通用规则》，该规则在效力上属于国际惯例，国内法律没有涉及的内容，可以参照适用。 二、商业银行国内保理业务应收账款债权范围 （一）应收账款的界定 应收账款是保理业务的核心，真实、合法、有效的应收账款是保理法律关系的基础。《中华人民共和国物权法》第二百二十三条提出了应收账款的概念，但并未对应收账款的概念进行具体规定。《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2017〕第3号）第二条规定，本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法規禁止转让的付款请求权。中国银行业协会发布的《中国银行业保理业务规范》（银协发〔2016〕第127号）基本遵循了《应收账款质押登记办法》对应收账款概念的界定，该规范第四条规定，本规范所称应收账款指权利人（以下简称“债权人”）因提供货物、服务或设施而获得的要求义务人（以下简称“债务人”）付款的权利，包括现有和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。①因此，应收账款应为权利人因提供一定的货物、服务或设施等而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有和未来的金钱债权。 （二）商业银行国内保理业务应收账款债权范围 1.适宜开展保理业务的应收账款。《应收账款质押登记办法》《中国银行业保理业务规范》对可以开展保理业务的应收账款进行了分类列举，《应收账款质押登记办法》第二条规定，本办法所称的应收账款包括下列权利：一是销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等;二是提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权;三是能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权;四是提供贷款或其他信用活动产生的债权;五是其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。《中国银行业保理业务规范》第四条规定，本规范所称应收账款包括下列权利：一是销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等;二是出租产生的债权，包括出租动产或不动产;三是提供服务产生的债权;四是公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;五是其它。但上述规定均为指引性的，而且均列出了兜底性的条款，所以上述规定对适宜开展保理业务的应收账款范围没有实质性影响。 2.不宜开展保理业务的应收账款。2013年7月31日，中国银行业监督管理委员会发布了《关于加强银行保理融资业务管理的通知》，该通知第六条明确规定，银行不得基于以下内容开展保理融资：不合法基础交易合同、代理销售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等。2014年4月10日，中国银行业监督管理委员会发布了《商业银行保理业务暂行办法》，该办法第十三条规定，商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务，基本遵循了上述通知的规定。2017年10月25日，中国人民银行发布了《应收账款质押登记办法》，明确规定票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权不属于应收账款质押或转让登记的范围。因此，不合法的基础交易合同、代理销售合同（寄售合同）、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权不宜开展保理业务。 为什么上述权利不宜开展保理业务呢？下文我们逐一进行论述：第一，不合法基础交易合同不宜开展保理业务。保理业务以应收账款转让为核心，而应收账款来源于基础交易合同，基础交易合同不合法，应收账款就失去了存在的法律基础，保理银行不能通过合法受让取得该应收账款。第二，代理销售合同不宜开展保理业务。代理销售合同是指受托人基于委托人的委托代为销售商品，委托人支付受托人一定费用的合同。如基础交易合同名为买卖实为代理销售，商品所有权在买卖双方并不发生转移，仅仅是占有状态的改变，所以对受托人而言并不产生所谓的应收账款。第三，权属不清的应收账款不适宜做保理业务。权属不清的应收账款是指权属具有不确定性的应收账款，包括但不限于已在其他银行或商业保理公司等第三方办理出质或转让的应收账款。权属不清的应收账款因为已经转让或出质，在先权利人未明确表示放弃权利的情况下，保理银行无法通过合法有效的受让取得该应收账款，当然也无法开展保理业务。第四，未来应收账款不適宜开展保理业务。未来应收账款是指合同项下卖方或服务提供方义务未履行完毕的预期应收账款，未来应收账款因合同项下卖方或服务提供方义务尚未履行完毕，合同项下卖方义务能否履行、履行是否适当无法确定，应收账款尚未实际产生，与一般应收账款相比，具有更大的不确定性，加大保理业务开展的风险，因此，《商业银行保理业务暂行办法》将未来应收账款排除在保理业务范围之外。第五，票据或其他有价证券产生的付款请求权。因票据或其他有价证券而产生的付款请求权是指票据或其他有价证券的持票人无需持有票据或有价证券产生的基础交易应收账款单据，仅依据票据或有价证券本身即可向票据或有价证券主债务人请求按票据或有价证券上记载的金额付款的权利。票据是一种无因证券，其权利产生之后即脱离了票据基础关系而独立存在，票据权利依据票据法的规定进行流转，没有开展保理业务的必要性。 三、商业银行国内保理业务法律风险与防范 （一）应收账款不实的法律风险 1.基础交易合同虚假是否影响保理业务合同的效力。对于上述案件，存在两种意见：第一种意见：基础交易合同是应收账款的法律基础，基础交易合同不存在，应收账款即自始不存在。保理业务以应收账款转让为基础，应收账款不存在，保理业务就成了无源之水、无本之木，应当认定无效。第二种意见：保理融资业务是以应收账款转让为核心的综合性金融服务，商业银行开展保理业务要以真实、合法、有效的应收账款转让为前提。但基础交易合同是应收账款债权人与债务人之间签订，保理业务合同是应收账款债权人与保理银行签订，因此，基础交易合同的虚假并不必然导致保理业务合同无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;二是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;三是以合法形式掩盖非法目的;四是损害社会公共利益;五是违反法律、行政法规的强制性规定。根据上述规定，合同无效的情形分为两种：第一，违反法律、行政法规的强制性规定;第二，损害国家、集体和社会公共利益。上述两种情形虽形式各异，但实质相同，无论是否表现为违反法律、行政法规的强制性规定，但实质上均损害了国家、集体和社会公共利益。基础交易合同的双方当事人为应收账款的债权人和债务人，而保理业务合同的双方当事人为应收账款债权人和受让人即保理银行。即使基础交易合同虚假，合同双方当事人意思表示瑕疵，并未形成有效合意，甚至存在恶意串通情形，只要保理业务合同双方当事人之间不存在损害国家、集体、社会公共利益情形，保理业务合同并非当然无效。另外，尚未实际发生或不存在的应收账款转让是否影响所涉保理业务合同的效力，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。因此，保理业务合同签订时，应收账款债权是否实际发生，不影响保理业务合同的效力。 2.应收账款不实的法律风险防范。第一，审查买卖双方的资信、经营及财务状况，确保买卖双方主观上没有虚构交易的意愿。《商业银行保理业务管理暂行办法》第十四条规定，商业银行受理保理融资业务时，应当严格审核卖方和/或买方的资信、经营及财务状况，分析拟做保理融资的应收账款情况，包括是否出质、转让以及账龄结构等，合理判断买方的付款意愿、付款能力以及卖方的回购能力。对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款，或买卖双方为关联企业的应收账款，应当从严审查交易背景真实性和定价的合理性。因此，通过买卖双方资信、经营、财务状况的审查，确保买卖经营状况良好、财务状况良好，没有通过虚构交易获取融资的意愿。 第二，审核基础交易合同、发票、货运单据、质检单据、入库单据、收货凭证等资料，确保基础交易的真实、合法、有效。《商业银行保理业务管理暂行办法》第十五条规定，商业银行应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。保理业务资料审核过程中，首先审核合同双方当事人、签订日期、商品名称、数量、价款、付款期限等信息与发票信息、货运单据、质检单据、入库单据、收货凭证等载明信息的准确性、完整性、一致性。其次，审核基础交易合同印章与保理业务合同印章、企业预留印章是否相符。再次，通过税务局发票信息查询系统查询发票真伪，确保发票真实、合法、有效。一定期限后重新查询，防止作废发票或开具红字发票的情形。 （二）应收账款权属不清的法律风险 应收账款权属不清是指应收账款权属具有不确定性，包括但不限于已在其他银行或保理公司等第三方办理出质或转让，造成应收账款债权项下各项权利冲突。权属不清的应收账款叙做保理业务可能致使保理银行无法有效取得应收账款，从而给保理业务带来法律风险。那么，当应收账款存在重复转让时，如何有效解决权利之间的冲突，下文予以详述。 1.应收账款重复转让权利冲突的处理。 （1）在同一应收账款发生双重或多重转让的情况下，权利如何保护，目前主要存在三种意见： 第一，合同成立在先、权利在先。债权转让的效力依合同成立的先后顺序确定，合同签订时间在先的受让人有效取得债权，后续的受让人即使为善意，也不能取得应收账款。 第二，通知在先、权利在先。债权转让通知送达债务人后，债权转让对债务人发生法律效力，债权转让通知时间在先的受让人取得应收账款债权。 第三，登记在先、权利在先。保理银行在受让应收账款债权时，应在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统查询应收账款的权属状况并办理登记手续，后续的受让人未查询和登记的，不构成善意，不能对抗登记在先的保理银行，不能取得应收账款。② 第一种意见是以债权转让合同订立时间来确定债权保护顺位，债权转让合同仅在债权人转让人和受让人双方之间产生，不具有任何的公示性。第二種意见通知债务人具有一定的公示效力，但第三人在查询债权归属时，债务人没有告知的义务，因此，第三人在无从查询债权的真实状况。上述两种措施公示效力有限，无法有效防止恶意串通、伪造虚假凭证、侵害在先受让人权利的风险。第三种意见以应收账款转让登记作为公示方式，具有明确、权威、统一、安全的特点，是最理想的公示方法，以登记顺序确定权利保护顺位，潜在的债权受让人可以查询到权利的真实状况，有效避免双重或多重转让的法律风险。 （2）应收账款转让登记已成为防止重复转让的有效方法。 《中华人民共和国物权法》第二百二十八条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。但对应收账款转让登记的效力法律没有明确规定，《应收账款质押登记办法》仅规定以融资为目的的应收账款转让登记参照质押登记办法办理。2014年9月12日，天津市金融办、天津市商务委、中国人民银行天津分行发布了《关于做好应收账款质押及转让业务登记和查询工作的通知》，明确要求各银行、商业保理公司等在办理各机构应收账款质押、转让等业务时，应登录统一登记平台，查询应收账款的权属状况。该查询是办理应收账款质押、转让等业务的必要程序。对已在统一登记平台办理登记公示的应收账款，未经质权人、受让人同意，不得办理质押、转让业务。该通知确认了应收账款转让登记的公示效力，应收账款转让登记也逐渐成为保理行业的惯例，成为防止应收账款重复转让的有效方法。《深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）》第三十八条规定，债权人对同一应收账款重复转让，导致多个保理商主张权利的，按照如下原则确定权利人：第一，应收账款转让有登记的，优先保护。在登记之前，债务人已收到其他债权转让通知，且已实际支付部分或全部应收款项的，办理登记的保理商可向原债权人主张权利;第二，应收账款转让均未办理登记手续的，以债务人收到应收账款转让通知书的先后顺序确定。但债务人与他人恶意串通的除外;第三，债权转让既未办理登记手续也未向债务人发出转让通知书的，按照发放保理融资款的先后顺序确定。该指引虽为地方法院的内部文件，但通过司法文件形式确认了应收账款转让登记的法律效力。因此，开展保理业务应对应收账款进行查询并办理转让登记，防止应收账款重复转让的法律风险。③ 2.应收账款转让、质押并存时权利冲突处理。《中华人民共和国物权法》第二百二十八条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条规定，存在在先质押的应收账款，在获得质权人书面同意解押并放弃抵质押权利之前不得开展保理融资业务。由上述规定可知，应收账款质权实行登记生效主义，如应收账款质权未在信贷征信机构办理出质登记，则质权不设立。因此，在保理业务中，如存在在先质押且办理出质登记的，在质权人书面同意解押并放弃质押权之前，该应收账款不宜开展保理业务。如在保理业务之后，应收账款进行质押并办理登记的，如在先转让办理登记手续的，后续质权人未履行查询义务，不构成善意，不得取得应收账款质权，如在先转让未办理转让登记手续，则不能对抗其后的质权。 （三）应收账款转让的法律风险 1.应收账款存在禁止转让约定的法律风险。第一，应收账款禁止转让约定合法有效。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：其一，根据合同性质不得转让;其二，按照当事人约定不得转让。那么，如果债权人违反该约定将债权转让，受让能否取得该债权。当事人在订立合同时可以对权利的转让做出特别约定，禁止债权人将权利转让给第三人。这种约定只要是当事人真实意思的表示，同时不违反法律禁止性规定，那么对当事人就有法律效力。债权人应当遵守该约定不得再将权利转让给他人，否则其行为构成违约。但是，合同当事人的这种特别约定，不能对抗善意的第三人。如果债权人不遵守约定，将权利转让给了第三人，使第三人在不知实情的情况下接受了转让的权利，该转让行为就有效，第三人成为新的债权人。转让行为造成债务人利益损害的，原债权人应当承担违约责任。 第二，保理业务应严格审查禁止转让约定，防范应收账款禁止转让的法律风险。应收账款的禁止转让约定限制了应收账款的转让，给保理银行带来了较大的法律风险，在保理业务开展过程中，保理银行应严格审查基础交易合同是否存在禁止转让条款，如存在禁止转让条款，在债务人放弃该权利之前，该应收账款债权不能开展保理业务。另外，实务中，基础交易合同中并未约定禁止转让条款，但双方可能通过补充协议或其他协议另行作出禁止转让约定，但由于该约定缺少公示性，保理银行可能无从知晓，在这种情况下，即使存在禁止转让约定，如果保理银行主观上为善意，可以善意取得应收账款。因此，保理银行在保理业务开展过程中应对禁止转让条款尽到合理的审查义务，如果能取得债务人出具的应收账款转让通知回执，回执中应有债务人明确的同意应收账款转让的意思表示，作出放弃禁止转让约定的承诺。 2.应收账款转让通知的法律风险。 （1）应收账款转让通知的主体。 根据合同法第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。债权转让通知的主体，据该条款文义，应为债权人。至于债权受让人能否成为债权转让通知的主体，目前法律尚无明确规定。但在保理业务中，应赋予保理银行通知的自主权，尤为是隐蔽保理。当债权转让人在通知意愿不足或存在企业破产、注销等情形下，保理银行可以自行通知。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（二）》对此明确予以肯定。该纪要第二条规定，债权人与保理商在保理合同中约定由保理商通知债务人的，保理商向债务人发送债权转让通知的同时，应当证明应收账款债权转让的事实并表明其保理商身份。因此，应收账款转让通知的主体可以是债权人，也可以是保理银行。目前，银行保理业务中债权转让通知一般以应收账款债权人、保理银行共同的名义进行通知，以避免应收账款转让通知主体不适格的法律风险。 （2）应收账款转让通知的形式。 合同法对通知的形式，并未作出明确规定，因此，对于债权转让通知的形式，遵循意思自治的原则，由当事人自由选择。第一，债权人与债务人对债权转让通知的形式有约定的，应按照约定形式通知债务人，约定使用电子签名、数据电文形式，或者约定通过各类电子交易平台在线上采用电子签名、数据电文形式等发送债权转让通知的，在符合《中华人民共和国电子签名法》有关规定的情况下，可以认定债权转让对债务人发生效力。第二，债权人或债务人对债权转让形式没有约定的，保理商或者债权人与债务人未对债权转让通知的形式做出约定的，下列情形可以视为履行了债权转让通知义务：第一，债权人在债权转让通知文件上签章并实际送达债务人;第二，债权人在所转让应收账款的对应发票上明确记载了债权转让主体和内容并实际送达债务人;第三，保理商与债权人、债务人共同签订债权转让协议;第四，经公证证明债权转让通知已经送达债务人，但有相反证据足以推翻公证的除外。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（二）》对此也予以确认。④ （3）应收账款转让通知的内容。 应收账款转让的通知，应具备如下内容：第一，应收账款转让意思表示明确。应收账款转让通知中应具有明确的应收账款转让的意思，而非仅仅是更改付款账户通知或叙做保理业务通知等模糊不清的意思表示，否则，可能影响通知的效力。第二，应收账款转让标的明确。应收账款转让通知中应明确转让应收账款所对应的基础交易合同、发票，避免在双方存在多笔应收账款债权的情况下，应收账款转让通知无法确定具体转让标的。第三，应收账款转让金额明确。应收债权转让通知中应明确表明转让应收账款为全部或部分应收账款，是否包括应收账款利息及其他费用。 （4）应收账款转让通知的效力。 《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。可见，债权转让通知只是债权转让对债务人生效的要件，通知送达前，债务人已经向债权人付款的，保理银行只能向债权人主张权利;通知送达后，债务人向债权人付款的，不能免除债务人的付款义务。通知并非债权转让生效的要件，通知的目的在于保护债务人，如债务人收到应收账款转让通知后，基于对该通知的信赖向保理银行进行了清償，即使该转让无效，债务人履行行为仍为有效。 （四）应收账款不能清偿的法律风险 1.债务人的抗辩权阻却清偿的法律风险。《中华人民共和国合同》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：第一，经营状况严重恶化;第二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务;第三，丧失商业信誉;第四，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。上述条款赋予了债务人在合同履行过程中的抗辩权。第八十二条还规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。因此，保理银行在受让应收账款后，债务人可以依法向其主张对债权转让人的抗辩权。上述抗辩权如果成立，应收账款债权将无法得到清偿。 2.债务人抵销权阻却清偿的法律风险。《中华人民共和国》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。上述条款赋予了债务人在合同履行过程中的抵消权。第八十三条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。因此，保理银行在受让应收账款后，债务人可以依法向其主张对债权转让人的抵销权。上述抵销权如果成立，应收账款债权将无法得到清偿。 3.债务人预先放弃抗辩权、抵消权的承诺合法有效。保理业务中，债务人抗辩权和抵消权的行使给保理银行受让的应收账款债权带来了极大的风险，应收账款债权可能因债务人抗辩权和抵销权的行使随时处于无法从债务人处得到清偿境地。为此，保理银行会要求债务人在确认应收账款转让的同时出具放弃抗辩权和抵消权的承诺。那么，债务人放弃抗辩权和抵消权的承诺是否具有法律效力？首先，抗辩权、抵消权作为应收账款债务人享有的法定权利，其依法享有完全的处分权，权利人可以选择行使，也可以选择放弃，因此，债务人放弃抗辩权和抵销权的承诺不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，法律赋予债务人以其对原债权人的抗辩权和抵消权，对抗债权受让人，是为了保障债务人的利益在债权转让过程中不受损害。即使债务人向保理银行预先承诺放弃了抗辩权和抵消权，其所有享有的实体权利并未因此而消失，仍可向原权利人主张，不会导致当事人之间的利益失衡。再次，债务人放弃抗辩权、抵销权有利于应收账款的流通，有利于保理业务的开展，已成为保理业务中通行的做法。 四、应收账款不能清偿的法律救济 保理业务合同一般约定，如应收账款清偿不能，保理银行可以要求债务人清偿，也可以要求原债权人回购应收账款。那么，保理银行是否可以同时向原债权人和债务人主张？司法实践中，意见不一。 第一种意见认为，要求债务人清偿应收账款和要求原债权人回购应收账款债权的诉求不能同时并存，应收账款转让人履行回购义务之前，保理银行是合法的债权人，其当然可以要求债务人偿还应收账款，履行回购义务之后，保理银行已不是合法的债权人，应收账款转让人又重新成为债权人。保理银行要求债务人偿还应收账款债权与要求原债权人履行回购义务的诉求相互矛盾，保理银行只能择一行使，不能同时行使。 第二种意见认为：保理业务合同关于保理银行可以同时向应收账款转让人和债务人主张权利约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效，两种权利是并存的权利，没有先后顺序之分，应当允许权利人同时主张。 笔者同意第二种意见，理由如下：首先，根据保理业务合同的约定，保理银行作为债权受让人要求债务人偿还应收账款是基础交易合同产生的金钱债权，而要求应收账款转让人回购是保理业务合同约定的权利，实际上属于追索权，上述权利是两项不同的权利，不违反法律规定，应当允许权利人同时主张。其次，追索权的制度设计更类似于以应收账款债权为保理融资提供担保。如果仅允许保理银行择一行使，不仅违背当事人的意思自治，更無异于限制了保理业务中的这种担保功能，严重阻碍保理业务的开展，与鼓励债权流转的立法精神相悖。再次，关于上述两种权利同时支持后引起的冲突问题，更类似于连带责任保证中债务人、保证人的责任承担，应收账款债务人的清偿义务与应收账款转让人的回购义务，任一项义务履行完毕后，另一项义务即归于消灭，该冲突在裁判过程中通过技术处理即可有效解决。最高人民法院作出的关于中铁物资集团新疆有限公司与中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行、广州诚通金属公司合同纠纷案[（2014）民二终字第271号]的判决，通过个案裁判确认上述意见的合理性。《深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）》第二十四条规定，债务人未按照债务履行期限支付全部应收账款时，保理商提出下列主张的，应予支持：一是债务人收到债权转让通知后，未按照通知要求付款，保理商请求债务人履行债务的;二是债务人不履行义务，保理商按照保理合同的约定要求债权人归还融资款或者回购应收账款债权的;三是合同约定债务人不能清偿债务时，保理商对债权人享有追索权或者应收账款债权回购请求权，保理商一并起诉债权人及债务人，主张债务人承担清偿责任、债权人在债务人不能清偿的范围内承担相应责任的;四是保理商与债权人、债务人约定由债权人与债务人对应收账款承担连带责任，保理商一并起诉债权人、债务人要求其承担连带责任的。该指引虽然仅仅是深圳前海合作区人民法院内部裁判的指导性意见，但该指引明确肯定了保理商同时向债务人主张还款和向应收账款债权转让人主张回购的救济措施，具有较强的借鉴意义。⑤因此，在商业银行国内保理业务中，合同应明确约定应收账款不能清偿时，应收账款转让人与债务人应对保理银行承担连带清偿责任。 注释： ①参见：《中国银行业保理业务规范》（银协发〔2016〕第127号），中国银行业协会网，2016年8月23日。 ②参见：孙超，《保理所涉纠纷中的利益衡量与裁判规则》，《人民司法（案例）》，2016年11月15日。 ③《深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）》，深圳前海合作区人民法院网，2017年1月。 ④参见：《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（二）》津高法〔2015〕146号，天津法院网，2015年8月12日。 ⑤参见：《深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）》，深圳前海合作区人民法院网，2017年1月。 作者单位：郑州瑞茂通供应链有限公司 |
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