论法律识别依据
刘凤
摘 要：由于各国法律在观念和制度上存在着种种差异，识别冲突在所难免。对于识别依据的学说，除几种例外情况外，采用法院地法说较为可取。我国2010年的《涉外民事关系法律适用法》对识别的依据作出了原则性规定，但其存在对本国利益的过重保护倾向等局限。在探讨识别的依据时，应充分考虑各方面因素，灵活选择。
关键词：识别依据；法院地法；理论争议
一、识别及识别依据概述
识别，又称为“定性”或“归类”，是十九世纪末由德国学者康恩和法国学者巴丹各自独立提出的，并由劳伦森和贝克特分别于1920年和1934年介绍给英国和美国法学界。它是指在适用冲突规范时，时，依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。 是国际私法中的特有概念。依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程，是国际私法中的特有概念。
识别是法院运用冲突规范处理涉外民商事案件时不可回避的一个现实问题，但是我国国际私法学界对识别对象的认识却始终未能达成统一，主要有以下三种主张：（1）识别的对象是冲突规范的“范围”和案件所涉及到的涉外民商事法律关系或法律问题；（2）识别的对象包括案件所涉及的涉外民商事法律关系或法律问题、冲突规范的“范围”和冲突规范的“系属”；（3）识别的对象包括冲突规范的“范围”和冲突规范的“系属”。
笔者赞同高宏贵教授的观点，识别的对象应该包括以下两个既相互联系，又相互区别的方面：一是有关案件所涉及的涉外民商事法律关系或法律问题。任何一种涉外民商事法律关系或一个法律问题，都是由一系列具体的特定事实构成的。如“涉外动产”、“涉外不动产”“涉外债权”、“涉外结婚”、“涉外侵权”等等。因此，当某一涉外民商事法律关系或法律问题需要通过冲突规范进行调整时，有关的事实究竟与哪一条冲突规范有更密切和更合理的联系，就必须进行识别。只有经过识别以后，才能适用特定的冲突规范进行法律选择。从这个意义上讲，识别是正确援用冲突规范的前提。二是冲突规范的“范围”和“系属”（即“连结点”和“准据法”）。当对有关案件所涉及的涉外民商事法律关系或法律问题进行识别以后，还必须根据一定的法律概念或法律观念，对该涉外民商事法律关系或法律问题与哪一冲突规范的“范围”和“系属”有更密切、更合理的联系进行识别。由于冲突规范的“范围”和“系属”通常都是一些比较抽象的概念和法律适用原则，因此，在运用冲突规范援引准据法的过程中，只有通过对冲突规范的“范围”和“系属”逐一进行识别，才能准确地确定应当适用的准据法。
识别在国际私法中具有重要意义：对冲突规范的“范围”的识别是正确适用冲突规范和准据法的前提；对冲突规范的“系属”进行识别是准确援引准据法的必要条件。识别的依据，又称解决识别冲突问题的方法，即采用何国的法律进行识别。识别的依据是理论界和实务界研究的重点和难点问题之一，至今未达成共识。
二、关于法律识别依据的理论争议
第一，法院地法说。卡恩和巴丁首先提出了该学说，并得到了许多其他国际私法学者的支持。该学说主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。第二，准据法说。这种主张是从萨维尼的观点出发，认为用来解决涉外民商事争议问题的准据法，同时也就是对该涉外民商事争议进行识别的依据。第三，分析法学与比较法说。此说主张识别的过程应当按照分析法学的原则和比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行。第四，个案识别说。此说主张应当根据冲突规范的目的，采取不同的法律解决不同的识别问题。第五，折衷说。此说是法院地法说和准据法说的结合，主张应当根据法院地法和准据法的一致结论进行识别。第六，功能定性说。该说由德国学者诺伊豪斯提出，认为很多识别的问题可以通过用“功能定性”取代“结构定性”解决。第七，自体识别说。此说为我国学者肖永平在其提出，其主张依据争议的类别选择识别的法律。
综观上述有关识别的理论，均是从不同的角度来阐明或者规定识别应当适用的法律，然而，它们都不同程度地存在着一些弊端与不足：
首先，既然识别冲突产生的原因是由于各国立法和司法实践对同一事实的规定、理解和认识不一致造成的，那么，只有在有关国家的法律对同一事实识别一致的情况下才能发挥作用的“折衷说”显然缺乏存在的必要性。其次，由于各国的政治、经济、文化传统乃至宗教观念的巨大差异，各国法律对同一事实构成的认识、理解和解释必然千差万别，那种建立在各国普遍适用的一般法律概念和原则基础之上的“分析法学与比较法说”只能是一种“乌托邦”。退一步说，假如有一天各国法律对同一事实构成的性质之认识、理解和解释完全一致，所有需要识别的问题都形成了普遍适用的一般法律原则，那么也就没有识别的必要了。事实上，只要国家尚存，各国立法和司法实践对同一事实构成的性质就不可能完全认识、理解和解释一致。再次，“个案识别说”似乎体现了具体问题具体分析这一马克思主义的活的灵魂，但问题之所在是，该学说乃一种典型的相对主义，使识别缺乏确定性，也使得识别的标准成为一种变幻莫测、游移不定的东西。它必然导致对同一性质的法律关系或者法律问题因为受理案件的法院不同而作出不同的识别，继而作出不同的判决，从而背离了国际私法所追求的判决结果一致性之目标。最后，“功能定性说”抓住了冲突规范的目的这一重要问题，其识别方法可能有利于对案件作出公正合理的判决，但该理论也存在着缺陷：一方面各国法院对同一事实或法律规定的“功能”的理解必然各不相同，从而导致在认定“功能”方面产生新的冲突；另一方面对“功能”的认定在很大的程度上取决于法官的知识水平和认知态度，此说必然使案件的处理具有浓厚的人为色彩。
通过对上述各种识别的依据之介绍和分析可见，“法院地法说”是比较可取的。“法院地法说”不仅是法院地的国家主权所要求的，还由于法院地的法官更了解本国的法律，识别起来简便易行。诚然，识别是援引冲突规范和适用准据法的先决条件，在识别冲突问题尚未解决之前，由于究竟是否需要适用外国法以及究竟是适用哪一个外国法都是不得而知的，即通常是不会发生适用外国法的问题的，自然也就不应该适用外国法进行识别。况且世界上绝大多数国家在解决识别冲突问题时乃普遍依法院地法对与案件有关的事实或者需要解决的法律问题进行识别。然而法院地法说也存在着过于僵化的弊端。事实上在以下的情况下是不能或者不应该依据法院地法进行识别的：（1）如果应依据法院地法进行识别，而法院地法中没有特定法律关系的概念，就应该按照与该法律关系有最密切联系的外国法确定它的概念的含义；（2）如果有关冲突规范是由国际条约规定的，且该国际条约对有关冲突规范的概念和术语的含义作出了解释的，就应以该国际条约的规定作为识别的依据；（3）特殊的或专门的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别，应该根据财产所在地国家的法律来识别。
三、关于法律识别依据的立法及实践
关于识别依据的确定，由于我国一直没有系统的国际私法规范，因此，该问题一直长期只存在于法学理论界的讨论和司法实务界的探索实践中。随着涉外民商事审判实践中越来越多地认识到识别对案件处理结果的重要性，识别立法的呼声越来越高。2010年《涉外民事关系法律适用法》得以通过，该法第八条是我国基本法律中首次就识别问题做出的规定。自此，识别依据的确定有了法律规定。然而，该法之规定采法院地法说虽基本符合世界各国立法与实践之趋势，但其法院地法说过于严格，即涉外民事关系的识别能且只能根据法院地法进行。这一做法存在以下局限：
首先，对本国利益的过重保护倾向。国际私法从来不否认国家利益的保护，但这绝不是国际私法的最终目的。在国际民商事交往日益频繁、自由的当下，完全忽视他法域的法律概念和传统，不仅不利于在民商事领域平等地保护本国人和外国人，更不利于促进民间民商事交往的发展。其次，外法域法律概念的完全屏蔽。在一些情况下，他法域的法律概念可能是陌生的，如别居之于中国法律。然而，一般民众的民商事交往不以国界为界限，不同国民之间发生纠纷自然可能涉及一些两国并不共有的法律概念。此时，基于不得拒绝司法之理念，法院地法如果没有相关法律概念就必须寻找其他的识别依据。最后，缺乏必要的例外条款。实践中，一些法律事实的识别虽然可以依据法院地法进行，然而这样做却明显不符合基本法理，如动产和不动产的划分，具有明显的属地性质，如果坚持依据法院地法对位于外国的物进行识别，可能很难反映争议的性质，做出的判决可能很难得以执行；对于一些由国际条约规范的民商事关系，由于国际条约在我国具有优先适用性，识别依据也不应局限于法院地法。
识别的依据问题，学术界存在诸多争议，各国的立法和司法实践中所采取的做法也不尽相同。但从多数国家有关识别问题的立法与司法实践以及有关国际公约的规定来看，解决识别冲突问题的一般原则如下：
第一，如果在有关国际条约有明确规定的情况下，通常是依据国际条约的规定进行识别。在一些规定有冲突规范的国际条约中，为了防范因为概念的含糊不清而引起争执，通常对有关冲突规范的相关概念、术语作出了明确的界定。各缔约国在适用该国际条约中的冲突规范时，应依据该国际条约的解释进行识别。第二，在国际条约未对有关冲突规范的概念、术语等作出明确界定的情况下，原则上依据法院地法进行识别。
总之，在各国法律冲突仍然非常激烈的今天，我们很难提出一个为世界各国所共同接受的识别标准。任何过于僵化的识别标准以及过于随意的识别标准都是不可取的。笔者认为，在探讨识别的依据时，以下几点是值得考虑的：
首先，必须充分把握识别的含义、特征尤其是识别在国际私法中的地位和作用，加强对识别问题的研究。其次，应从有利于促进国际民商事交往，维护当事人的合法权益，保护涉外民商事法律关系的稳定，便利案件处理，有利于法院判决的承认与执行等目的出发，来确定识别的标准。最后，确定识别的依据应当结合原则性和灵活性。具体说来，应该以法院地法作为主要的识别依据，同时兼顾个案识别说等学说主张，特别应该考虑与案件有最密切联系的国家或者法域的法律有时应该作为识别的依据。只有这样，才能较好地发挥识别在国际私法中的作用。
参考文献：
[1] 高宏贵著：《国际私法（冲突法篇）基本问题研究》，高等教育出版社2010年版。
[2] 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000
摘 要：由于各国法律在观念和制度上存在着种种差异，识别冲突在所难免。对于识别依据的学说，除几种例外情况外，采用法院地法说较为可取。我国2010年的《涉外民事关系法律适用法》对识别的依据作出了原则性规定，但其存在对本国利益的过重保护倾向等局限。在探讨识别的依据时，应充分考虑各方面因素，灵活选择。
关键词：识别依据；法院地法；理论争议
一、识别及识别依据概述
识别，又称为“定性”或“归类”，是十九世纪末由德国学者康恩和法国学者巴丹各自独立提出的，并由劳伦森和贝克特分别于1920年和1934年介绍给英国和美国法学界。它是指在适用冲突规范时，时，依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。 是国际私法中的特有概念。依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程，是国际私法中的特有概念。
识别是法院运用冲突规范处理涉外民商事案件时不可回避的一个现实问题，但是我国国际私法学界对识别对象的认识却始终未能达成统一，主要有以下三种主张：（1）识别的对象是冲突规范的“范围”和案件所涉及到的涉外民商事法律关系或法律问题；（2）识别的对象包括案件所涉及的涉外民商事法律关系或法律问题、冲突规范的“范围”和冲突规范的“系属”；（3）识别的对象包括冲突规范的“范围”和冲突规范的“系属”。
笔者赞同高宏贵教授的观点，识别的对象应该包括以下两个既相互联系，又相互区别的方面：一是有关案件所涉及的涉外民商事法律关系或法律问题。任何一种涉外民商事法律关系或一个法律问题，都是由一系列具体的特定事实构成的。如“涉外动产”、“涉外不动产”“涉外债权”、“涉外结婚”、“涉外侵权”等等。因此，当某一涉外民商事法律关系或法律问题需要通过冲突规范进行调整时，有关的事实究竟与哪一条冲突规范有更密切和更合理的联系，就必须进行识别。只有经过识别以后，才能适用特定的冲突规范进行法律选择。从这个意义上讲，识别是正确援用冲突规范的前提。二是冲突规范的“范围”和“系属”（即“连结点”和“准据法”）。当对有关案件所涉及的涉外民商事法律关系或法律问题进行识别以后，还必须根据一定的法律概念或法律观念，对该涉外民商事法律关系或法律问题与哪一冲突规范的“范围”和“系属”有更密切、更合理的联系进行识别。由于冲突规范的“范围”和“系属”通常都是一些比较抽象的概念和法律适用原则，因此，在运用冲突规范援引准据法的过程中，只有通过对冲突规范的“范围”和“系属”逐一进行识别，才能准确地确定应当适用的准据法。
识别在国际私法中具有重要意义：对冲突规范的“范围”的识别是正确适用冲突规范和准据法的前提；对冲突规范的“系属”进行识别是准确援引准据法的必要条件。识别的依据，又称解决识别冲突问题的方法，即采用何国的法律进行识别。识别的依据是理论界和实务界研究的重点和难点问题之一，至今未达成共识。
二、关于法律识别依据的理论争议
第一，法院地法说。卡恩和巴丁首先提出了该学说，并得到了许多其他国际私法学者的支持。该学说主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。第二，准据法说。这种主张是从萨维尼的观点出发，认为用来解决涉外民商事争议问题的准据法，同时也就是对该涉外民商事争议进行识别的依据。第三，分析法学与比较法说。此说主张识别的过程应当按照分析法学的原则和比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行。第四，个案识别说。此说主张应当根据冲突规范的目的，采取不同的法律解决不同的识别问题。第五，折衷说。此说是法院地法说和准据法说的结合，主张应当根据法院地法和准据法的一致结论进行识别。第六，功能定性说。该说由德国学者诺伊豪斯提出，认为很多识别的问题可以通过用“功能定性”取代“结构定性”解决。第七，自体识别说。此说为我国学者肖永平在其提出，其主张依据争议的类别选择识别的法律。
综观上述有关识别的理论，均是从不同的角度来阐明或者规定识别应当适用的法律，然而，它们都不同程度地存在着一些弊端与不足：
首先，既然识别冲突产生的原因是由于各国立法和司法实践对同一事实的规定、理解和认识不一致造成的，那么，只有在有关国家的法律对同一事实识别一致的情况下才能发挥作用的“折衷说”显然缺乏存在的必要性。其次，由于各国的政治、经济、文化传统乃至宗教观念的巨大差异，各国法律对同一事实构成的认识、理解和解释必然千差万别，那种建立在各国普遍适用的一般法律概念和原则基础之上的“分析法学与比较法说”只能是一种“乌托邦”。退一步说，假如有一天各国法律对同一事实构成的性质之认识、理解和解释完全一致，所有需要识别的问题都形成了普遍适用的一般法律原则，那么也就没有识别的必要了。事实上，只要国家尚存，各国立法和司法实践对同一事实构成的性质就不可能完全认识、理解和解释一致。再次，“个案识别说”似乎体现了具体问题具体分析这一马克思主义的活的灵魂，但问题之所在是，该学说乃一种典型的相对主义，使识别缺乏确定性，也使得识别的标准成为一种变幻莫测、游移不定的东西。它必然导致对同一性质的法律关系或者法律问题因为受理案件的法院不同而作出不同的识别，继而作出不同的判决，从而背离了国际私法所追求的判决结果一致性之目标。最后，“功能定性说”抓住了冲突规范的目的这一重要问题，其识别方法可能有利于对案件作出公正合理的判决，但该理论也存在着缺陷：一方面各国法院对同一事实或法律规定的“功能”的理解必然各不相同，从而导致在认定“功能”方面产生新的冲突；另一方面对“功能”的认定在很大的程度上取决于法官的知识水平和认知态度，此说必然使案件的处理具有浓厚的人为色彩。
通过对上述各种识别的依据之介绍和分析可见，“法院地法说”是比较可取的。“法院地法说”不仅是法院地的国家主权所要求的，还由于法院地的法官更了解本国的法律，识别起来简便易行。诚然，识别是援引冲突规范和适用准据法的先决条件，在识别冲突问题尚未解决之前，由于究竟是否需要适用外国法以及究竟是适用哪一个外国法都是不得而知的，即通常是不会发生适用外国法的问题的，自然也就不应该适用外国法进行识别。况且世界上绝大多数国家在解决识别冲突问题时乃普遍依法院地法对与案件有关的事实或者需要解决的法律问题进行识别。然而法院地法说也存在着过于僵化的弊端。事实上在以下的情况下是不能或者不应该依据法院地法进行识别的：（1）如果应依据法院地法进行识别，而法院地法中没有特定法律关系的概念，就应该按照与该法律关系有最密切联系的外国法确定它的概念的含义；（2）如果有关冲突规范是由国际条约规定的，且该国际条约对有关冲突规范的概念和术语的含义作出了解释的，就应以该国际条约的规定作为识别的依据；（3）特殊的或专门的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别，应该根据财产所在地国家的法律来识别。
三、关于法律识别依据的立法及实践
关于识别依据的确定，由于我国一直没有系统的国际私法规范，因此，该问题一直长期只存在于法学理论界的讨论和司法实务界的探索实践中。随着涉外民商事审判实践中越来越多地认识到识别对案件处理结果的重要性，识别立法的呼声越来越高。2010年《涉外民事关系法律适用法》得以通过，该法第八条是我国基本法律中首次就识别问题做出的规定。自此，识别依据的确定有了法律规定。然而，该法之规定采法院地法说虽基本符合世界各国立法与实践之趋势，但其法院地法说过于严格，即涉外民事关系的识别能且只能根据法院地法进行。这一做法存在以下局限：
首先，对本国利益的过重保护倾向。国际私法从来不否认国家利益的保护，但这绝不是国际私法的最终目的。在国际民商事交往日益频繁、自由的当下，完全忽视他法域的法律概念和传统，不仅不利于在民商事领域平等地保护本国人和外国人，更不利于促进民间民商事交往的发展。其次，外法域法律概念的完全屏蔽。在一些情况下，他法域的法律概念可能是陌生的，如别居之于中国法律。然而，一般民众的民商事交往不以国界为界限，不同国民之间发生纠纷自然可能涉及一些两国并不共有的法律概念。此时，基于不得拒绝司法之理念，法院地法如果没有相关法律概念就必须寻找其他的识别依据。最后，缺乏必要的例外条款。实践中，一些法律事实的识别虽然可以依据法院地法进行，然而这样做却明显不符合基本法理，如动产和不动产的划分，具有明显的属地性质，如果坚持依据法院地法对位于外国的物进行识别，可能很难反映争议的性质，做出的判决可能很难得以执行；对于一些由国际条约规范的民商事关系，由于国际条约在我国具有优先适用性，识别依据也不应局限于法院地法。
识别的依据问题，学术界存在诸多争议，各国的立法和司法实践中所采取的做法也不尽相同。但从多数国家有关识别问题的立法与司法实践以及有关国际公约的规定来看，解决识别冲突问题的一般原则如下：
第一，如果在有关国际条约有明确规定的情况下，通常是依据国际条约的规定进行识别。在一些规定有冲突规范的国际条约中，为了防范因为概念的含糊不清而引起争执，通常对有关冲突规范的相关概念、术语作出了明确的界定。各缔约国在适用该国际条约中的冲突规范时，应依据该国际条约的解释进行识别。第二，在国际条约未对有关冲突规范的概念、术语等作出明确界定的情况下，原则上依据法院地法进行识别。
总之，在各国法律冲突仍然非常激烈的今天，我们很难提出一个为世界各国所共同接受的识别标准。任何过于僵化的识别标准以及过于随意的识别标准都是不可取的。笔者认为，在探讨识别的依据时，以下几点是值得考虑的：
首先，必须充分把握识别的含义、特征尤其是识别在国际私法中的地位和作用，加强对识别问题的研究。其次，应从有利于促进国际民商事交往，维护当事人的合法权益，保护涉外民商事法律关系的稳定，便利案件处理，有利于法院判决的承认与执行等目的出发，来确定识别的标准。最后，确定识别的依据应当结合原则性和灵活性。具体说来，应该以法院地法作为主要的识别依据，同时兼顾个案识别说等学说主张，特别应该考虑与案件有最密切联系的国家或者法域的法律有时应该作为识别的依据。只有这样，才能较好地发挥识别在国际私法中的作用。
参考文献：
[1] 高宏贵著：《国际私法（冲突法篇）基本问题研究》，高等教育出版社2010年版。
[2] 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000
