工程招投标中存在的主要法律问题探究
任小燕 梅岩 李铁栋
摘 要 随着社会经济的飞速发展，建设工程数量显著提升，招投标制度作为我国建设领域中典型的发包方式，能够根据市场竞争机制，在众多投标企业中选出最佳承包单位。同时，坚持公平、公正、公开的原则，有效的提升了工程质量与效率。但是，在我国目前工程的招投标中仍然存在着一些法律问题有待解决。基于此，本文将立足于建设工程招投标的发展现状，针对招投标活动中存在的主要法律问题进行分析，并提出几条合理性的解决措施，以供参考。
关键词 工程招投标 法律问题 建设工程
作者简介：任小燕，解放军陆军勤务学院研究生大队，中国人民解放军63613部队；梅岩，解放军陆军勤务学院；李铁栋，解放军陆军勤务学院研究生大队，中国人民解放军63600部队。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.260
近年来，在我社会主义市场经济体制不断健全的背景下，建筑行业中的招投标制度也在不断的发展与完善。但是，由于招投标制度在我国起步较晚，加之计划经济体制的影响，使其在市场机制与运行机制方面仍然存在一些法律问题，为建设工程的招投标的发展带来较大的阻碍。
一、 建设工程招投标的概念及发展现状
（一）概念
所谓的工程招投标，主要是指对建筑工程中的施工、设计、材料、设备等多个方面，在招标人与投标人中开展的交易活动。这属于一种有目的性、针对性、选择性的行为。另外，还是一种具有较强竞争性、规范性的活动。
（二）发展现状
1.招投标法律体系基本建成
现阶段，我国在建筑工程领域的招投标法律体系已经初步建成，形成了全国性、地方性法律法规及部门规章制度相结合的法律体系，共分为三个方面。第一层次中，由全国人大及常委会颁布的招投标法律。第二层中，由国务院及地方人大部分的地方性招投标法律。第三层中，由地方人民政府颁发的招投标法律，包括《招标范围及标准规定》、《招投标管理办法》等。上述法律均能够为招投标活动提供法律依据，使我国在建筑工程方面基本形成了法律体系，能够有效保障招投标活动的公平、公正、公开 。
2.市场建设已初具规模
首先，建筑市场日益完善。现阶段，我国大部分地区开始建立工程交易中心，它能够以一种新型交易方式规范建筑市场的交易行为，提高项目的质量，有效提高项目的透明度，防止腐败的发生。在条例中明确规定，招投标场所应为招投标活动而服务，独立与行政监督部门以外，不以盈利为目的，这对于投标交易场所来说有了很大的提升。但是，目前却尚未有法律对其中的内容进行详细的规定，各个地区在实施中均采用自行运行的模式，混乱不一。
其次，项目招标机构逐渐出现。代理是指在法律允许的范围内设立的具有固定资产和人员的社会中介机构，可以承担相应的民事责任。在建筑业的发展下，这种类型的代理机构也逐渐增多。在技能能力与招标经验方面不断增强，成为连接招标方与投标方的重要桥梁和纽带，能够有效节约招投标成本，提升工程质量和效率。
3.评标方式发生改变
在以往传统的定额计价方式中，主要以标底为中心进行评标，在目标、声誉、项目报价、项目经理绩效方面，总分为100分，得分最高的单位中标。在这种情况下，指标的设置有很大的主观性。一般情况下，高分数的强企业不一定与水平成正比，不利于投标人参考新技术建设。提升生产力。而目前所使用的评标方式为工程量清单计价模式下的招投标，这种方式减少了标底的作用，使其由主要依据转变为参考依据，此种方式采用合理低价中标法等法律进行评价，在效率和准确性上能够达到最佳效果 。
二、建设招投标制度面临的主要法律问题
（一）围标串标现象严重
1.招标人与投标人相互串通
在《招投标实施条例》第41条中明确规定了招投标双方出现的串标行为，也就是在正式开标之前，招标人将招标文件提前泄露给部分投标人、招标人对投标人的报价进行控制，双方应为投标人和投标人的串通行为提供便利，以寻求特定投标人的投标。除了《条例》中所列举的一些形式之外，还有在开标之前，便已经将投标人进行内定，然后在市场中走个形式，使其变得合法化，进而为自身谋取私利等行为，或者在招标文件的制定中带有倾向性特征，使其他投标人都难以满足这一要求，目前招投标双方串通现象作为普遍和隐蔽，要想得到有效的预防较为困难。
2.投标人相互串通
在《实施条例》第39条中规定了投标人之间出现的串标行为，即在正式开标之前，投标人之间相互协商后约定中标人，其他投标人自动放弃中标机会，例如同一集团、商会等组织的成员按照组织上级的要求协同投标，为了谋取中标机会或者排斥部分投标人而实施的其他联合行动。在实际实施中，投标人之间的串通主要为以下三个方面：一是一个投标人借三家以上资质进行投标；二是多个投标人借多家资质进行投标，以此来提升中标的几率；三是多个投标人报名后，其中一家采用不正当手段获取到投标人信息后，劝退其他人 。
（二）监管机制不健全
在《实施条例》第4条规定，国务院发展改革部门将对全国招投标工作进行协调和改革，对国家大型项目工程中的招投标工作进行监督和检查。尤其是对于交通运输、住房建设、铁道、工业信息化等，均按照规定的职责分工合作。上述法律充分的体现出了国家对招投标制度的重视程度，是同时也是一种法制上的进步。另外，在招投标工作中，工程质量检查也属于监管单位的重点内容，但在实际工作中却常常被忽视，难以对项目开展的真实情况进行深入调查，导致监管工作名存实亡。只有在招投标过程中出现法律纠纷时，司法机关才会接入其中，导致司法监管与招标构成的獨立化，这将对招投标活动的公平性产生了极大的影响。
1.监管体制不完善
现阶段，招投标的管理体制中存在着不完善问题，对于部分行政部门来说，其不但对招投标工作进行管理，而且还需要对该项活动的实施进行监督，有时还承担着招投标具体实施人的角色，这导致行政部门的职责混乱，没有形成统一的监管机制，导致行政部门在招投标工作中，不但是“运动员”，而且还是“裁判员”，这种混乱型的监督形式从本质上来看无法使监督者与监督对象之间相互制衡，从而容易产生多种招投标方面的腐败问题。
2.监管力量不足
部分行政监管部门由于缺少监督动力和监督意识，没有将自身的监督职能充分的发挥出来，监管力量不足，没有对招投标活动进行全程跟踪，一旦出现法律问题只能通过事后检查的方式来解决。同时，在执法机构的编制、经费等方面都没有切实的保障，针对出现的法律问题处罚力度不足，对违规者难以产生有效的威懾力。
（三）代理机构存在严重的违规行为
代理机构属于招投标活动的主体，能够为我国招投标事业的发展起到极大的贡献作用。但是，由于代理人员的专业素质较低、职业能力不强，对招标结果产生了极大的不利影响，主要体现在以下几个方面：
工程招标代理具有较强的专业性，对代理人员的技术和能力要求较为严格，需要代理人员充分掌握造价知识、工程专业知识、相关法律知识等。但是，从目前来看，代理从业人员存在整体素质偏低的问题，对招标工作法律法规的熟悉度不足，无法充分符合工程招标代理工作的需求。由于我国对招标代理人员考核方面没有制定出统一的标准，因此部分从业人员在基本素质与技能方面较为短缺，甚至存在道德问题与违规行为。
三、建设工程招投标主要法律问题的对策
（一）有效避免串标行为
建筑工程招投标中的串标行为，不但对招标人的合法权益造成了损害，而且还损害了他人的合法权益，对正常的招投标秩序产生危害。对此，可以采用以下几种措施，对此种情况进行预防。
1.科学设置“拦标价”
现阶段，采用工程量清单的方式能够在很大程度上防止暗箱操作问题，有效避免了以往报价中只看总报价，不看单项报价的弊端。对于部分串标者哄抬报价的行为，导致投标与实际中的报价不相符合，对此，可以采用设置“拦标价”的方式，明确合理的报价幅度，为商务评标审核提供参考依据。根据当前建材市场中的价格以及变化规律进行计算，如若有部分企业的报价超出该标准，则政府需要对其严格控制，以此来保障投标活动的公平性 。
2.优化资格预审方案
为了增加中标人的机会，利用《招投标法》第28条的规定内容，当投标人数低于三人，则招标人可以重新组织招标活动，因此会在实际招标中尽可能少的选择投标人数，为一些投标人留下一个机会。对于普通工程项目，应尽量减少投标人的特殊要求，使更多投标人参与投标活动，从而形成有效的竞争。如若报名的企业众多，则需要对其资格进行预审，选择完全符合要求的投标人，然后使用“三三系统”进行初审，即推荐三分之一的招标方，对投标方的文明安全生产、市场信用、工程质量等进行量化式计分。
（二）加强行政监督管理
在《招投标法》第14条中规定，招投标代理机构与行政部门之间不属于从属关系，也不具备利益关系，但是由于受到计划经济体制的影响根深蒂固，加之政府在建设项目方面具有较大的垄断权力，因此二者之间仍然存在着一定的联系，部分政府官员直接担任代理机构领导，长此以往，政府行为势必会对代理机构的意向造成影响，产生政企部分问题，为了使上述问题得到有效解决，需要归还代理机构的独立地位。对此，政府部门应加大合同监管力度，积极发挥出行政部门的监督作用，维护国家、社会、人民的合法权益，选择具有良好信誉和资质的企业来承建工程。如若在合同签订完毕后，只是单纯的依靠承包商和监理单位进行管理，不加强行政监督，则合同将在很大程度上流于形式，因此，需要通过行政部门的监督作用，防止“豆腐渣”工程的产生，注重工程的质量与效率。
（三）完善行业信用机制
针对招投标活动中出现的信用问题，应积极培养从业人员的价值观念，尤其是代理人员，应积极以诚实守信为核心提升其道德水平，使其能够认真严谨的做好招投标工作中的每个环节。同时，相关部门还应建立从业人员的信用档案，对不良记录进行存档和曝光。另外，各地区还应积极从法律层面制定相应的管理办法，完善奖惩机制，对于守信者给予奖励，对失信者给予法律惩戒，以此来完善法律上的奖惩体系建设，营造出工程招投标活动中的守信受益良好环境。在信息时代背景下，还应充分发挥信息技术的作用，建立动态资信数据库以及信用档案。将代理机构、履约记录等均发布到信息平台当中，对失信企业的行为进行公示，以此来遏制失信行为。
四、结语
综上所述，随着我国社会经济的不断发展，对法治化建设的重视程度逐渐增强，建设工程的招投标方面的法律制度也逐渐得以健全和完善，其中存在的法律问题逐渐的暴露出来，并得到有效的解决。通过我国对招投标制度的不断深化和改革，使竞争的公平性得到了有效的维护，市场秩序也得到了显著的规范，这对促进我国建筑行业健康飞速发展来说，具有十分重大的现实意义。
注释：
董永利.工程招投标中存在的主要法律问题及对策.城市建设理论研究：电子版.2014（36）.147-149.
周宝玉.建筑工程招投标中存在问题及对策研究.城市建设理论研究：电子版.2014（27）.66.
范博、白帅、杨超.分析工程招投标中存在的主要法律问题及对策.建筑工程技术与设计.2014（17）.
尹放.政府建设工程招投标过程中存在的问题及对策研究.山东大学.2015.
摘 要 随着社会经济的飞速发展，建设工程数量显著提升，招投标制度作为我国建设领域中典型的发包方式，能够根据市场竞争机制，在众多投标企业中选出最佳承包单位。同时，坚持公平、公正、公开的原则，有效的提升了工程质量与效率。但是，在我国目前工程的招投标中仍然存在着一些法律问题有待解决。基于此，本文将立足于建设工程招投标的发展现状，针对招投标活动中存在的主要法律问题进行分析，并提出几条合理性的解决措施，以供参考。
关键词 工程招投标 法律问题 建设工程
作者简介：任小燕，解放军陆军勤务学院研究生大队，中国人民解放军63613部队；梅岩，解放军陆军勤务学院；李铁栋，解放军陆军勤务学院研究生大队，中国人民解放军63600部队。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.260
近年来，在我社会主义市场经济体制不断健全的背景下，建筑行业中的招投标制度也在不断的发展与完善。但是，由于招投标制度在我国起步较晚，加之计划经济体制的影响，使其在市场机制与运行机制方面仍然存在一些法律问题，为建设工程的招投标的发展带来较大的阻碍。
一、 建设工程招投标的概念及发展现状
（一）概念
所谓的工程招投标，主要是指对建筑工程中的施工、设计、材料、设备等多个方面，在招标人与投标人中开展的交易活动。这属于一种有目的性、针对性、选择性的行为。另外，还是一种具有较强竞争性、规范性的活动。
（二）发展现状
1.招投标法律体系基本建成
现阶段，我国在建筑工程领域的招投标法律体系已经初步建成，形成了全国性、地方性法律法规及部门规章制度相结合的法律体系，共分为三个方面。第一层次中，由全国人大及常委会颁布的招投标法律。第二层中，由国务院及地方人大部分的地方性招投标法律。第三层中，由地方人民政府颁发的招投标法律，包括《招标范围及标准规定》、《招投标管理办法》等。上述法律均能够为招投标活动提供法律依据，使我国在建筑工程方面基本形成了法律体系，能够有效保障招投标活动的公平、公正、公开 。
2.市场建设已初具规模
首先，建筑市场日益完善。现阶段，我国大部分地区开始建立工程交易中心，它能够以一种新型交易方式规范建筑市场的交易行为，提高项目的质量，有效提高项目的透明度，防止腐败的发生。在条例中明确规定，招投标场所应为招投标活动而服务，独立与行政监督部门以外，不以盈利为目的，这对于投标交易场所来说有了很大的提升。但是，目前却尚未有法律对其中的内容进行详细的规定，各个地区在实施中均采用自行运行的模式，混乱不一。
其次，项目招标机构逐渐出现。代理是指在法律允许的范围内设立的具有固定资产和人员的社会中介机构，可以承担相应的民事责任。在建筑业的发展下，这种类型的代理机构也逐渐增多。在技能能力与招标经验方面不断增强，成为连接招标方与投标方的重要桥梁和纽带，能够有效节约招投标成本，提升工程质量和效率。
3.评标方式发生改变
在以往传统的定额计价方式中，主要以标底为中心进行评标，在目标、声誉、项目报价、项目经理绩效方面，总分为100分，得分最高的单位中标。在这种情况下，指标的设置有很大的主观性。一般情况下，高分数的强企业不一定与水平成正比，不利于投标人参考新技术建设。提升生产力。而目前所使用的评标方式为工程量清单计价模式下的招投标，这种方式减少了标底的作用，使其由主要依据转变为参考依据，此种方式采用合理低价中标法等法律进行评价，在效率和准确性上能够达到最佳效果 。
二、建设招投标制度面临的主要法律问题
（一）围标串标现象严重
1.招标人与投标人相互串通
在《招投标实施条例》第41条中明确规定了招投标双方出现的串标行为，也就是在正式开标之前，招标人将招标文件提前泄露给部分投标人、招标人对投标人的报价进行控制，双方应为投标人和投标人的串通行为提供便利，以寻求特定投标人的投标。除了《条例》中所列举的一些形式之外，还有在开标之前，便已经将投标人进行内定，然后在市场中走个形式，使其变得合法化，进而为自身谋取私利等行为，或者在招标文件的制定中带有倾向性特征，使其他投标人都难以满足这一要求，目前招投标双方串通现象作为普遍和隐蔽，要想得到有效的预防较为困难。
2.投标人相互串通
在《实施条例》第39条中规定了投标人之间出现的串标行为，即在正式开标之前，投标人之间相互协商后约定中标人，其他投标人自动放弃中标机会，例如同一集团、商会等组织的成员按照组织上级的要求协同投标，为了谋取中标机会或者排斥部分投标人而实施的其他联合行动。在实际实施中，投标人之间的串通主要为以下三个方面：一是一个投标人借三家以上资质进行投标；二是多个投标人借多家资质进行投标，以此来提升中标的几率；三是多个投标人报名后，其中一家采用不正当手段获取到投标人信息后，劝退其他人 。
（二）监管机制不健全
在《实施条例》第4条规定，国务院发展改革部门将对全国招投标工作进行协调和改革，对国家大型项目工程中的招投标工作进行监督和检查。尤其是对于交通运输、住房建设、铁道、工业信息化等，均按照规定的职责分工合作。上述法律充分的体现出了国家对招投标制度的重视程度，是同时也是一种法制上的进步。另外，在招投标工作中，工程质量检查也属于监管单位的重点内容，但在实际工作中却常常被忽视，难以对项目开展的真实情况进行深入调查，导致监管工作名存实亡。只有在招投标过程中出现法律纠纷时，司法机关才会接入其中，导致司法监管与招标构成的獨立化，这将对招投标活动的公平性产生了极大的影响。
1.监管体制不完善
现阶段，招投标的管理体制中存在着不完善问题，对于部分行政部门来说，其不但对招投标工作进行管理，而且还需要对该项活动的实施进行监督，有时还承担着招投标具体实施人的角色，这导致行政部门的职责混乱，没有形成统一的监管机制，导致行政部门在招投标工作中，不但是“运动员”，而且还是“裁判员”，这种混乱型的监督形式从本质上来看无法使监督者与监督对象之间相互制衡，从而容易产生多种招投标方面的腐败问题。
2.监管力量不足
部分行政监管部门由于缺少监督动力和监督意识，没有将自身的监督职能充分的发挥出来，监管力量不足，没有对招投标活动进行全程跟踪，一旦出现法律问题只能通过事后检查的方式来解决。同时，在执法机构的编制、经费等方面都没有切实的保障，针对出现的法律问题处罚力度不足，对违规者难以产生有效的威懾力。
（三）代理机构存在严重的违规行为
代理机构属于招投标活动的主体，能够为我国招投标事业的发展起到极大的贡献作用。但是，由于代理人员的专业素质较低、职业能力不强，对招标结果产生了极大的不利影响，主要体现在以下几个方面：
工程招标代理具有较强的专业性，对代理人员的技术和能力要求较为严格，需要代理人员充分掌握造价知识、工程专业知识、相关法律知识等。但是，从目前来看，代理从业人员存在整体素质偏低的问题，对招标工作法律法规的熟悉度不足，无法充分符合工程招标代理工作的需求。由于我国对招标代理人员考核方面没有制定出统一的标准，因此部分从业人员在基本素质与技能方面较为短缺，甚至存在道德问题与违规行为。
三、建设工程招投标主要法律问题的对策
（一）有效避免串标行为
建筑工程招投标中的串标行为，不但对招标人的合法权益造成了损害，而且还损害了他人的合法权益，对正常的招投标秩序产生危害。对此，可以采用以下几种措施，对此种情况进行预防。
1.科学设置“拦标价”
现阶段，采用工程量清单的方式能够在很大程度上防止暗箱操作问题，有效避免了以往报价中只看总报价，不看单项报价的弊端。对于部分串标者哄抬报价的行为，导致投标与实际中的报价不相符合，对此，可以采用设置“拦标价”的方式，明确合理的报价幅度，为商务评标审核提供参考依据。根据当前建材市场中的价格以及变化规律进行计算，如若有部分企业的报价超出该标准，则政府需要对其严格控制，以此来保障投标活动的公平性 。
2.优化资格预审方案
为了增加中标人的机会，利用《招投标法》第28条的规定内容，当投标人数低于三人，则招标人可以重新组织招标活动，因此会在实际招标中尽可能少的选择投标人数，为一些投标人留下一个机会。对于普通工程项目，应尽量减少投标人的特殊要求，使更多投标人参与投标活动，从而形成有效的竞争。如若报名的企业众多，则需要对其资格进行预审，选择完全符合要求的投标人，然后使用“三三系统”进行初审，即推荐三分之一的招标方，对投标方的文明安全生产、市场信用、工程质量等进行量化式计分。
（二）加强行政监督管理
在《招投标法》第14条中规定，招投标代理机构与行政部门之间不属于从属关系，也不具备利益关系，但是由于受到计划经济体制的影响根深蒂固，加之政府在建设项目方面具有较大的垄断权力，因此二者之间仍然存在着一定的联系，部分政府官员直接担任代理机构领导，长此以往，政府行为势必会对代理机构的意向造成影响，产生政企部分问题，为了使上述问题得到有效解决，需要归还代理机构的独立地位。对此，政府部门应加大合同监管力度，积极发挥出行政部门的监督作用，维护国家、社会、人民的合法权益，选择具有良好信誉和资质的企业来承建工程。如若在合同签订完毕后，只是单纯的依靠承包商和监理单位进行管理，不加强行政监督，则合同将在很大程度上流于形式，因此，需要通过行政部门的监督作用，防止“豆腐渣”工程的产生，注重工程的质量与效率。
（三）完善行业信用机制
针对招投标活动中出现的信用问题，应积极培养从业人员的价值观念，尤其是代理人员，应积极以诚实守信为核心提升其道德水平，使其能够认真严谨的做好招投标工作中的每个环节。同时，相关部门还应建立从业人员的信用档案，对不良记录进行存档和曝光。另外，各地区还应积极从法律层面制定相应的管理办法，完善奖惩机制，对于守信者给予奖励，对失信者给予法律惩戒，以此来完善法律上的奖惩体系建设，营造出工程招投标活动中的守信受益良好环境。在信息时代背景下，还应充分发挥信息技术的作用，建立动态资信数据库以及信用档案。将代理机构、履约记录等均发布到信息平台当中，对失信企业的行为进行公示，以此来遏制失信行为。
四、结语
综上所述，随着我国社会经济的不断发展，对法治化建设的重视程度逐渐增强，建设工程的招投标方面的法律制度也逐渐得以健全和完善，其中存在的法律问题逐渐的暴露出来，并得到有效的解决。通过我国对招投标制度的不断深化和改革，使竞争的公平性得到了有效的维护，市场秩序也得到了显著的规范，这对促进我国建筑行业健康飞速发展来说，具有十分重大的现实意义。
注释：
董永利.工程招投标中存在的主要法律问题及对策.城市建设理论研究：电子版.2014（36）.147-149.
周宝玉.建筑工程招投标中存在问题及对策研究.城市建设理论研究：电子版.2014（27）.66.
范博、白帅、杨超.分析工程招投标中存在的主要法律问题及对策.建筑工程技术与设计.2014（17）.
尹放.政府建设工程招投标过程中存在的问题及对策研究.山东大学.2015.
