企业新设分立（公司）操作实务

    葛铭

    1 企业分立的概念

    企业分立（或称公司分立）是指一个企业依法分成两个或两个以上企业的经济行为。企业分立从不同的角度，可以有不同的分类。以企业的类型划分，可以有独资企业分立、合伙企业分立、国有企业分立、集体企业分立等；以分立的内容划分，可以分为全面分立和核心财产分立等。企业分立的形式通常主要有派生分立和新设分立两种。

    新设分立是指企业将其全部财产分割，并投入到新设立的两个或两个以上企业，而原企业解散的经济行为。新设分立后的新企业应到工商行政管理部门办理登记手续，原企业则应办理注销手续。

    本文所举案例企业由两家国有企业股东合资成立，控股股东属于上海市地方国有资产监督管理委员会管理的国有企业，另一股东属于中央国有企业，因此，案例公司的企业分立类型属于国有企业分立。案例企业的分立以仓库实体资产分割为目的，再以企业净资产新设两家企业后注销关闭，因此，该企业分立形式属于新设分立。

    2 企业分立的原因

    当企业经营环境（如技术进步、产业发展趋势、国家有关法规和税收条例、经济周期等）不断发生变化使企业目前的配置安排变得更为低效时，为适应环境的变化，企业应通过企业分立（如改变经营重点、退出竞争过于激烈的市场等）方式调整经营方向或改变经营目标。

    2.1 提高企业的运营效率

    企业的生产经营须达到一定规模才有利于提高其经济效益，但应避免生产规模过大或过小。企业规模过大而超出适度范围，运转和经营的灵活性将会受到影响，不利于提高企业的经济效益。对过于庞大的企业适当分立，可以使新成立的各较小规模企业更好地适应市场需要，提高运营的效率。

    许多企业的分立计划通常是合并计划中的一个组成部分。在设计企业合并方案时，对一些不符合合并企业未来发展战略的，甚至会给合并企业带来不必要亏损的部门，在合并过程中应将这些部门进行分立。

    2.2 弥补错误的投资或合并决策

    企业出于各种动机进行投资和合并，但不明智的投资和合并行为却会给企业造成严重的后果，因此，为了避免对整个合并企业利润增长造成负面影响，盈利水平不高、存在亏损现象以及利润增长未能达到预期的部门，通常成为企业分立的首选目标。企业合并是为了获取更大的经济利益，但国外的有关研究表明，大部分企业合并最终未能实现其预期的目标，许多企业在合并完成的若干年后又不得不进行企业分立。造成此种情况的原因，一方面可能在于管理层的判断失误，另一方面可能是由于两个企业在经营、文化以及价值观念等方面存在差异，使预定的目标难以实现。

    2.3 双方股东有意分割实体资源以便各自独立运作

    双方股东由于各自所处的行业背景不同，对于企业拥有的实体资源的业务发展方向看法也不同，导致双方股东有意分割实体资源独立运营，以便有效利用资源，为各自的业务发展提供支持。这也是案例企业新设分立的原因。

    2.4 合法避税或避免管制的需要

    企业可以通过分立进行合法避税。子公司从事受管制行业的经营，则母公司常常会受到管制检查的“连累”，若让子公司独立运作，可使企业得以有更多的机会提高评级水平。

    2.5 企业扩张的需要

    企业分立是企业进行扩张的一种重要手段。在企业整体扩张进入其他经营地区或经营领域难度较大时，可采用分立的形式为扩张创造条件。

    2.6 避免反垄断诉讼

    西方许多国家利用反垄断法保护充分竞争。企业规模过大，其销售额占同行业的比例也过大，可能因涉嫌垄断而遭到诉讼，企业通过分立可避免此种诉讼的发生。

    3 企业新设分立程序

    企业分立作为我国《公司法》中一项重要的制度，是一种法律行为，必须遵循一定的法律程序。企业分立对于保障投资人运用公司组织形式以追求资本的最佳组合和利润的最大化具有重要意义，但又不可避免地对利益相关人产生重大影响，因此，企业分立的程序规制应当贯彻效率和公平并重，以及债权人利益和股东利益，尤其是小股东利益并重的原则。以案例企业为例，企业分立一般须通过以下程序进行。

    3.1 提出分立，进行可行性分析

    企业分立一般由企业的所有者提出。企业分立作为一种经济行为，是为了追求经济利益的最大化。其可行性分析可应用净现值法，比较分析分立前后的企业现金净流量。当企业现金净流量现值总额分立后大于分立前时，企业分立方案才是可行的。

    案例企业的控股国有股东提出的企业分立方案能够使股东双方利益最大化，因此，该方案经公司股东大会表决一致通过。之后，双方股东分别拟写可行性方案上报国有资产监督管理机构审批，并获得同意批复。

    在上报的可行性方案中，对财产分割和债务处理作了相应规定：

    （1）以股东的股权比例为依据，将企业净资产分割为两个部分；

    （2）仓库分割比例按股权比例进行，或尽可能保持一致；

    （3）如果因单元仓库无法进一步分割而造成资产分割比例与股权比例不一致，则将债务分割作为调节手段，以使分割后的企业净资产分配符合股东的股权比例。

    3.2 分立审计

    企业分立方案经批准后，应明确分立的有关事项，签订分立协议。根据我国《公司法》第185条第2款规定：“公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。”

    案例企业双方股东明确资产和债务分割原则后，由财务部门将资产负债表根据资产和债务分割原则，按股比分拆成两份资产负债表，每一份资产负债表代表一家分立公司；聘请有资质的审计事务所对案例企业以及拟新设分立公司进行资产负债表审计（审计时点由股东双方在股东会议上明确），所出具审计报告将作为股东双方签订分立协议、形成股东会决议、办理验资和相关工商登记手续等方面的依据。

    3.3 分立企业设立登记

    依据《企业名称登记管理规定》《企业名称登记管理实施办法》及《上海市企业名称登记管理规定》，案例企业需要向工商管理部门办理新设分立企业的设立登记申请。经工商管理部门核准后，由其出具企业名称预先核准通知书，用于对预先核准的企业名称实施保留；在保留期内，企业名称不得用于经营活动，且不得转让。

    分立企业的名称是签订分立协议的主要内容，同时也是保护债权人利益的需要，因此，在签订分立协议之前应到工商管理部门进行新设企业名称核准，而这一点在公开的企业分立相关信息中并不明确。

    3.4 债务处理及债权人利益保护

    企业分立通常会影响原企业全体债权人的利益。企业分立会导致新分立企业资产规模的减少；无论是新设分立还是派生分立，分立后的企业原则上都可以自由决定如何分配原企业的债权、债务，因此，极有可能将原企业的债务分割给一个不具备等值财产的新分立企业。企业分立制度须尤为注重债权人保护程序，否则，股东的收益将建立在对原企业债权人进行掠夺的基础之上，这显然与法律公平正义的价值观相悖。我国《公司法》第176条明确规定企业分立时对债权人的事前保护制度，即公告债权人；我国《公司法》第177条、《民法通则》第44条，以及《合同法》第90条均明确规定企业分立时对债权人的事后保护制度，即企业分立前的债务由分立后的企业承担连带责任，但企业在分立前与债权人就债务清偿所达成的书面协议另有约定的除外。

    案例企业在签订分立协议前，根据法律规定与债权人进行逐一沟通，并达成了相关协议；同时，根据工商行政部门要求，双方股东就案例企业未清偿债务提供的书面担保，对债权人利益起到法律保护的作用。

    3.5 签订分立协议

    企业分立协议无统一的格式要求，但应区分新设分立与派生分立。新设分立协议的主要内容应当包括：（1）新设企业名称、章程、发行新股总数及种类等事项；（2）新设企业资本额；（3）新设企业承受分割公司权利义务范围；（4）分割企业章程变更事项及减资事项；（5）分割企业股份消除事项；（6）对分割企业或其股东配发新股比例及相关事项等；（7）分割支付金事项；（8）分割基准日；（9）新设企业组织机构。

    案例企业双方股东在股东会议上明确资产、债权和债务等具体分割事项后，正式签订分立协议。需要注意的是，案例企业双方股东是分立协议的签订主体，由于涉及分立企业的资本金、资产和债务等，因此，案例企业的法定代表人也应作为协议的主体在协议上签字。

    3.6 公告债权人

    根据我国相关法律规定，债权人保护程序主要涉及分立公告及债务清偿程序。

    在实际操作中，案例企业对债权人的告知从签订分立协议之前就已开始，并与相关的债权人均达成有关协议，此时案例企业的公告是根据法律规定履行程序义务。案例企业分立公告发布于报上，公告内容为“经股东会决议，从本企业中分立出有限公司和有限公司，本企业注销。本企业分立前的债务由分立后的两家公司承担连带责任。债权人可在本公告的45天内要求公司清偿债务或要求提供相应的担保；债权人未在规定的期限内行使权利的，视为同意拟分立企业债务承继方案。特此公告。”

    3.7 验资报告

    案例企业分立公告期满后，新设分立企业应向注册的会计师事务所委托办理验资报告。验资报告是对被审验单位的实收资本（股本）及其相关资产、负债的真实性、合法性进行审验后出具的书面证明，是办理企业设立工商登记时的一种法律性文件。

    3.8 工商变更登记

    在案例企业及其分立企业的所有准备工作完毕后，可向工商行政部门申请办理新设立企业登记手续和案例企业注销登记手续；完成登记手续后，至税务机关办理案例企业税务注销手续和分立企业税务登记手续，并至房产登记管理部门办理仓库产权变更登记。

    至此，案例企业正式结束，分立新生的两家企业开始独立经营。

    4 企业分立的职工安置

    我国《公司法》没有明确企业分立时职工安置的具体条款，但从分立企业债权人利益保护角度出发，职工也是债权人之一，因此，分立企业在实施新设分立时须对职工进行安置，如涉及经济性裁员，则必须根据我国《劳动合同法》给予职工经济补偿。

    通常企业分立的职工安置相对较为容易，分立企业的职工可根据资产和业务的划分情况，遵循“人员跟随业务走”的原则实施职工安置。除“人员跟随业务走”简单的职工安置方式以外，企业还可根据我国《劳动合同法》对职工进行协商解除劳动合同，或者对55岁以上职工实施退养政策等。

    案例企业由于长期处于亏损状态，为了节省成本，职工均由股东委派并兼职，因此，在企业实施分立时，职工安置相对较为简单，案例企业的职工只要回原股东单位工作即可。

    5 企业分立的税收政策

    我国《公司法》第176条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。”企业分立实际是对资产、债务进行分割。依据财务报表，对企业的净资产进行分割，其过程不产生交易行为，也就不产生营业税和土地增值税。若在企业分立过程中伴有房地资产的出售行为或被分立企业确认分离的房地资产增值所得，被分立企业仍应按照规定缴纳土地增值税。

    5.1 纳税人的确定

    无论是派生分立的企业，还是新设分立的企业，只要符合企业所得税纳税人条件的，应确认为企业所得税的纳税人。分立前企业未办理的税务事宜，由分立后的企业承继办理。

    5.2 资产的计价

    企业分立后的各项资产，在缴纳企业所得税时，不能以企业为实现分立而对有关资产等评估价值进行计价并计提折旧，应按分立前企业资产的账面历史成本计价，并在剩余折旧期内按该资产的净值计提折旧。凡分立后的企业在会计损益核算中，按评估价格调整有关资产账面价值并据此计提折旧的，在计算应纳税所得额时进行调整，多计部分不得在税前扣除。

    5.3 企业分立的所得税处理

    被分立企业将部分或全部资产分离转让给两个或两个以上现存或新设的企业，为其股东换取分立企业的股权或其他财产。企业分立业务应按《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》①中第2条第1款和第2款规定进行所得税处理。

    自2003年1月1日起，企业发生凡符合《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》和《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》，暂不确认资产转让所得的企业分立等改组业务中，取得补价或非股权支付额的企业，应将所转让或处置资产中包含的与补价或非股权支付额相对应的增值，确认为当期应纳税所得。

    案例企业在分割资产和债务时采取“不计资产转让所得或损失”原则，因此，分立过程未产生所得税。

    （作者系上海中远物流有限公司副总经理）