| 标题 | 著作权侵权损害赔偿数额计算 |
| 范文 | 赵明 摘要：著作权损害赔偿是每一个案件都会存在的问题，但是有关《著作权法》第四十九条的运用，却存在着相当大的问题。通过对相关案例的整理，发现《著作权法》第四十九条的实际损失和违法所得的运用很少，使得相关法条形同虚设。因此需要对该制度进行重建，以改变目前的状况。 关键词：实际损失;违法所得;酌情赔偿;完善 一、问题的提出 我国《著作权》法第四十九条规定了三种赔偿数额的计算方式：实际损失、违法所得和法定赔偿。但是，笔者在对有关著作权损害赔偿问题的案例进行整理时，发现使用实际损失和违法所得的案件少之又少，酌情赔偿原则占据了大多数。但是，当适用酌情赔偿的标准时，又缺乏充足的推理。因此，这三种赔偿方式的界定以及如何解决司法实践中存在的问题则是本文应该讨论的重点。 二、著作权侵权损害赔偿数额的司法认定 （一）实际损失的司法认定 在对相关案件进行梳理时发现，实际损失适用的空间少之又少，酌情赔偿原则的适用较多。比如，中国音像著作权集体管理协会诉昆明圣都娱乐中心侵害作品放映权纠纷中，二审法院认为：虽然上诉人昆明圣都娱乐中心向本院提交音集协发布的“关于2008年卡拉OK版权使用费收费标准的公告”，欲证实中国音像著作权集体管理协会自己对云南地区确定的收费标准每天每终端为8.2元，但本院经审查认为，上诉人的计算方法不正确，而且由于目前没有任何证据证实上诉人的实际侵权规模和持续时间，因此即使有收费标准，也无法计算上诉人侵权行为造成的实际损失或上诉人的实际获利数额，故一审法院依据法定赔偿的标准确定赔偿数额并无不当。 再比如，在天脉聚源（北京）传媒科技有限公司因与被上诉人华视网聚（常州）文化传媒有限公司著作权一案中，法院认为：华视网聚公司既未提交其因侵权行为受到损失的证据，也没有提供行为人因侵权行为获得利益的证据，故本案无法依据被侵权人受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益确定具体的赔偿数额。一审法院依据酌情赔偿原则进行赔偿并无不当。 这两个案件中，第一个案件的当事人提出了要求适用实际损失的主张，但法院以当事人提供的证据不充分为由驳回了;第二个案件的当事人没有要求适用实际损失，法院直接适用了酌情赔偿原则。法院在这两个案件的说明理由中，只是简单的提及证据不充分，并没有进行充分的论证，也没有将适用酌情赔偿的具体情节和因素体现在判决中。 （二）违法所得的司法认定 司法实践中，运用违法所得来计算著作权侵权赔偿数额是一件困难的事。在于正版与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案中表现的极为明显。二审法院认为，本案不应适用侵权人的违法所得来计算损害赔偿，应适用酌定赔偿来确定赔偿数额。具体理由为：陈喆提供的证据不能充分证明侵权人的违法所得，所以法官适用酌情赔偿原则进行损害赔偿并无不当。 再比如十、游戏天堂电子科技（北京）有限公司与三亚鸿源网吧侵害著作权纠纷上诉案中，法院认为：由于游戏公司没有证据证明实际损失或者行为人的违法所得，故适用酌情赔偿原则进行损害赔偿。 在第一个案件中，受害人提出适用违法所得进行损害赔偿，但法院认为证据不足，转而适用酌情赔偿。在另外一个案件中，法官在进行损害赔偿的说理时，只是简单的说明受害人没有举证，法院无法查明行为人的违法所得，故适用酌情赔偿原则。 （三）合理开支的司法认定 合理开支，是指当事人的知识产权被他人侵犯以后，为了制止侵权行为、调查取证所支出的合理费用。但是在案件中往往会出现合理开支的范围不一样的现象。比如，在高乐玩具股份有限公司与深圳市盟世奇商贸有限公司等侵害著作权纠纷上诉案中，盟世奇公司主张其为制止侵权行为支付了公证费和律师费，法院在进行判决时采用了他的观点。再比如，在刘爱芳等与覃迅云等侵害著作权纠纷上诉案中，法院在进行合理开支认定时，除了一审法院所认定的律师费、差旅费，复印费和书籍费以外，还包括了住宿费和交通费。 在这两个案件中，我们可以看出来，虽然法律给了一个大概的范围，但每一个法官的裁量是不同的，这就导致了审理案件的困难。 （四）酌情赔偿的司法认定 《解释（二）》第二十五条规定了酌情赔偿的考量范围。笔者在对北大法宝的相关案件进行梳理时发现，法院在进行酌情赔偿的说理时，往往以当事人的实际损失和侵权人的违法所得难以确定，故适用酌情赔偿为理由。这就意味着，实际损失和违法所得的计算赔偿方式被架空了。也意味着是不是应该重新调整一下这三者的顺位，或者对实际损失和违法所得的举证方式作出特别的规定;另外，关于酌情赔偿的说理部分，法院只是简单的说明一下它应该适用酌情赔偿，但是没有对它适用的情形和因素进行充分的说理。难以令人信服。 三、著作权损害赔偿数额计算方法的思考 （一）实际损失的认定 1. 法院关于实际损失的认定 《解释（一）》第二十四条对实际损失规定了两种计算方法：一、依据发行量减少造成的利润乘积来计算;二、依据侵权产品的销量计算。 第一种计算方法在理论上是可行的，但是发行量的减少或者销量的减少，不一定完全由行为人的侵权行为导致，也有可能是市场调节的后果。因此，这种计算方法缺乏准确性，难以适用。 第二种计算方法是以侵权人所获得的利润代替被害人的实际损失。这在安少康与海豚传媒股份有限公司、上海人民美术出版社有限公司著作权案得到了很好的运用，湖北省高院认为的：一审法院在受害人的實际损失难以确定的情况下，选择将行为人的违法所得作为损害赔偿的依据并无过错，并非主动依职权确定赔偿数额。 在此，法院并没有对实际损失是否应该包括间接损失做出明确的说明。 2. 理论界关于实际损失的认定 实际损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指行为人的侵权行为与受害人的损害有着直接的关系，包括销售利润的减少;间接损失是指行为人的侵权行为与受害人的损害之间并没有直接的因果关系，只是受害人的未来可得利益受到了损害。实际损失是否应该包括间接损失，理论界也没有统一的结论。 3. 关于实际损失的认定 （1）实际损失应该包括间接损失 《解释（一）》第 24 条中的实际损失只包括实际损失，不包括间接损失。但是，如果实际损失只包括直接损失，那对于受害人的保护并不到位。因为，在实践中，当受害人的著作权受到侵犯时，往往因为实际损失的证据难以收集，而得不到完全的赔偿，如果再把间接损失从实际损失中去掉，那么受害人受到的损失就会难以弥补。 （2）完善举证制度 通过对上述案例的分析，笔者发现法院在判决中出现的最多的一句话是“本案中，因受害人没有提供证据证明实际损失或者侵权人的违法所得，故按照酌情赔偿原则进行赔偿”。这种情况一般都是当事人不提供自己遭受损失的证据造成的。因此，我认为应该完善举证制度。在举证责任方面，应该规定当事人必须在诉讼阶段提供自己受到的实际损失或者侵权人因侵权所获利润的证据，这样法官在进行审判时也有可以参考的依据。 （二）违法所得的认定 1. 法院关于违法所得的认定 《解释（一）》中没有规定违法所得的界定范围，法院在判决相关案件时，即使当事人提出以违法所得作为损害赔偿的依据，但是法官往往会以当事人提供的证据不足为理由驳回申请。 2. 理论界关于违法所得的认定 违法所得就是侵权人因为侵权行为获得的利润。利润的概念涉及营业利润、产品销售利润和净利润，关于应该适用哪一种学说，理论界观点不一。 3. 笔者关于违法所得的司法认定 （1）应该以盈利利润作为标准 首先，销售利润大于营业利润，营业利润又大于净利润，营业利润居于中间。因为销售利润是加了成本之后的利润，其数额往往巨大，如果以此作为标准，则会具有惩罚性赔偿的性质。而我国的侵权责任法讲究的是全面赔偿原则，惩罚性的损害赔偿不应该适用。 （2）明确违法所得的界定标准 《解释（一）》中没有规定违法所得的界定标准，虽然说即使规定了违法所得的界定范围，但是以违法所得作为计算标准的案件仍然少之又少。但我认为这并不矛盾，因为如果有了违法所得的界定标准，就不会出现同案不同判的情况。 （三）合理开支的认定 1. 法院关于合理开支的认定 《解释（一）》第二十六条规定了对合理开支的范围进行了概括式的论述，但是在司法实践中，对于合理开支的具体范围并没有界定，则会导致同案不同判的现象出现。 2. 理论界关于合理开支的认定 理论界中关于合理开支的认定，没有一个统一的界定，说法也比较多。 3. 笔者关于合理开支的认定 笔者认为应该对合理开支的具体范围进行详细的规定，具体包括什么，适用的条件和情形都应该在判决书中列明。 （四）酌情赔偿的认定 1. 法院关于酌情赔偿的认定 笔者在上述章节中提到，酌情赔偿作为计算标准占据了大多数。这个现象就意味着实际损失和违法所得几乎得不到适用。针对这种现象，务必要对酌情赔偿原则作出一些调整。 2. 理论界关于酌情赔偿的认定 我国理论界关于酌情赔偿的计算标准，虽然形成了几个较为有说服力的学说，但是并没有形成一个统一的意见。 3. 关于酌情赔偿的认定 （1）合理安排顺位 针对上述章节所说的实际损失和违法所得虚化的现象，必须对着三者的顺位进行改变。首先，提高司法效率，应该将这三种损害赔偿的计算方式并列;其次，应该赋予当事人选择的权利，有权选择更有利于自己的损害赔偿方式。 （2）推理应该体现在判决书中 法官在判决书中进行说理时，应该将影响酌情赔偿数额的具体情节和因素体现在判决书中，但是在上述的司法案例中，法官只是进行了简单的一个法条的列举，并没有显示出其推理过程，这就导致法官在判决时缺乏足够的证据进行支撑，使得对于损害赔偿的说理力度不够。 四、著作权侵权损害赔偿计算规定之完善 （一）关于实际损失的完善建议 《著作权》法修订草案送审稿第七十六条一共规定了四种计算损害赔偿数额的方法：一是以实际损害作为计算方法; 二是以违法所得作为计算方法; 三是以合理交易费用的倍数作为损害赔偿的标准，这是送审稿新引入的损害赔偿数额计算方法;四是依法酌定法，即由法院在法定范围内 （ 100万元以下） 酌定。这四种确定方法可以由权利人自由选择适用而无先后位。 但是，笔者认为，送审稿的规定并没有解决以实际损失作为计算方法所出现的赔偿难的问题。因为当事人如果提出要以实际损失作为赔偿原则，还会遇到举证难的问题。所以，我认为最重要的是要完善举证制度，受害人在诉讼中必须提供证据证明自己的实际损失或者侵权人的违法所得。 （二）关于违法所得的完善建议 违法所得的完善建议和实际损失的完善建议是一样的，在此不必赘述。 （三）關于合理开支的完善建议 送审稿中只是说了“应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，这个界定非常的模糊，导致每个案件的判决都不一样。因此，制定法条的人需要做的就是罗列合理开支的范围，给法官一个可以参考的文件。 （四）关于酌情赔偿的完善建议 对于法定赔偿，送审稿中将酌情赔偿的数额变更为100万，提高了赔偿的数额。但是，笔者认为，100万的赔偿数额仍然过低。因为，在司法实践中，往往作者和作品的知名度已经超过了100万，100万的上限并不能弥补当事人受到的全部损失。 再有，送审稿仍然只规定了法定赔偿的最高限额，没有规定最低限额。但是，笔者认为，酌情赔偿数额应该规定下限，如果不规定下限，很有可能出现当事人实际损失并没有得到弥补的情形。这样对于打击侵权行为和鼓励作者创作都是非常不利的。 （五）关于合理交易费用法的完善意见 送审稿中新增了合理交易费用法，因为它运用起来方便简洁，可以减轻法院和双方当事人之间的负担。但是，笔者認为将合理交易费用法作为损害赔偿的计算标准并不合适。因为，合理使用的倍数难以确定，我国关于支付报酬的规定中，只有关于文字作品和录音的，其他的作品中并没有规定其支付报酬的规定，因此，如果在没有相关法条的情形下适用该规定，这条规定的适用几乎为零。 （六）关于惩罚性赔偿的完善意见 送审稿中增加了惩罚性的赔偿规定，用于弥补补偿性赔偿所带来的不足。笔者认为这是一个合理的规定。首先，它并没有改变侵权责任法的性质。但同时，它又对惩罚性赔偿做了一个次数上的限定，即“两次以上故意”。侵权人在实施第二次侵权行为时，是一种主观恶性的升级，如果不对其进行惩罚，则不能抑制其侵权的主观心态。 但是，笔者认为惩罚的力度不够。因为我国关于著作权损害赔偿的额度非常的小，如果只是对其进行两到三倍的罚款，并不能达到惩罚和警告的目的。 参考文献： [1]刘施汝，著作权侵权损害赔偿研究[D].湖南大学，2014. [2]肖作武.知识产权侵权损害赔偿中的合理开支问题研究[D].上海交通大学，2010. [3]范娜.专利侵权损害赔偿中实际损失的计算[D].北京化工大学，2016. [4]黄红娟.完善我国著作权法定赔偿制度的思考[D].西南财经大学，2013. [5]李冬伟.著作权侵权及赔偿标准问题研究[D].兰州大学，2012. [6]朱启莉，我国知识产权法定赔偿计量标准的完善[J].云南大学学报，2012（09）. [7]李秀芬，赵龙.中德著作权损害赔偿之比较法研究[J].华南理工大学学报（社会科学版），2017（07）. （作者单位：江南大学法学院） |
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