预购商品房抵押权预告登记相关实务问题研究
徐琼 王钦 周丰
摘 要 本文拟通过观察我国预购商品房抵押制度的演变，结合近期司法案例，就预购商品房抵押权预告登记制度中银行的优先受偿权问题进行分析并提出建议。
关键词 按揭 预告登记 优先受偿权
作者简介：徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所合伙人，法国马赛三大（保罗·塞尚大学）比较法硕士，研究方向：：房地产法、民商法、公司法；王钦，上海建纬（杭州）律师事务所副主任，西南政法大学民商法学硕士，研究方向：建设工程与房地产法、税法、公司法；周丰，上海建纬（杭州）律师事务所律师，华东政法大学法律硕士，研究方向：房地产法律实务。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.102
一、导言
商业模式创新是推动社会发展的重要力量。商品房预售作为一种创新模式，在房地产领域实现了将来物的流通。房地产开发周期长、准入门槛高、前期资金不足现象普遍。将未来利益变现以反哺当下建设，是预售制度产生的动因。它肩负增加商品房供给、活跃房地产市场的使命。预售制仅松绑了开发资金取得方式，而资金最终源于消费者购买能力。后者是前者的必要条件。商品房预售给开发商提供了建设资金，而按揭制度为消费者补充了置业资本，兼顾供给和需求两端。痼疾虽得以缓解，新的问题也由此产生。
二、抵押权预告登记是否设立抵押权
1995年《担保法》规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效。《物权法》确立了不动产物权变动遵循“登记生效主义”的基本原则。预抵押登记的“登记”二字却有混淆视听之嫌。《担保法》和《物权法》所要求的登记应为本登记，不包括预告登记。本登记以现实存在的不动产物权为登记对象，而预告登记对象是将来发生的不动产物权变动。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定，预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。当购房者获得房屋所有权证、具备办理抵押条件后，应当为银行设立抵押权首次登记。从物权法就不动产登记的体系规定及用语表述方式看，除非明确为“预告登记”，否则“登记”一词一般均指本登记。
不动产登记制度之所以赋予在建建筑物以正式抵押登记而将预购商品房排除在外，是因为合法建造的建筑物在建造行为成就时即可原始取得所有權。登记非取得所有权必要条件。预抵押登记与在建建筑物抵押登记的法律意义亦大相径庭。两者在抵押人、抵押客体、担保对象等方面存在区别。
认定预抵押登记并未设立正式抵押权，不仅是规范、实践层面上的“不能为之”，也暗含裁判者“有意为之”。在虚假房屋预售套取银行贷款的情况下，银行债权将得不到抵押权保障，这会倒逼银行在发放此类贷款时，审慎审核商品房预售的真实性，防止贷款被套取，进而保障国家房地产金融政策的贯彻落实和金融秩序的维护。
三、是否有优先受偿权
法律有诸多原则，债权平等为其一。原则身后紧跟例外：优先受偿权。原则是基于效率的考量，是被刻意培养的思维惯性。面对价值选择时，遵从惯性省却纠结与争执。“例外”则增加社会甄别与思考的成本，须审慎处之。
（一）肯定优先受偿权
司法实践中认为预抵押登记未设立抵押权而具有优先受偿权：
1.公示公信说：（2016）粤20民终410号
裁判要旨：涉案房地产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可以向社会公开，使第三人了解和知悉此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，当债务人不履行上述债务时，银行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。
该审判思路认为：（1）第三人对预购商品房上设有权利负担的情形已知悉，由此产生对抗第三人的效力；（2）前述“对抗效力”进一步解读为权利人优先受偿权。登记是对利益的宣示。预抵押登记的对抗效力，体现在请求权的保全。申言之，预抵押登记权利人请求义务人办理正式抵押的权利，不因后者的物权处分行为而消灭。这是对《物权法》第二十条的直接理解与适用。
2.过错说 ：（2015）浙民申字第809号
裁判要旨：尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是杭州联合银行蒋村支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权，并无不当。
涉及守约方、违约方的责任分配时，过错理论不失为顺手的工具。预告登记权利人不因义务人过错而权利受损、义务人不因其过错而获益。但过错理论仅能分配守约方与违约方之间的责任。优先受偿权是抵押权人得就标的物的交换价值优先于普通债权人以及其他后顺位权利人而实现其债权 ，涉及债权人之间的利益分配。在购房者与银行这对法律关系中，购房者的其它债权人作为第三人，同样不得因购房者过错而权利受损。否则其它债权人为购房者过错而买单，将违背责任自负原则。
3.利益平衡说：（2016）浙10民终1597号
裁判要旨：银行无法登记为抵押权人的原因在于债务人下落不明，银行并无过错。在此情形下，如不赋予银行对涉讼房产享有优先受偿权，将债务人的违约结果转为由守约方承担，有违合同诚信、公平原则，不符合物权法立法旨意。赋予银行对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。
法院以诚实信用、公平原则结合个案具体情形进行利益分配，是自由裁量权的体现。但向原则求助是规则缺位的无奈。从维护交易安全和稳定出发，仍无法回避优先受偿权法定的追问。
（二）否定优先受偿权
司法实践对于预抵押登记优先受偿权的看法存在分歧。最高院认为“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物”。 许多法院也都遵循了这一严格物权法定思路。《担保法》第三十三条、《物权法》第一百七十条确立了担保物权的优先受偿权。抵押权的设立是优先受偿权的来源。优先受偿权具有法定性。实践中亦有法院认定权利人对于预抵押登记不能转化为抵押登记不存在过错，但因优先受偿权的法定性，权利人无法直接获得。 在失去权利来源时，是否能以公平原则、维护交易安全等理由，以司法自由裁量赋予优先受偿权存在疑问。
在倾向于肯定优先受偿权的浙江地区，近年来也发出了不同的声音。杭州中院在（2016）浙01民终1415号民事判决书中认为，银行与购房者就案涉房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，并未办理抵押权登记手续，依法不产生抵押权设立的法律效力，银行对该房屋不享有优先受偿权。否定说，在司法审判中渐居主流地位。
否定优先受偿权的审判思路，坚持物权法定原则，因抵押权尚未设立、银行不享有优先受偿权。鉴于否定说立法依据明确、论证逻辑清晰，最高院和全国大多数法院都遵循这一思路。然而，否定说也并未解决所有问题。从某种程度而言，对各方主体的权利保护，尤其是对承担连带保证责任的开发商来说，在法律程序的末端——执行阶段，往往成了最终“受害者”。若银行根据预抵押登记不能享有优先受偿权，在其向正式抵押转化的过程中又存在不确定风险。立法强行区分期房抵押与现房抵押的意义在哪里？即使将立法假设为“任性的、存在缺陷的”，那么银行也会在实践中将仅为空头支票的预告登记证弃如敝履。风险具有传导性，在银行不能获得优先受偿权，仅作为普通债权人参与房屋拍卖款的分配后仍无法获得完全清偿时，其将转而向开发商主张保证责任。在某些极端情形，购房者恶意拖延办理产权证，开发商将无法从保证责任的桎梏中脱身，从而成为风险的最终承担者。浙江部分法院的审判思路，是否可视为对该疑问的回应？根据2016年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条要求“转移不动产所有权，设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权”的行为须经预告登记的权利人同意，否则不发生物权效力。预抵押登记期间，虽然正式抵押权尚未设立，但未经银行同意，购房者无法转让预购商品房，亦无法在其上设立其他物权。购房者的权利因预抵押登记而停滞。在此期间，并不会有其它债权参与预抵押物的利益分配，银行拥有唯一的期待利益。唯转为正式抵押，该期待利益方可落地。《物权法》及其解释将预购商品房可期待的优先受偿力唯一赋予了预抵押登记权利人，且因该登记的公示力，购房者其它潜在债权人并不期待从预抵押物上在银行之前获得清偿（事实上，根据前述物权法解释，未经银行同意，预购商品房无法进行任何的物权处分，其它债权人自然无法获得任何程度的清偿）。据此认为，经司法解释释明后的《物权法》第20条，可以作为银行优先受偿权的法定依据。其次，《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答》浙法民二[2010]15号问答26中表示，购房者断供时，银行对抵押期房主张优先受偿权的，应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记，再以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖房屋所得的价款优先受偿。易言之，除《物权法》及其解释能为优先受偿权肯定说提供一些佐证之外，抵押权本身也可成为优先受偿权的正当性基础。鉴于前述，预抵押登记本身因本登记的缺失，未设立正式抵押权。但具体到个案中，开发商完成竣工验收备案，预购商品房事实上已经从“花”结成了“果”。后续大产证、小产证、他项权证的办理仅是程序事宜，不存在客观障碍。唯程序履行过程中，各参与主体“主观配合”仍为不确定因素。倘若预抵押登记人自身不存在过错，因其它主体过错而妨碍正式抵押的设立，并不构成优先受偿权的阻却事由。浙江法院从法理上认可“应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记”再优先受偿；从实践操作上认为不存在客观障碍，通过司法强制手段将房屋所有权从开发商处转至购房者處，再将预抵押登记转化为正式抵押登记，仅拖延了纠纷解决周期、增加了各方成本，故直接认定银行享有优先受偿权系基于未来抵押权，而非现时抵押权。唯此种未来抵押权的成立已不存在客观障碍。
综上所述，基于物权法定原则，抵押权未设立时，银行无优先受偿权是基本立场。但法院依个案情形，在得出抵押权设立不存在客观障碍的判断后，赋予银行优先受偿权，不会侵害到其它债权人的预期，无悖于债权平等原则。
注释：
司伟.预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择.人民司法·案例.2016（14）.
（2016）粤06民终7042号.
http：//www.shezfy.com/view/jpa/detail.html？id=303.2017年6月28日最后访问.
林秀荣、陈光卓.抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿.人民司法·案例.2016（14）.
申卫星.民法学.北京大学出版社.2013.312.
（2015）民申字第766号.
（2016）皖02民终893号.
摘 要 本文拟通过观察我国预购商品房抵押制度的演变，结合近期司法案例，就预购商品房抵押权预告登记制度中银行的优先受偿权问题进行分析并提出建议。
关键词 按揭 预告登记 优先受偿权
作者简介：徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所合伙人，法国马赛三大（保罗·塞尚大学）比较法硕士，研究方向：：房地产法、民商法、公司法；王钦，上海建纬（杭州）律师事务所副主任，西南政法大学民商法学硕士，研究方向：建设工程与房地产法、税法、公司法；周丰，上海建纬（杭州）律师事务所律师，华东政法大学法律硕士，研究方向：房地产法律实务。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.102
一、导言
商业模式创新是推动社会发展的重要力量。商品房预售作为一种创新模式，在房地产领域实现了将来物的流通。房地产开发周期长、准入门槛高、前期资金不足现象普遍。将未来利益变现以反哺当下建设，是预售制度产生的动因。它肩负增加商品房供给、活跃房地产市场的使命。预售制仅松绑了开发资金取得方式，而资金最终源于消费者购买能力。后者是前者的必要条件。商品房预售给开发商提供了建设资金，而按揭制度为消费者补充了置业资本，兼顾供给和需求两端。痼疾虽得以缓解，新的问题也由此产生。
二、抵押权预告登记是否设立抵押权
1995年《担保法》规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效。《物权法》确立了不动产物权变动遵循“登记生效主义”的基本原则。预抵押登记的“登记”二字却有混淆视听之嫌。《担保法》和《物权法》所要求的登记应为本登记，不包括预告登记。本登记以现实存在的不动产物权为登记对象，而预告登记对象是将来发生的不动产物权变动。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定，预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。当购房者获得房屋所有权证、具备办理抵押条件后，应当为银行设立抵押权首次登记。从物权法就不动产登记的体系规定及用语表述方式看，除非明确为“预告登记”，否则“登记”一词一般均指本登记。
不动产登记制度之所以赋予在建建筑物以正式抵押登记而将预购商品房排除在外，是因为合法建造的建筑物在建造行为成就时即可原始取得所有權。登记非取得所有权必要条件。预抵押登记与在建建筑物抵押登记的法律意义亦大相径庭。两者在抵押人、抵押客体、担保对象等方面存在区别。
认定预抵押登记并未设立正式抵押权，不仅是规范、实践层面上的“不能为之”，也暗含裁判者“有意为之”。在虚假房屋预售套取银行贷款的情况下，银行债权将得不到抵押权保障，这会倒逼银行在发放此类贷款时，审慎审核商品房预售的真实性，防止贷款被套取，进而保障国家房地产金融政策的贯彻落实和金融秩序的维护。
三、是否有优先受偿权
法律有诸多原则，债权平等为其一。原则身后紧跟例外：优先受偿权。原则是基于效率的考量，是被刻意培养的思维惯性。面对价值选择时，遵从惯性省却纠结与争执。“例外”则增加社会甄别与思考的成本，须审慎处之。
（一）肯定优先受偿权
司法实践中认为预抵押登记未设立抵押权而具有优先受偿权：
1.公示公信说：（2016）粤20民终410号
裁判要旨：涉案房地产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可以向社会公开，使第三人了解和知悉此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，当债务人不履行上述债务时，银行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。
该审判思路认为：（1）第三人对预购商品房上设有权利负担的情形已知悉，由此产生对抗第三人的效力；（2）前述“对抗效力”进一步解读为权利人优先受偿权。登记是对利益的宣示。预抵押登记的对抗效力，体现在请求权的保全。申言之，预抵押登记权利人请求义务人办理正式抵押的权利，不因后者的物权处分行为而消灭。这是对《物权法》第二十条的直接理解与适用。
2.过错说 ：（2015）浙民申字第809号
裁判要旨：尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是杭州联合银行蒋村支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权，并无不当。
涉及守约方、违约方的责任分配时，过错理论不失为顺手的工具。预告登记权利人不因义务人过错而权利受损、义务人不因其过错而获益。但过错理论仅能分配守约方与违约方之间的责任。优先受偿权是抵押权人得就标的物的交换价值优先于普通债权人以及其他后顺位权利人而实现其债权 ，涉及债权人之间的利益分配。在购房者与银行这对法律关系中，购房者的其它债权人作为第三人，同样不得因购房者过错而权利受损。否则其它债权人为购房者过错而买单，将违背责任自负原则。
3.利益平衡说：（2016）浙10民终1597号
裁判要旨：银行无法登记为抵押权人的原因在于债务人下落不明，银行并无过错。在此情形下，如不赋予银行对涉讼房产享有优先受偿权，将债务人的违约结果转为由守约方承担，有违合同诚信、公平原则，不符合物权法立法旨意。赋予银行对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。
法院以诚实信用、公平原则结合个案具体情形进行利益分配，是自由裁量权的体现。但向原则求助是规则缺位的无奈。从维护交易安全和稳定出发，仍无法回避优先受偿权法定的追问。
（二）否定优先受偿权
司法实践对于预抵押登记优先受偿权的看法存在分歧。最高院认为“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物”。 许多法院也都遵循了这一严格物权法定思路。《担保法》第三十三条、《物权法》第一百七十条确立了担保物权的优先受偿权。抵押权的设立是优先受偿权的来源。优先受偿权具有法定性。实践中亦有法院认定权利人对于预抵押登记不能转化为抵押登记不存在过错，但因优先受偿权的法定性，权利人无法直接获得。 在失去权利来源时，是否能以公平原则、维护交易安全等理由，以司法自由裁量赋予优先受偿权存在疑问。
在倾向于肯定优先受偿权的浙江地区，近年来也发出了不同的声音。杭州中院在（2016）浙01民终1415号民事判决书中认为，银行与购房者就案涉房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，并未办理抵押权登记手续，依法不产生抵押权设立的法律效力，银行对该房屋不享有优先受偿权。否定说，在司法审判中渐居主流地位。
否定优先受偿权的审判思路，坚持物权法定原则，因抵押权尚未设立、银行不享有优先受偿权。鉴于否定说立法依据明确、论证逻辑清晰，最高院和全国大多数法院都遵循这一思路。然而，否定说也并未解决所有问题。从某种程度而言，对各方主体的权利保护，尤其是对承担连带保证责任的开发商来说，在法律程序的末端——执行阶段，往往成了最终“受害者”。若银行根据预抵押登记不能享有优先受偿权，在其向正式抵押转化的过程中又存在不确定风险。立法强行区分期房抵押与现房抵押的意义在哪里？即使将立法假设为“任性的、存在缺陷的”，那么银行也会在实践中将仅为空头支票的预告登记证弃如敝履。风险具有传导性，在银行不能获得优先受偿权，仅作为普通债权人参与房屋拍卖款的分配后仍无法获得完全清偿时，其将转而向开发商主张保证责任。在某些极端情形，购房者恶意拖延办理产权证，开发商将无法从保证责任的桎梏中脱身，从而成为风险的最终承担者。浙江部分法院的审判思路，是否可视为对该疑问的回应？根据2016年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条要求“转移不动产所有权，设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权”的行为须经预告登记的权利人同意，否则不发生物权效力。预抵押登记期间，虽然正式抵押权尚未设立，但未经银行同意，购房者无法转让预购商品房，亦无法在其上设立其他物权。购房者的权利因预抵押登记而停滞。在此期间，并不会有其它债权参与预抵押物的利益分配，银行拥有唯一的期待利益。唯转为正式抵押，该期待利益方可落地。《物权法》及其解释将预购商品房可期待的优先受偿力唯一赋予了预抵押登记权利人，且因该登记的公示力，购房者其它潜在债权人并不期待从预抵押物上在银行之前获得清偿（事实上，根据前述物权法解释，未经银行同意，预购商品房无法进行任何的物权处分，其它债权人自然无法获得任何程度的清偿）。据此认为，经司法解释释明后的《物权法》第20条，可以作为银行优先受偿权的法定依据。其次，《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答》浙法民二[2010]15号问答26中表示，购房者断供时，银行对抵押期房主张优先受偿权的，应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记，再以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖房屋所得的价款优先受偿。易言之，除《物权法》及其解释能为优先受偿权肯定说提供一些佐证之外，抵押权本身也可成为优先受偿权的正当性基础。鉴于前述，预抵押登记本身因本登记的缺失，未设立正式抵押权。但具体到个案中，开发商完成竣工验收备案，预购商品房事实上已经从“花”结成了“果”。后续大产证、小产证、他项权证的办理仅是程序事宜，不存在客观障碍。唯程序履行过程中，各参与主体“主观配合”仍为不确定因素。倘若预抵押登记人自身不存在过错，因其它主体过错而妨碍正式抵押的设立，并不构成优先受偿权的阻却事由。浙江法院从法理上认可“应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记”再优先受偿；从实践操作上认为不存在客观障碍，通过司法强制手段将房屋所有权从开发商处转至购房者處，再将预抵押登记转化为正式抵押登记，仅拖延了纠纷解决周期、增加了各方成本，故直接认定银行享有优先受偿权系基于未来抵押权，而非现时抵押权。唯此种未来抵押权的成立已不存在客观障碍。
综上所述，基于物权法定原则，抵押权未设立时，银行无优先受偿权是基本立场。但法院依个案情形，在得出抵押权设立不存在客观障碍的判断后，赋予银行优先受偿权，不会侵害到其它债权人的预期，无悖于债权平等原则。
注释：
司伟.预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择.人民司法·案例.2016（14）.
（2016）粤06民终7042号.
http：//www.shezfy.com/view/jpa/detail.html？id=303.2017年6月28日最后访问.
林秀荣、陈光卓.抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿.人民司法·案例.2016（14）.
申卫星.民法学.北京大学出版社.2013.312.
（2015）民申字第766号.
（2016）皖02民终893号.
