患者推定同意在诊疗行为中的效力认定
摘 要 被害人承诺在重伤和死亡的情况下被认定为无效，而医疗领域中作为相应概念的患者推定同意卻经常在出现重伤或死亡结果的情形下才变得有讨论意义。患者本人作出真实意思表示的场合下，一般不会产生医事纠纷。而由患者家属、代表患者本人作出的意思表示，在诊疗中经常会造成利益冲突，引发一系列的伤害后果和责任问题。
关键词 患者同意 患者推定同意 诊疗行为 科学立场
作者简介：夏瑜峰，上海交通大学凯原法学院，研究方向：刑法。
中图分类号：D918 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.262
一、患者同意与被害人承诺
被害人承诺，又称被害人同意，是由法益主体的有效同意而致法益失去其必要保护性，由此犯罪成立被否定。是以“法益性的欠缺”为理由的违法性阻却事由。但也可以认为，如果由于法益主体的有效的同意使法益失去其保护性，已然是法益侵害的存在本身被否定，构成要件该当性本身也被否定，被害人同意就成了构成要件不该当事由。 无论是作为违法性阻却事由还是作为构成要件不该当事由，被害人承诺作为一种排除犯罪性事由，指示法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或同意。这不仅为国外刑法学界广泛认可，也被我国刑法学者所接受。
被害人承诺理论应用到医疗行为领域，则是指患者同意医生医疗行为给自己带来的不利后果。但是患者同意与被害人承诺有本质区分。被害人承诺在重伤或死亡的情形下效用尽失，而医疗事件中患者同意的采纳与否往往需要讨论的场合是患者出现了重伤或者死亡的结果。如果出现皆大欢喜的场面或并未发生重大损害，则鲜少出现医生被诉。
如《重庆晚报》载，市民谭芳菊在医院产下男婴后大量失血，须采取输血和介入手术，否则有生命危险。但其丈夫杨光友因不愿承担输血费用而拒绝医院建议。医院坚持为输血液并通过手术，最终使得母子平安。医生作为诊疗者遵从患者方意思，是诊疗行为正当性的前提。此事件中，患者本人无法作出意思表示，患者丈夫作出拒绝医院输血行为的明确意思表示。医生从科学立场出发，为产妇生命利益作出果断决定，放弃了遵从患者家属的意思表示。如果对此进行医事法层面的分析，医生的诊疗行为其实面临着被问责的可能性和风险。
二、患者的推定同意
医师得到患者承诺或同意而实施侵袭性的医疗行为，必须基于没有瑕疵的意思表示，否则可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。但类似本文所引案例的情形在诊疗中十分普遍，患者本人的同意很多时候无法实现。
从患者利益出发，就不得不引入患者推定同意。患者在意识不清，无法作出接受或拒绝治疗的意思表示，但随时面临生命危险的情形下，由他人作出与患者本人最接近的意思表示。在推定患者同意的场合下，实际上并不存在患者自己的同意，但是，可以认为患者知道情况时就会当然同意，从而推定其意思来实施行为。
诊疗活动一般可以从医生或家属的行为中推定患者本人的真实意思表示。如果家属在场，一般由家属作出意思表示。如果没有家属在场，患者本人亦无法作出意思表示，医生可以实行紧急医疗行为，由医生本人的行为来推定患者同意。还有一种情形是家属在场，但医生发现新情况，急需进行相应诊疗，无法向家属征求意见。此时可认为是紧急情况下由医生行为来推定患者的真实意思表示。
在很多情形下，会出现另一种矛盾，即家属和医生对于患者情形认知的区别，导致家属作出拒绝救治的意思表示，而医生从患者生命健康利益考虑，基于专业诊疗科学立场，与家属意思相悖。此时，是否认定家属的意思接近或者等同于患者本人的意思？家属在场的情形下是否只能以家属意思优先来代替患者本人意思，进而全面肯定患者推定同意的效力？笔者将举出另两则典型的案例以供对照讨论（以“谭芳菊”事件为案例一，下列两例分别为案例二、案例三）。
案例二：“肖志军”案。孕妇李丽云因咳嗽、咳黄痰伴咯血等症状，赴朝阳医院京西院区呼吸内科就诊，被诊断为急性心功能衰竭，重症肺炎，孕足月，妊娠期高血压。医生即向患者及家属交代病情，建议立即剖宫产终止妊娠，挽救母儿生命。但患者家属肖志军拒绝在手术同意书上签字，并承诺“拒绝剖腹产生孩子，后果自负。”最终，李丽云母子双亡。
案例三：患者张某因头痛、鼻塞、咯血在父母陪同下入住医院。医院对张某进行初步诊断后认为咯血原因有待查验，告知家属病情及治疗方面问题后，家属签字放弃治疗但未出院。此后，患者昏迷，医院上呼吸机，作止血、补液等对症处理。随后，医院与家属谈话，家属仍放弃治疗。但医院继续治疗，曾出现患者意识转清的情形，家属转而同意治疗。再之后，患者出现发热、肺部炎症加重的情形，医院建议使用有效消炎药，但家属坚持使用先锋5号。而后细菌培养证实先锋5号无效，家属才接受医院意见。此时已失去抗炎最佳治疗时机。医院继续治疗，家属再一次放弃治疗，最终患者死亡。
上述三则案例中，患者本人意识不清，无法作出意思表示，但又随时面临生命危险。同时，家属在场并代替患者本人作出意思表示。
前两个案例中，家属直接拒绝签字手术，代表患者本人作出排除医生作为的意思表示。
案例三中，家属的意思表示反复，三次放弃治疗，一次拒绝用药建议，其间因为患者病情稍有好转又同意治疗。
案例一中，虽然家属拒绝签字进行输血治疗，但医院方为了患者自身利益，强行救治并最终避免损害发生。
案例二中，医生尽到应尽责任，迫于家属拒绝而无法进行救治。
案例三中，医生在患者家属三次放弃治疗的情形下，又对患者进行救治。但在用药选择上无奈听从家属意见，错失用药时机。
值得注意的是，在案例三中，家属坚持用先锋5号，认为具有良好消炎效果；医院方则认为该药不具备对症消炎效果。此中核心是，院方是否尽到了相应、注意义务，向患者家属充分说明用药效果与患者病情等，以便家属作出合理选择。如果院方尽到应尽注意义务，就不应苛责医生行为。反之，若家属决定是在缺乏专业知识解答或了解不充分情形下作出的，需要追究医生责任。
对三则案例进行检讨，一方面要突出医生职业行为对于患者生命健康的重大影响；另一方面，更重要的是如何判断在患者本人无法作出或拒绝作出意思表示，而患者方意思表示又真实存在，并影响医生行为甚至是法律责任后果的情形下，由其家属作出的意思表示在诊疗行为中的效力。
换言之，患者推定同意在诊疗行为中的效力应当如何认定？如果我们简单直接地对患者推定同意的效力作出肯定，那么案例二、三中患者的死亡是丝毫不用同情与惋惜，但这显然与大众的朴素情感相背离。或者，医生在拯救患者性命的同时，却要被最大限度地追责，亦显失合理。
三、患者推定同意在诊疗行为中的效力认定
医生放弃遵从患者方意愿，最终诊疗行为取得好结果，医生当然得到肯定。同样的，由于患者同意的取舍问题，医生遵从了诊疗行为正当性原则，最大程度尊重患者方意愿，发生了不能接受的结果，成为诉讼和问责对象。
至此，作为诊疗行为正当性原则的患者同意，在患者本人意思无法明确确定，患者推定同意的采纳与否在诊疗效果的不确定性下，对医生形成双重困境。
案例二、三的患者以死亡告终，而案例一中因为医生的强行诊疗，患者得到救治。如果侧重思考案例二、三，患者在本人意识不清，无法作出接受或拒绝治疗意思表示，但随时面临着生命危险的情形下，能否认定患者家属同意医生的诊疗行为并且这种同意的效果延长到医生的诊疗行为所带来的后果？在未查清患者真实意志前，法益损害状态实际已经发生。这种情形下，患者推定同意在诊疗行为中的效力如何进行认定？
依照大塚仁关于被害人推定性承诺理论，虽然上述案例中不存在现实的患者同意，但是患者推定同意与患者本人同意存在同样的阻却违法性。基于患者推定同意而實施的行为必须被理解为处在患者同意行为的延长线上。患者对法益处分具有独特见解时，即使其见解与常人不同，也应该努力适应患者意思。只是，在难以认识患者个人意思的状况下，对患者意思进行客观合理推测后实施的行为可以是允许的。
如一名舞蹈演员腿部受到重伤需要截肢，演员本人或家属拒绝截肢，而医生为保住患者的性命强行实施了截肢手术。虽然不截肢患者一定会死，但医生在救活舞蹈演员后，还是会被起诉判赔，因为这违背了患者同意或患者推定同意的原则。鉴于患者的特殊身份或情况，性命对其来说不是最重要的。类似于耶和华见证会输血案，医生作出的推定同意与本人意思表示出现矛盾，医生的行为被追究是可以理解。而本文所引案例中，患者并没有特殊宗教信仰、身份地位等影响因素，只是因为家属对医疗情况的不了解、不理解或者说考虑经济条件而不愿继续救治。此时，不应该认为家属具备替患者本人作出意思表示的能力和资格。
综上，笔者认为，在排除特殊因素的前提下，医生只要尽到应尽的医疗责任和注意义务，就可基于患者自身最大利益，承认或肯定医生的科学立场优先于患者家属的意思表示，更接近患者本人真实意愿。
基于此，对于实践中出现的类似案例二、三的情势时，应否定家属对患者的推定同意之成立；而案例一中应肯定医生对患者的推定同意之成立。这样，才能从医事法层面合理解释诊疗行为在患者推定同意的场合下，是否应该从法律层面予以追责。同时，这种解释视域下的结论也会最大程度契合广大人民群众的朴素情感。
参考文献：
[1][日]山口厚著.付立庆译.刑法总论（第2版）.中国人民大学出版社.2011.151.
[2]黎宏.被害人承诺问题研究.法学研究.2007（1）.
[3]周成泓.患者承诺的刑法学分析.江西公安专科学校学报.2009（2）.
[4]车浩.论推定的被害人同意.法学评论（双月刊）.2010（1）.
关键词 患者同意 患者推定同意 诊疗行为 科学立场
作者简介：夏瑜峰，上海交通大学凯原法学院，研究方向：刑法。
中图分类号：D918 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.262
一、患者同意与被害人承诺
被害人承诺，又称被害人同意，是由法益主体的有效同意而致法益失去其必要保护性，由此犯罪成立被否定。是以“法益性的欠缺”为理由的违法性阻却事由。但也可以认为，如果由于法益主体的有效的同意使法益失去其保护性，已然是法益侵害的存在本身被否定，构成要件该当性本身也被否定，被害人同意就成了构成要件不该当事由。 无论是作为违法性阻却事由还是作为构成要件不该当事由，被害人承诺作为一种排除犯罪性事由，指示法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或同意。这不仅为国外刑法学界广泛认可，也被我国刑法学者所接受。
被害人承诺理论应用到医疗行为领域，则是指患者同意医生医疗行为给自己带来的不利后果。但是患者同意与被害人承诺有本质区分。被害人承诺在重伤或死亡的情形下效用尽失，而医疗事件中患者同意的采纳与否往往需要讨论的场合是患者出现了重伤或者死亡的结果。如果出现皆大欢喜的场面或并未发生重大损害，则鲜少出现医生被诉。
如《重庆晚报》载，市民谭芳菊在医院产下男婴后大量失血，须采取输血和介入手术，否则有生命危险。但其丈夫杨光友因不愿承担输血费用而拒绝医院建议。医院坚持为输血液并通过手术，最终使得母子平安。医生作为诊疗者遵从患者方意思，是诊疗行为正当性的前提。此事件中，患者本人无法作出意思表示，患者丈夫作出拒绝医院输血行为的明确意思表示。医生从科学立场出发，为产妇生命利益作出果断决定，放弃了遵从患者家属的意思表示。如果对此进行医事法层面的分析，医生的诊疗行为其实面临着被问责的可能性和风险。
二、患者的推定同意
医师得到患者承诺或同意而实施侵袭性的医疗行为，必须基于没有瑕疵的意思表示，否则可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。但类似本文所引案例的情形在诊疗中十分普遍，患者本人的同意很多时候无法实现。
从患者利益出发，就不得不引入患者推定同意。患者在意识不清，无法作出接受或拒绝治疗的意思表示，但随时面临生命危险的情形下，由他人作出与患者本人最接近的意思表示。在推定患者同意的场合下，实际上并不存在患者自己的同意，但是，可以认为患者知道情况时就会当然同意，从而推定其意思来实施行为。
诊疗活动一般可以从医生或家属的行为中推定患者本人的真实意思表示。如果家属在场，一般由家属作出意思表示。如果没有家属在场，患者本人亦无法作出意思表示，医生可以实行紧急医疗行为，由医生本人的行为来推定患者同意。还有一种情形是家属在场，但医生发现新情况，急需进行相应诊疗，无法向家属征求意见。此时可认为是紧急情况下由医生行为来推定患者的真实意思表示。
在很多情形下，会出现另一种矛盾，即家属和医生对于患者情形认知的区别，导致家属作出拒绝救治的意思表示，而医生从患者生命健康利益考虑，基于专业诊疗科学立场，与家属意思相悖。此时，是否认定家属的意思接近或者等同于患者本人的意思？家属在场的情形下是否只能以家属意思优先来代替患者本人意思，进而全面肯定患者推定同意的效力？笔者将举出另两则典型的案例以供对照讨论（以“谭芳菊”事件为案例一，下列两例分别为案例二、案例三）。
案例二：“肖志军”案。孕妇李丽云因咳嗽、咳黄痰伴咯血等症状，赴朝阳医院京西院区呼吸内科就诊，被诊断为急性心功能衰竭，重症肺炎，孕足月，妊娠期高血压。医生即向患者及家属交代病情，建议立即剖宫产终止妊娠，挽救母儿生命。但患者家属肖志军拒绝在手术同意书上签字，并承诺“拒绝剖腹产生孩子，后果自负。”最终，李丽云母子双亡。
案例三：患者张某因头痛、鼻塞、咯血在父母陪同下入住医院。医院对张某进行初步诊断后认为咯血原因有待查验，告知家属病情及治疗方面问题后，家属签字放弃治疗但未出院。此后，患者昏迷，医院上呼吸机，作止血、补液等对症处理。随后，医院与家属谈话，家属仍放弃治疗。但医院继续治疗，曾出现患者意识转清的情形，家属转而同意治疗。再之后，患者出现发热、肺部炎症加重的情形，医院建议使用有效消炎药，但家属坚持使用先锋5号。而后细菌培养证实先锋5号无效，家属才接受医院意见。此时已失去抗炎最佳治疗时机。医院继续治疗，家属再一次放弃治疗，最终患者死亡。
上述三则案例中，患者本人意识不清，无法作出意思表示，但又随时面临生命危险。同时，家属在场并代替患者本人作出意思表示。
前两个案例中，家属直接拒绝签字手术，代表患者本人作出排除医生作为的意思表示。
案例三中，家属的意思表示反复，三次放弃治疗，一次拒绝用药建议，其间因为患者病情稍有好转又同意治疗。
案例一中，虽然家属拒绝签字进行输血治疗，但医院方为了患者自身利益，强行救治并最终避免损害发生。
案例二中，医生尽到应尽责任，迫于家属拒绝而无法进行救治。
案例三中，医生在患者家属三次放弃治疗的情形下，又对患者进行救治。但在用药选择上无奈听从家属意见，错失用药时机。
值得注意的是，在案例三中，家属坚持用先锋5号，认为具有良好消炎效果；医院方则认为该药不具备对症消炎效果。此中核心是，院方是否尽到了相应、注意义务，向患者家属充分说明用药效果与患者病情等，以便家属作出合理选择。如果院方尽到应尽注意义务，就不应苛责医生行为。反之，若家属决定是在缺乏专业知识解答或了解不充分情形下作出的，需要追究医生责任。
对三则案例进行检讨，一方面要突出医生职业行为对于患者生命健康的重大影响；另一方面，更重要的是如何判断在患者本人无法作出或拒绝作出意思表示，而患者方意思表示又真实存在，并影响医生行为甚至是法律责任后果的情形下，由其家属作出的意思表示在诊疗行为中的效力。
换言之，患者推定同意在诊疗行为中的效力应当如何认定？如果我们简单直接地对患者推定同意的效力作出肯定，那么案例二、三中患者的死亡是丝毫不用同情与惋惜，但这显然与大众的朴素情感相背离。或者，医生在拯救患者性命的同时，却要被最大限度地追责，亦显失合理。
三、患者推定同意在诊疗行为中的效力认定
医生放弃遵从患者方意愿，最终诊疗行为取得好结果，医生当然得到肯定。同样的，由于患者同意的取舍问题，医生遵从了诊疗行为正当性原则，最大程度尊重患者方意愿，发生了不能接受的结果，成为诉讼和问责对象。
至此，作为诊疗行为正当性原则的患者同意，在患者本人意思无法明确确定，患者推定同意的采纳与否在诊疗效果的不确定性下，对医生形成双重困境。
案例二、三的患者以死亡告终，而案例一中因为医生的强行诊疗，患者得到救治。如果侧重思考案例二、三，患者在本人意识不清，无法作出接受或拒绝治疗意思表示，但随时面临着生命危险的情形下，能否认定患者家属同意医生的诊疗行为并且这种同意的效果延长到医生的诊疗行为所带来的后果？在未查清患者真实意志前，法益损害状态实际已经发生。这种情形下，患者推定同意在诊疗行为中的效力如何进行认定？
依照大塚仁关于被害人推定性承诺理论，虽然上述案例中不存在现实的患者同意，但是患者推定同意与患者本人同意存在同样的阻却违法性。基于患者推定同意而實施的行为必须被理解为处在患者同意行为的延长线上。患者对法益处分具有独特见解时，即使其见解与常人不同，也应该努力适应患者意思。只是，在难以认识患者个人意思的状况下，对患者意思进行客观合理推测后实施的行为可以是允许的。
如一名舞蹈演员腿部受到重伤需要截肢，演员本人或家属拒绝截肢，而医生为保住患者的性命强行实施了截肢手术。虽然不截肢患者一定会死，但医生在救活舞蹈演员后，还是会被起诉判赔，因为这违背了患者同意或患者推定同意的原则。鉴于患者的特殊身份或情况，性命对其来说不是最重要的。类似于耶和华见证会输血案，医生作出的推定同意与本人意思表示出现矛盾，医生的行为被追究是可以理解。而本文所引案例中，患者并没有特殊宗教信仰、身份地位等影响因素，只是因为家属对医疗情况的不了解、不理解或者说考虑经济条件而不愿继续救治。此时，不应该认为家属具备替患者本人作出意思表示的能力和资格。
综上，笔者认为，在排除特殊因素的前提下，医生只要尽到应尽的医疗责任和注意义务，就可基于患者自身最大利益，承认或肯定医生的科学立场优先于患者家属的意思表示，更接近患者本人真实意愿。
基于此，对于实践中出现的类似案例二、三的情势时，应否定家属对患者的推定同意之成立；而案例一中应肯定医生对患者的推定同意之成立。这样，才能从医事法层面合理解释诊疗行为在患者推定同意的场合下，是否应该从法律层面予以追责。同时，这种解释视域下的结论也会最大程度契合广大人民群众的朴素情感。
参考文献：
[1][日]山口厚著.付立庆译.刑法总论（第2版）.中国人民大学出版社.2011.151.
[2]黎宏.被害人承诺问题研究.法学研究.2007（1）.
[3]周成泓.患者承诺的刑法学分析.江西公安专科学校学报.2009（2）.
[4]车浩.论推定的被害人同意.法学评论（双月刊）.2010（1）.
