民事诉讼中文书提出义务的司法适用研究

    [摘 要]在无特别规定时，我国民事诉讼领域“谁主张谁举证”规则下的证据收集责任往往由负证明责任一方当事人承担。在大量现代型诉讼中，举证责任人因各种原因被隔离于文书制作过程外，因不可归责于己的原因而陷于举证困难。我国民诉法相关解释虽然课以文书持有人以文书提出义务，但因其规定过于原则而无法有效指导实践操作。厘清民事诉讼中文书提出义务适用范围、程序以及违反文书提出义务的法律后果有助于文书提出义务的司法适用，有利于发现案件事实，实现实质正义。

    [关键词]文书提出义务;证据偏在;司法适用

    [中图分类号]D915.2

    [文献标识码]A

    [文章编号]2095-3283（2019）04-0090-04

    Abstract： In the absence of special regulations， the responsibility for collecting evidence under the rule of “who advocates who gives evidence” in the field of civil litigation in China is often borne by the party responsible for the burden of proof. In a large number of modern lawsuits， the person responsible for proof is isolated from the process of making the paper for various reasons， and it is difficult to prove the evidence because of the reasons that cannot be attributed to oneself. Although the interpretation of the National Lawsuit is based on the obligation of the instrument holder to file， the rule cannot be effective in guiding the practice because of its over-principle. To clarify the scope of application of the obligations in the civil litigation documents， the procedures and the legal consequences of violating the obligations of the instruments， the judicial application of the obligations of the instruments is conducive to the discovery of the facts of the case and the realization of substantive justice.

    Keywords： Obligation to File; Evidence Biased; Judicial Application

    [作者簡介]徐亚东（1994-），女，汉族，安徽安庆人，硕士研究生，研究方向：诉讼法。

    一、问题的提出

    在传统民事诉讼中，当事人基于“谁主张谁举证”这一原则需对于己有利之事实积极加以证明，使法官形成内心确信从而获得有利判决。若承担证明责任一方尽其所能进行举证也未能使法官形成内心确信，致使案件事实处于真伪不明的状态，则需根据证明责任来帮助法官解决裁判困难。因此，从某种意义上说，承担举证责任即意味着承担败诉的风险，也即“举证之所在，败诉之所在。”而于此同时，不承担证明责任一方在辩论主义和举证责任逻辑下处于先天有利之地位，即使对方当事人因不可归责于己之原因处于举证不能之境地，也不会课以其提出证据的义务。但在实践中，随着时代的发展，现代型诉讼频发，尤其在环境侵权、产品责任和医疗纠纷等案件中，证据往往偏在于一方当事人控制之下，被害人通常因无法充分掌握证据材料或证明方法而面临举证困难，原本于实体法上规定的权利无法于诉讼上得以实现，最终承担败诉的风险。

    文书提出义务不仅妥当地解决了因证明责任规则的先天缺陷所造成的尴尬局面，同时也在一定程度上修正了辩论主义。对于文书处于对方当事人或第三人控制之下造成一方当事人举证困难的情形，各国均规定了一方当事人可以请求法院向持有文书之人发出文书提出命令，只要法院经审查认为申请理由成立则可以责令文书持有人提供其持有的文书以作证据，若文书持有人无正当理由拒不提供将要承担裁判上之不利益。我国也有相关文书提出命令的规定，例如2015年《最高法院关于适用<民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”虽然我国《民诉法解释》明确规定了文书提出义务，但条文略显粗糙，对于提出文书的范围、文书提出义务的适用程序以及违反文书提出义务的法律后果等方面内容均未加以规定，因而难以有效指导实践操作。而目前对于当事人文书提出义务的救济程序尚未规定，因此，因条文笼统而造成文书提出义务的滥用或缺席给当事人带来的损害将无法弥补。鉴于此，探讨文书提出义务在民事诉讼中的司法适用问题尤为必要。

    二、文书提出义务界定

    （一）“文书”的定义

    根据我国《民诉法解释》第112条规定，承担证明责任的一方当事人可以于举证期限届满前申请法院责令对方当事人提交其控制的书证。根据这一表述，该规定将提出对象限定在“书证”的范围内，而并未采取国外制度中“文书”这一概念。书证与文书之间最大的区别在于，文书是书证的载体，是书证的物质形式而书证则是以文书中所表达思想为内容的一种证据形式[1]。学理上对文书和书证概念界定并不统一的原因在于他们定义的时间基点不一样，尚未进入诉讼进程的证据资料是文书，处于诉讼阶段的便是书证，实际并无二致[2]，因此本文所指文书与书证是同一概念。

    两大法系对文书的定义不尽相同，其主要争议点在于对录音录像及电子数据等证据的归类问题。英美法系国家的普遍做法是将电子数据等证据资料统归为文书;德国、日本及我国台湾地区等大陆法系则是将其视为“准文书”，并准用调查文书的方法[3]。两种做法虽对文书进行了不同定义，但其本质相同，即均认可视听资料和电子数据等作为文书提出义务的提出对象。我国大陆的民诉法并未对书证做出明确规定，但从证据分类来看，我国大陆将视听资料和电子数据也作为一种独立的证据方法，从这一角度来看，书证与电子数据等证据方法是两个独立的概念，并非包含与被包含的关系。本文认为，我国大陆应当参照大部分大陆法系国家“准文书”的规定，除书证外，明确对于对方当事人或第三人控制之下的视听资料及电子数据，均可以向法院发出文书提出义务的申請，如此才可以更大程度上保障当事人收集证据的权利。

    （二）文书提出义务的内涵

    当举证方当事人自己持有文书并能证明其主张的事实时，则当事人可以向法院申请并自行提交该文书。但若用以支持自己主张事实的文书置于对方当事人或第三人控制之下，举证方当事人则需以正当理由并通过书面方式向法院申请责令对方当事人或案外第三人提交文书。若法院认为申请理由成立，则应责令提交;若文书持有人无正当理由拒不提供时，则应当承担不利后果，这便是文书提出义务的基本内涵。“对当事人来说，文书提出命令制度是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一种手段，也是以此来证明待证事实的一种举证行为，”对于负有文书提出义务的文书持有人来说，提出文书则是一种强制义务，违反该义务将承担不利后果[4]。

    三、文书提出义务的司法适用

    （一）文书提出义务适用的案件范围

    1.文书提出义务绝对化与限制化之争鸣

    对于文书提出义务的适用范围，学界主要存在两种观点：即绝对化的文书提出义务和限制化的文书提出义务。前者认为一般化的文书提出义务有利于保障当事人在诉讼上公平竞争，促进案件集中审理，最大化地实现发现真实的诉讼理念;而后者更加强调诉讼权利义务和诉讼风险的分配，以谋求裁判正确性和文书持有人秘密保护性之间的平衡。相较于不负证明责任一方当事人无限制地负担文书提出义务，在具有保管义务的情形下课以文书持有人文书提出义务更具有正当性。因此，本文更加赞同限制化的文书提出义务，认为文书提出义务的适用范围应限制在因当事人地位不平等导致的证据偏在型案件中[5]。

    2.明晰我国文书提出义务的适用范围

    目前我国法律及司法解释所规定的文书提出义务为绝对化的文书提出义务，没有适用界限。不仅可能导致申请人滥用权利进行摸索证明，给被申请人带来不必要的诉讼负担，而且赋予法官过大自由裁量权，容易导致文书提出义务的滥用或缺席。对此，我国可以参照限制性文书提出义务的立法模式，将文书提出义务的具体范围进行简单列举，最后再加一个“兜底条款”供法官自由裁量[6]。本文认为，我国民事诉讼中文书提出义务应采取限制性解释，即申请人可以申请法院责令文书持有人提交文书的情形仅适用于双方当事人地位不平等的案件，例如环境侵权、医疗纠纷、劳动争议以及消费者权益遭到侵害等案件[7]。这类案件的共同特点在于证据资料偏在于一方当事人手中（本文主要指证据于侵权人一方掌握），而负有举证责任一方当事人因不可归责于己的原因无法进行举证，因此有正当理由申请法院责令对方当事人负担文书提出义务。

    （二）文书提出义务的适用程序

    1.当事人提出申请的时间

    《民诉法解释》规定承担证明责任一方当事人向法院申请文书持有人提交文书的期限为举证期限届满前，与举证时限制度相同。同样地，申请的提出也会由于各种各样的原因出现迟延，但相关法律条文并未进一步对这种情况做出规定。我国《民诉法解释》第102条对当事人逾期提供证据作了如下规定：若当事人非因故意或重大过失逾期提交证据，人民法院应予采纳并对其予以训诫;若当事人因故意或重大过失逾期提交证据，人民法院原则上不采纳，但所提交证据与案件基本事实有关的，人民法院仍应采纳，并按有关规定对当事人进行罚款、训诫。可以看出我国民事诉讼法对证据失权制度采取较为宽松的对待方式，对于逾期提交的证据所采取的基本态度是提高诉讼效率的目的不应以牺牲案件事实为代价。但对于逾期提交证据的当事人仍应当进行罚款、训诫，这是促进诉讼的一般体现。鉴于书证对证据调查的重要性以及我国对证据失权的宽松态度，本文认为，对于逾期申请对方当事人提交文书的制裁后果应当准用当事人举证失权的相关规定。

    2.文书提出申请书的内容

    虽然从我国民事诉讼现行条文中未见有关文书提出申请书的有关规定，但从我国《民诉法解释》112条“申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交”这一表述可以看出，我国文书提出义务中申请人所提交的文书提出义务申请书的内容应当达到足以判断申请理由是否成立的程度。为使这一含糊不清的表达更加明晰，以便于实践操作，可以借鉴我国台湾地区民事诉讼法有关规定，认定文书提出申请书应表明的事项包括以下几点内容：（1）文书的名称和内容，申请书所应当载明的文书名称和内容不需相当准确，只需要特定化，达到便于法院调查收集证据的目的即可;（2）文书需要证明的案件事实，阐明书证所需证明的案件事实是为了证明文书与案件事实之间有关联，从而认定该文书有提出的必要;（3）文书持有人持有文书之事由以及其负文书提出义务之原因，载明文书持有人持有文书的原因和提交文书的义务是为了说明承担证明责任一方当事人不能提交文书是由于不可归责于己的原因，同时也表明文书持有人提交文书具有期待可能性。

    （三）违反文书提出义务的法律后果

    文书提出义务是当事人对于法院应尽的公法上之义务，所以当文书持有人违反文书提出义务时，应当对其进行公法上的制裁，以促进文书提出义务得到切实履行。由于文书持有人分为不负证明责任一方当事人和案外第三人，因而制裁措施也有所區别。

    1.不负证明责任当事人违反文书提出义务之法律后果

    不负证明责任一方当事人作为诉讼的直接参与人，其违反文书提出义务主要是为了不利于己的证据被提出，从而获得有利判决。因此，当不负证明责任当事人违反文书提出时，应当对其施以诉讼上的不利益，间接强制其履行文书提出义务。大多数国家对于不负证明责任当事人违反文书提出义务的诉讼制裁，大多采取拟制申请人主张为真实的做法，但对拟制的程度经历了“拟制文书内容为真实”到“拟制依文书证明之事实为真实”的进程。前者认为，对于违反文书提出义务当事人的不利制裁，仅得拟制举证人主张之文书内容为真实，至于依文书证明之事实是否为真实，仍须按一般诉讼规则，根据法官所形成的自由心证来判断。但在现代型证据偏在诉讼中，举证人一方往往远离文书制作过程，对文书内容无从知晓。在此种情况下，即使拟制文书内容为真实也无法使法官形成相关自由心证，并未达到对违反文书提出义务之当事人进行制裁的目的。因此，日本民事诉讼法附条件拟制举证人主张文书所证明之事实为真实。我国《民诉法解释》112条只是规定当对方当事人拒不提交时，法院可以认定文书内容为真实。

    本文认为，通常情况下，法院仅通过拟制文书内容为真实足以对违反文书提出义务一方当事人进行制裁，督促其切实履行文书提出义务。但当举证人被隔离于文书制作过程之外，且尽其可期待之努力也无法获知文书内容时，应保留法官拟制文书证明之事实为真实的自由裁量权。如此，方可达到间接强制文书持有人履行文书提出义务的目的，维护当事人之间武器平等。

    2.第三人违反文书提出义务之法律后果

    第三人是与诉讼无关的案外第三人，与裁判结果没有利害关系，因此无论由谁承担裁判上的不利益，第三人都不会受到实质损害。鉴于此，各国均采取了与不负证明责任当事人违反文书提出义务时不同的制裁措施。从各国立法实践来看，对案外第三人违反文书提出义务的制裁大致分为罚款、拘留、强制执行和诉讼这几类。罚款或拘留是从侧面对第三人进行处罚，对督促第三人履行文书提出义务效果并不明显，尤其是随着经济的发展，罚款对拒绝提交文书的第三人几乎没有任何强制作用。当第三人对文书不具有实体法上的一般提出义务时，德国民事诉讼法并不允许强制第三人提交文书或对其处以罚款等，而只能由举证人对案外文书持有人另行提起文书给予之诉，若未能获得胜诉判决，举证人想要第三人所持有的文书作为证据的目的则难以实现。相比之下，我国台湾地区的做法更能保障举证人的证据收集权。我国台湾地区在听取第三人陈述意见、进行辩论的基础之上，对第三人所持有文书进行强制执行，且第三人可提出抗告，但抗告期间不停止强制执行。

    我国目前的法律条文中，并未涉及对第三人违反文书提出义务的规定。本文认为可以借鉴我国台湾地区的做法，对申请理由成立的第三人所持有文书进行强制执行。因为“扩大和完善当事人调查证据的手段和程序，才能使我国的民事诉讼制度实现根本性的改变，才能进一步完善我国的民事诉讼立法，使之适应市场经济的客观要求。”但同时也要完善第三人的事先申辩权利和事后救济权利，切不可造成对第三人实体法上的权利侵害[8]。

    [参考文献]

    [1] 张卫平.当事人文书提出义务的制度建构[J].法学家，2017（3）：34.

    [2] 林志杰.民事诉讼当事人文书提出义务研究[D].华侨大学，2017.

    [3] 呼勇.书证的比较研究[J].宁夏社会科学，2005（3）：2938.

    [4] 白绿铉.日本民事诉讼法[M].北京：中国法制出版，2000：15.

    [5] 包冰锋，陶婷.证据收集程序之保障：文书提出命令制度[J].南通大学学报，2010（3）：55.

    [6] 张丽.民事诉讼中书证提交义务的司法适用[J]：新东方，2018（1）：56.

    [7] 李艺璇. 文书提出义务之比较研究[J].法制博览，2016（35）：56.

    [8] 白绿铉.美国民事诉讼法[M].经济日报出版社，1998：25 .

    （责任编辑：郭丽春 董博雯）