论股东代表诉讼的起诉要件
韩非彤
摘要：我国公司法正式确立了股东代表诉讼制度。但自 2005年设立股东代表诉讼制度以来，该制度在我国实践中被提起的次数并不多，尚未真正发挥出该制度的价值。股东代表诉讼是为解决公司经营者、控股性股东滥用公司内部权力导致公司股东权益受损，赋予股东代公司求偿的机制。提起诉讼是进入诉讼程序的第一步，因此对于股东代表诉讼来说，原告需要什么样的资格，要经怎样的前置程序，受案费用采用什么样的标准，是首先
应当考虑的问题。这类问题也决定了原告股东能否顺利进入诉讼程序。关键词：股东代表诉讼 起诉要件 前置程序 受理费用中图分类号：D912.29 文献标识码：A
股东代表诉讼，是指当公司利益受到侵害而公司怠于起诉，股东以自己的名义代位起诉，所得赔偿归公司的一种诉讼形式。又因股东的这一诉讼权是自公司的诉权派生而来，故又称派生诉讼或传来诉讼。
1 原告资格
股东代表诉讼作为一种诉讼形式，原告需要具备什么样的资格是首先要讨论的问题。原告资格若过于严格，会使很多受到损害的股东不享有该诉权从而得不到保护。而若过于宽松，则可能造成滥诉，干扰到公司的正常经营。为了平衡二者，各国（地区）立法都对股东代表诉讼的原告资格做出了一定程度上的限制。由于各国（地区）的具体情况和法律传统不同，限制条件也不尽相同。但大体上通过持股时间和持股数量两个方面进行限制。
1.1持股时间要求
《美国示范公司法》第 7.41条以及《联邦民事诉讼规则》第 23.1条规定，起诉的股东必须在被告造成公司损失的不法行为时以及提起诉讼时两个时点，皆为公司的股东，这样的原则被称为“同时拥有股份原则”。并且美国法要求提起代表诉讼的股东，须在提起诉讼时直到法院做出判决时，连续不间断地持有其代位行使诉权的公司股份。该原则的规定主要是为了抑制“购买诉讼”的行为，防止有些人在获悉公司受到不法行为后为勒索公司或谋取私人利益而购买该公司股票来提起代表诉讼。由于没有人会预知到何时会有不法行为发生，因此也不会有人购买公司股票只是为了等待代位诉讼的诉权而谋利。不过问题在于，该原则的适用虽然有利于杜绝“购买诉讼”，但其所限制掉的诉讼可能并不全是在不法行为发生之后为了谋取私利而取得公司股票的行为。换言之，同时拥有股份原则虽然抑制了无价值的诉讼，但是对一些有价值的诉讼也是一种抑制。
因此，美国法为了避免这一原则在适用时的僵化，也对一些情况做出了例外性的规定，这些例外主要表现在。
公开理论。规定在美国法律协会所提出的公司治理原则中第 7.02条，认为提起代位诉讼的股东须是在违法事实被公开之前取得公司股票的。也就是说，如果是在违法事实发生后，但该事实未被公开或该股东得知消息前，股东也可以获得提起代表诉讼的权利。
违法行为持续理论。即如果被告的违法行为是一个继续延续的行为，那么，即使是在不法行为发生后，同时在其行为延续中，取得股票者所诉称的违法行为依然存在，也可以提起代表诉讼。
法定取得理论。即如果股票是依法律的规定而取得的，并且其前手在不法行为发生时已经是公司的股东，那么，取得股票的人可以继受前手的股东地位而提起派生诉讼。例如，因继承而取得股票的人。
不同于美国法的同时拥有股份原則，日本法是对最低持股时间做出了限制，要求提起诉讼的股东必须连续持有该公司的股票 6个月以上。由于法条中并没有要求原告股东须在其所诉的不法行为发生之前就已经持有，这样一来，即使有人是在获悉董事或其他公司管理人做出不法行为的事实后，为了提起股东代表诉讼而购买该公司的股票，只须等待法定的 6个月，即可具有代表公司提起诉讼的原告资格。另外，日本公司法还规定该 6个月的持股期限限制可以根据公司章程进行缩短，也就是说，如果公司章程对股东代表诉讼这一方面有特殊规定的话，股东是有可能在小于 6个月的持股期间内就获得了提起代表诉讼的原告资格。
相较之，我国台湾地区对于股东代表诉讼的持股时间要求最为严格，台湾地区公司法第 214条规定原告股东须继续持有公司股票一年以上，而对于是否需要在所诉的不法行为发生时就持有，我国台湾地区同日本法一样，都没有在这一方面做出要求。
1.2持股数量要求
关于持股数量，各国（地区）同样也不尽相同。有的采取单独股东权，例如美国和日本，有的采取少数股东权，例如我国及我国台湾地区。
美国法采取单独股东权，并没有对最低持股数额做出限制。从理论上讲，即使原告股东只有一股，但只要满足本文上述的同时拥有股份原则的时间条件也具备股东代表诉讼的原告资格。同样，日本法对于持股数量这一方面也没有限定，只要符合连续持有公司股份超过 6个月这一条件，即具有了代表诉讼的原告资格。但不同的是，日本在对持股数量方面仍做出了允许公司章定的说明，即公司章程可以规定未满一个单元的零散股东不能行使代表诉讼的起诉权。
我国台湾地区采取少数股东权，即须持有已发行股票总数的 3%，加之上述一年的持股时间要求，可以说台湾地区的股东代表诉讼门槛为最高。近年来，我国台湾地区也多出现企业舞弊案件（尤其是上市公司），而少数股东则于经营舞弊案中，遭受了巨大损失。但我国台湾地区对于股东代表诉讼的限制要求又过高，以致从设立股东代表诉讼制度至今，实务上很少有代表诉讼的案件提起，该制度形同虚设，一直处于休眠状态。以此，我国台湾地区于 2018年 4月颁发的关于公司法部分修正草案中，欲对规定股东代表诉讼制度的第 214条进行修改，将持股时间的要求从继续一年以上改为继续 6个月以上，将持股比例的要求也从 3%降到了 1%。这样看来，修正草案中对于股东代表诉讼的持股时间和持股数量的规定已经与我国大陆地区的非常接近。
1.3我国股东代表诉讼的立法评析
根据我国现行《公司法》第 151条的规定，股东代表诉讼的原告资格对有限责任公司和股份有限公司有不同的规定。对于有限责任公司的股东，提起股东代表诉讼没有任何的限制。也就是说，只要是公司的适格股东，无论持股多久，持股占比多少，都有权提起代表诉讼。而对于股份有限公司，则需要满足连续持股 180日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的条件，才能获得提起股东代表诉讼的资格。有限责任公司具有一定的人合性，其股权转让会在一定程度上受到限制。出于对中小股东利益的保护，可以对有限公司责任公司的股东提起代表诉讼的持股比例不作限制。而股份有限公司作为资合性公司，其股权转让相对自由，尤其是上市公司，其股权交易存在一个公开市场，任何人均有机会购买到股票。因此，则需要通过一定的持股比例和持股时间上的要求来防止代表诉讼的滥用。
我国对于 180日的持股时间要求同日本的 6个月基本相似，本文以为该限制基本合理。美国等一些英美法系国家所采取的“同时拥有股份原则”虽然对于遏制“购买诉讼”非常有效，但由于法律传统的不同，该原则并不适合像我国一类的大陆法系国家，在适用该原则上无疑会给法院的认定增加额外的负担。
在持股数量方面，结合我国司法现状，较之单独股东权，本文还是更倾向于我国应采取少数股东权。因为一旦采取单独股东权无疑也会使股东代表诉讼的要求限制过于宽松，而导致滥诉问题。但是，对于一些股权相对分散的大型公司而言，实务中满足 1%的持股比例要求并非易事。这就会导致，同样的持股金额或同样的受害情形，可能会因为公司规模过大且股权分散而达不到持股数量要求，从而不能利用代位诉讼来维护自身利益，这无疑也是不公平的。如何解决这一类问题？如果仅仅是将持股比例的要求一再降低，降低到 0.5%亦或是 0.1%，首先该数值的确定就难以衡量，其次在我国现今的市场经济背景下，各类公司规模的大小可以说是差之千里，只是降低持股比例几乎无法从根本上解决这个问题。因此，本文认为针对这类公司，应当设立一个可以提起代表诉讼的数额上的起始限额，来使一些股东虽然达不到 1%的持股比例要求，却可以满足最低起始限额来行使自己的诉权，并且该起始限额仍然可以允许合计持有。例如，德国在《德国股份法》中对于股东持股数量就采取双重选择适用的规定，达到持股比例 1%以上或者是持股数额达到 10万欧元（按现时汇率约合人民币 753，000元）的股东允许提起代表诉讼。这样，就使得股东可以根据自己公司规模的大小来选择对自己有利的资格条件。
2 股东代表诉讼的前置程序
2.1须先请求公司内部救济
股东代表诉讼，究其本质来讲，是股东替代公司行使的诉讼权利，该诉权本身是属于公司的。如要提起股东代表诉讼，除了要满足一定的原告资格限制外，也要证明公司是无法或者拒绝行使这一诉权时，才得以轮到原告股东代位行使之。因为被告的不法行为实质受损方为公司本身，而公司作为拥有独立人格的法人，其对于受损事实的处置方式应首先得到尊重。如果公司在获悉到被告的不法行为后采取积极的措施纠正，那么则没有必要再提起股东代表诉讼，同时也节约了相应的人力、财力以及诉讼资源，并且在一定程度上避免了投机诉讼的发生。因此，设立股东代表诉讼制度的国家（地区），一般都规定了原告股东在提起代表诉讼之前，应当先向公司内部请求以公司名义提起诉讼。
股东代表诉讼的前置程序在美国称为“竭尽公司内部救济原则”，《联邦民事诉讼规则》第 23.1条规定，股东在行使代表诉讼之前，首先要向公司董事会请求其为公司主张权利，若董事会拒绝或怠于行使权利，股东才获得代表诉讼的诉权，同时要在诉状中阐述董事未尽合理义务或相当之努力的原因。《美国示范公司法》第 7.42条也规定到，公司股东在提起代表诉讼前，须满足以下两个条件：一是股东须于向董事会提出书面请求，要求公司采取适当行为；二是股东提出书面请求后已经超出 90日，才能提起代表诉讼。除非股东已被公司拒绝其请求或如若等待 90日将会对公司产生不可回复之损害。而在美国法中，公司董事会如果拒绝了股東提出的请求，一般而言，股东应尊重董事会作出的决定，这种决定是具有阻却股东提起代表诉讼的法律效力的，尤其是在不法行为者是公司以外的第三人的情形时。然而，如果股东不满足于该拒绝的决定，欲进一步向法院请求提起代表诉讼，那么股东需要向法院证明公司拒绝起诉是一个错误的拒绝。
了股东在提起代表诉讼之前需要先向公司请求提起追责之诉，而其规定前置程序的等待期间为 60日。另外，《日本公司法典》在 2005年制定时新增设了一个公司不起诉说明理由制度，规定公司在股东请求其提起追责之诉起的 60日内，如果没有以公司名义提起，须立即以书面方式向请求人说明不提起诉讼的理由。该制度实际上赋予了原告股东有要求公司公开不起诉的理由，同时也能督促公司对股东提到的不法行为进行认真的调查。
2.2先行请求的豁免
先向公司内部请求救济虽然是提起股东代表诉讼必经程序的一般原则，但有原则，也必有例外。法律规定在存在某些特殊情形时，股东可以不必经过前置程序直接提起代表诉讼。
在美国法中，如果原告股东没有提出先诉请求而是直接起诉，则必须要向法院证明先诉请求是多余的或者是无用的。但法院在做出是否允许豁免先诉请求的决定时没有统一的判断标准，一般取决于法官的自由裁量权。一般而言，主要考虑的因素有：董事与所诉称的错误行为有无利害关系；董事是否保持着独立的地位；董事是否在所争议的交易中实施了适当的商业管理；对所诉称的交易董事会是否了解。先诉请求的豁免固然是为了减轻原告的负担，但是，要确定在何种情况下先诉请求是多余的或者无用的并不是一件容易的事情，尤其是在案件受理之前，法院无法获得足够的信息去判断是否是属于此种情形。《日本公司法典》也规定到，如有对公司产生难以回复的损害时，可以豁免 60日的等待期间。
我国公司法也认可了先诉请求的豁免，规定如果情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，原告股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。一项统计结果表明，股东代表诉讼中有
41.9%的案件没有履行前置程序就提起了诉讼，其中法院豁免了前置程序的又占其中的 45.8%。由此看来，该豁免制
度在我国存在实际应用的情形，但其审查的标准也是在于法官的自由裁量权。
2.3我国股东代表诉讼前置程序的立法评析
我国公司法第 151条中规定，提起股东代表诉讼的原告股东须先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；若监事存在不法行为时，原告股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。而我国对于股东代表诉讼前置程序的等待期间是 30日。如上述监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事拒绝起诉或等满 30日未提起诉讼，那么原告股东则可以以自己的名义提起代表诉讼。可以看出，我国对于股东代表诉讼的前置程序规定了一种交叉请求的规则。股东如提起代表诉讼首先要向监事会或者监事进行请求，但是从我国公司法上看，监事会或者监事一般只是履行监督职能，不参与公司经营决策，而监事会或者监事是否有能力做出公司是否应当提起诉讼这样的决策，是值得怀疑的。
另外，不同于美国法，我国股东代表诉讼所规定的前置程序一般只是程序性的，一旦公司拒绝起诉或是 30日内不起诉，不论公司基于何种理由，股东均直接获得了代位公司提起诉讼的权利。也就是说，我国股东代表诉讼的前置程序更像是一种警告与通知，而公司的决定不具有阻却股东提起代表诉讼的实质效力，最多只能在有限的范围内拖延股东提起代表诉讼的时间。
3 案件受理费用
3.1一般理论
法律规定受理案件需要交纳诉讼费用，一方面在于防止当事人滥诉，通过提高成本来杜绝一些无理取闹的案件涌入法院，促使当事人理智地提起诉讼，从而能够解决司法资源；一方面诉讼费用具有国家税收的性质，能够减轻国家司法负担，从而维持人民法院的运作来保护当事人的合法权益。
我国《民事诉讼法》第 118条规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。另外，国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》也详细说明了诉讼费用的各项规定和标准，其中第 13条规定了案件受理费的交纳标准，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳。而非财产案件则按件交纳诉讼费用，包括离婚案件、侵害人格权案件等其他非财产性案件，但这种案件中如果涉及到财产分割或是损害赔偿超过一定数额的，仍然要按照比例交纳一定的受理费用。
毫无疑问，按照一般理论来讲，股东代表诉讼一旦涉及赔偿金额等的财产性请求，其受理案件的费用也当然会按照财产性案件的收费标准来计算。由于股东代表诉讼可能会涉及的赔偿金额较高，相应的如果按照财产案件的案件受理费用标准来计算，原告股东所要交纳的费用也会很高。虽然我国民事诉讼法中有规定，诉讼费用由败诉一方承担。但一项统计结果表明，我国股东代表诉讼的败诉率高达 60%左右，也就是说，原告提出股东代表诉讼所要承担的败诉风险还是相当大的。然而，股东提起代表诉讼后如果取得了胜诉判决，那么胜诉利益也是归属于公司。虽然说公司与股东作为利益共同体，公司的收益也是股东的实质受益，但这种利益归根结底也还是间接的。并且大多数股东都会抱着搭便车的心态，期望等待其他股东去提起救济，而不愿身体力行去提起这样的代表诉讼。原告股东花费时间、人力甚至是大量的财力去提起一个客观上为公司整体利益的诉讼请求，却要自己承担败诉风险。显然，这样的收益期待和风险负担是不成正比的。作为一个理性的经济人，绝大多数的股东可能并不愿提起这样的诉讼。加之，我国素来有“厌诉”的思想存在，这也导致自 2005年我国公司法确立了股东代表诉讼之后，实践中提起此类案件的并不多见。因此，本文认为为保障中小股东及公司的利益，鼓励中小股东通过代表诉讼制度来实现利益救济，降低其起诉的成本是关键。
3.2非财产性案件收费标准的立法评析
1950年《日本商法典》全面引入了股东代表诉讼这一制度，直至 1993年日本商法修改以来，股东代表诉讼被提起的次数寥寥无几。在这 42年中，日本各级法院所受理的股东代表诉讼案件总数只有 43件，平均一年只有一件。日本学界认为，该制度处于休眠状态的原因，与原告起诉时需要向法院交纳高额的诉讼费用有关。因此， 1993年日本在修改日本商法典时，为了鼓励股东提起代表诉讼来维护权利，对于案件受理费用采取了 95万元日元说，即无论原告股东提起代表诉讼追究被告的损害赔偿金额为多少，都认定其诉讼标的的价额是 95万日元，其在向法院交纳的诉讼金额也一律为 8200日元（现为 13，000日元）。日本商法规定，应当把股东代表诉讼的请求看成是非财产权上的请求。自从该条文得到了修改，日本的股东代表诉讼就经常被提起，此类案件层出不穷。但日益增长的案件数量，也使得日本学界开始反思，此类规定会不会产生滥诉的可能。
将股东代表诉讼的受理案件标准从财产性案件改为非财产性案件，可以减少原告股东的诉讼风险，无疑对于激励代表诉讼的提起具有巨大的作用，同时使小股东也有能力通过提起股东代表诉讼来维护自身的权益，符合设立该制度的目的本身。因此，减少案件受理费用这一立法举措本身还是十分值得借鉴的。但是我们可以看出，在日本提起股东代表诉讼，其受案费用按照现行的汇率，约合人民币 760元左右，可以说诉讼成本是十分廉价的，其对于上文提及的防止滥诉的作用效果非常有限。相反地，如此降低诉讼成本反而会使一些别有用心的股东利用该诉讼去干扰公司正常的经营活动，谋取不正当的私人利益。
3.3新路径的探索
以此来看，完全根据原则来按照财产性案件的收费标准计算，对于股东代表诉讼这一特殊制度来讲并不公平，不符合收益与风险同在的朴素道理。但是，若按照非财产性案件收费，看似也不合理。股东代表诉讼是一把双刃剑，既需要恰如其分的激励其充分的发挥该制度的积极作用，同时也要时刻防止该制度被滥用，将其消极作用压制在最小的空间内。也有学者提出，股东代表诉讼可以设置成一个高于普通民事案件按件收取的诉讼费用，以一万元人民币为宜，但本文认为这样的诉讼费用未免过于一刀切。对于标的额过小的案件，也有可能存在按照财产性收费标准不会超过一万元的情形。对于标的额过大的案件，一万元的诉讼费用又难以使其做到理智诉讼从而避免滥诉。因此，本文认为可以结合财产性案件和非财产性案件各自收费标准的优势，为股东代表诉讼量身定做一种新模式。
本文認为，可以参考国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》中破产案件受理标准的模式，其中规定，破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过 30万元。对于股东代表诉讼这一特殊类型，也可以采取类似的模式，规定股东代表诉讼的案件受理费用，依据其诉讼请求的标的额按照财产案件受理费标准减半交纳。并规定一个最高限额，超过此限额的部分不再交纳。这个数字可以根据我国各地的经济发展水平，依不同的情况来确定。这样，既解决了财产性案件收费标准对于股东代表诉讼特殊情形存在不公平的情形，也避免了按件收费可能导致的滥诉问题。
参考文献：
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摘要：我国公司法正式确立了股东代表诉讼制度。但自 2005年设立股东代表诉讼制度以来，该制度在我国实践中被提起的次数并不多，尚未真正发挥出该制度的价值。股东代表诉讼是为解决公司经营者、控股性股东滥用公司内部权力导致公司股东权益受损，赋予股东代公司求偿的机制。提起诉讼是进入诉讼程序的第一步，因此对于股东代表诉讼来说，原告需要什么样的资格，要经怎样的前置程序，受案费用采用什么样的标准，是首先
应当考虑的问题。这类问题也决定了原告股东能否顺利进入诉讼程序。关键词：股东代表诉讼 起诉要件 前置程序 受理费用中图分类号：D912.29 文献标识码：A
股东代表诉讼，是指当公司利益受到侵害而公司怠于起诉，股东以自己的名义代位起诉，所得赔偿归公司的一种诉讼形式。又因股东的这一诉讼权是自公司的诉权派生而来，故又称派生诉讼或传来诉讼。
1 原告资格
股东代表诉讼作为一种诉讼形式，原告需要具备什么样的资格是首先要讨论的问题。原告资格若过于严格，会使很多受到损害的股东不享有该诉权从而得不到保护。而若过于宽松，则可能造成滥诉，干扰到公司的正常经营。为了平衡二者，各国（地区）立法都对股东代表诉讼的原告资格做出了一定程度上的限制。由于各国（地区）的具体情况和法律传统不同，限制条件也不尽相同。但大体上通过持股时间和持股数量两个方面进行限制。
1.1持股时间要求
《美国示范公司法》第 7.41条以及《联邦民事诉讼规则》第 23.1条规定，起诉的股东必须在被告造成公司损失的不法行为时以及提起诉讼时两个时点，皆为公司的股东，这样的原则被称为“同时拥有股份原则”。并且美国法要求提起代表诉讼的股东，须在提起诉讼时直到法院做出判决时，连续不间断地持有其代位行使诉权的公司股份。该原则的规定主要是为了抑制“购买诉讼”的行为，防止有些人在获悉公司受到不法行为后为勒索公司或谋取私人利益而购买该公司股票来提起代表诉讼。由于没有人会预知到何时会有不法行为发生，因此也不会有人购买公司股票只是为了等待代位诉讼的诉权而谋利。不过问题在于，该原则的适用虽然有利于杜绝“购买诉讼”，但其所限制掉的诉讼可能并不全是在不法行为发生之后为了谋取私利而取得公司股票的行为。换言之，同时拥有股份原则虽然抑制了无价值的诉讼，但是对一些有价值的诉讼也是一种抑制。
因此，美国法为了避免这一原则在适用时的僵化，也对一些情况做出了例外性的规定，这些例外主要表现在。
公开理论。规定在美国法律协会所提出的公司治理原则中第 7.02条，认为提起代位诉讼的股东须是在违法事实被公开之前取得公司股票的。也就是说，如果是在违法事实发生后，但该事实未被公开或该股东得知消息前，股东也可以获得提起代表诉讼的权利。
违法行为持续理论。即如果被告的违法行为是一个继续延续的行为，那么，即使是在不法行为发生后，同时在其行为延续中，取得股票者所诉称的违法行为依然存在，也可以提起代表诉讼。
法定取得理论。即如果股票是依法律的规定而取得的，并且其前手在不法行为发生时已经是公司的股东，那么，取得股票的人可以继受前手的股东地位而提起派生诉讼。例如，因继承而取得股票的人。
不同于美国法的同时拥有股份原則，日本法是对最低持股时间做出了限制，要求提起诉讼的股东必须连续持有该公司的股票 6个月以上。由于法条中并没有要求原告股东须在其所诉的不法行为发生之前就已经持有，这样一来，即使有人是在获悉董事或其他公司管理人做出不法行为的事实后，为了提起股东代表诉讼而购买该公司的股票，只须等待法定的 6个月，即可具有代表公司提起诉讼的原告资格。另外，日本公司法还规定该 6个月的持股期限限制可以根据公司章程进行缩短，也就是说，如果公司章程对股东代表诉讼这一方面有特殊规定的话，股东是有可能在小于 6个月的持股期间内就获得了提起代表诉讼的原告资格。
相较之，我国台湾地区对于股东代表诉讼的持股时间要求最为严格，台湾地区公司法第 214条规定原告股东须继续持有公司股票一年以上，而对于是否需要在所诉的不法行为发生时就持有，我国台湾地区同日本法一样，都没有在这一方面做出要求。
1.2持股数量要求
关于持股数量，各国（地区）同样也不尽相同。有的采取单独股东权，例如美国和日本，有的采取少数股东权，例如我国及我国台湾地区。
美国法采取单独股东权，并没有对最低持股数额做出限制。从理论上讲，即使原告股东只有一股，但只要满足本文上述的同时拥有股份原则的时间条件也具备股东代表诉讼的原告资格。同样，日本法对于持股数量这一方面也没有限定，只要符合连续持有公司股份超过 6个月这一条件，即具有了代表诉讼的原告资格。但不同的是，日本在对持股数量方面仍做出了允许公司章定的说明，即公司章程可以规定未满一个单元的零散股东不能行使代表诉讼的起诉权。
我国台湾地区采取少数股东权，即须持有已发行股票总数的 3%，加之上述一年的持股时间要求，可以说台湾地区的股东代表诉讼门槛为最高。近年来，我国台湾地区也多出现企业舞弊案件（尤其是上市公司），而少数股东则于经营舞弊案中，遭受了巨大损失。但我国台湾地区对于股东代表诉讼的限制要求又过高，以致从设立股东代表诉讼制度至今，实务上很少有代表诉讼的案件提起，该制度形同虚设，一直处于休眠状态。以此，我国台湾地区于 2018年 4月颁发的关于公司法部分修正草案中，欲对规定股东代表诉讼制度的第 214条进行修改，将持股时间的要求从继续一年以上改为继续 6个月以上，将持股比例的要求也从 3%降到了 1%。这样看来，修正草案中对于股东代表诉讼的持股时间和持股数量的规定已经与我国大陆地区的非常接近。
1.3我国股东代表诉讼的立法评析
根据我国现行《公司法》第 151条的规定，股东代表诉讼的原告资格对有限责任公司和股份有限公司有不同的规定。对于有限责任公司的股东，提起股东代表诉讼没有任何的限制。也就是说，只要是公司的适格股东，无论持股多久，持股占比多少，都有权提起代表诉讼。而对于股份有限公司，则需要满足连续持股 180日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的条件，才能获得提起股东代表诉讼的资格。有限责任公司具有一定的人合性，其股权转让会在一定程度上受到限制。出于对中小股东利益的保护，可以对有限公司责任公司的股东提起代表诉讼的持股比例不作限制。而股份有限公司作为资合性公司，其股权转让相对自由，尤其是上市公司，其股权交易存在一个公开市场，任何人均有机会购买到股票。因此，则需要通过一定的持股比例和持股时间上的要求来防止代表诉讼的滥用。
我国对于 180日的持股时间要求同日本的 6个月基本相似，本文以为该限制基本合理。美国等一些英美法系国家所采取的“同时拥有股份原则”虽然对于遏制“购买诉讼”非常有效，但由于法律传统的不同，该原则并不适合像我国一类的大陆法系国家，在适用该原则上无疑会给法院的认定增加额外的负担。
在持股数量方面，结合我国司法现状，较之单独股东权，本文还是更倾向于我国应采取少数股东权。因为一旦采取单独股东权无疑也会使股东代表诉讼的要求限制过于宽松，而导致滥诉问题。但是，对于一些股权相对分散的大型公司而言，实务中满足 1%的持股比例要求并非易事。这就会导致，同样的持股金额或同样的受害情形，可能会因为公司规模过大且股权分散而达不到持股数量要求，从而不能利用代位诉讼来维护自身利益，这无疑也是不公平的。如何解决这一类问题？如果仅仅是将持股比例的要求一再降低，降低到 0.5%亦或是 0.1%，首先该数值的确定就难以衡量，其次在我国现今的市场经济背景下，各类公司规模的大小可以说是差之千里，只是降低持股比例几乎无法从根本上解决这个问题。因此，本文认为针对这类公司，应当设立一个可以提起代表诉讼的数额上的起始限额，来使一些股东虽然达不到 1%的持股比例要求，却可以满足最低起始限额来行使自己的诉权，并且该起始限额仍然可以允许合计持有。例如，德国在《德国股份法》中对于股东持股数量就采取双重选择适用的规定，达到持股比例 1%以上或者是持股数额达到 10万欧元（按现时汇率约合人民币 753，000元）的股东允许提起代表诉讼。这样，就使得股东可以根据自己公司规模的大小来选择对自己有利的资格条件。
2 股东代表诉讼的前置程序
2.1须先请求公司内部救济
股东代表诉讼，究其本质来讲，是股东替代公司行使的诉讼权利，该诉权本身是属于公司的。如要提起股东代表诉讼，除了要满足一定的原告资格限制外，也要证明公司是无法或者拒绝行使这一诉权时，才得以轮到原告股东代位行使之。因为被告的不法行为实质受损方为公司本身，而公司作为拥有独立人格的法人，其对于受损事实的处置方式应首先得到尊重。如果公司在获悉到被告的不法行为后采取积极的措施纠正，那么则没有必要再提起股东代表诉讼，同时也节约了相应的人力、财力以及诉讼资源，并且在一定程度上避免了投机诉讼的发生。因此，设立股东代表诉讼制度的国家（地区），一般都规定了原告股东在提起代表诉讼之前，应当先向公司内部请求以公司名义提起诉讼。
股东代表诉讼的前置程序在美国称为“竭尽公司内部救济原则”，《联邦民事诉讼规则》第 23.1条规定，股东在行使代表诉讼之前，首先要向公司董事会请求其为公司主张权利，若董事会拒绝或怠于行使权利，股东才获得代表诉讼的诉权，同时要在诉状中阐述董事未尽合理义务或相当之努力的原因。《美国示范公司法》第 7.42条也规定到，公司股东在提起代表诉讼前，须满足以下两个条件：一是股东须于向董事会提出书面请求，要求公司采取适当行为；二是股东提出书面请求后已经超出 90日，才能提起代表诉讼。除非股东已被公司拒绝其请求或如若等待 90日将会对公司产生不可回复之损害。而在美国法中，公司董事会如果拒绝了股東提出的请求，一般而言，股东应尊重董事会作出的决定，这种决定是具有阻却股东提起代表诉讼的法律效力的，尤其是在不法行为者是公司以外的第三人的情形时。然而，如果股东不满足于该拒绝的决定，欲进一步向法院请求提起代表诉讼，那么股东需要向法院证明公司拒绝起诉是一个错误的拒绝。
了股东在提起代表诉讼之前需要先向公司请求提起追责之诉，而其规定前置程序的等待期间为 60日。另外，《日本公司法典》在 2005年制定时新增设了一个公司不起诉说明理由制度，规定公司在股东请求其提起追责之诉起的 60日内，如果没有以公司名义提起，须立即以书面方式向请求人说明不提起诉讼的理由。该制度实际上赋予了原告股东有要求公司公开不起诉的理由，同时也能督促公司对股东提到的不法行为进行认真的调查。
2.2先行请求的豁免
先向公司内部请求救济虽然是提起股东代表诉讼必经程序的一般原则，但有原则，也必有例外。法律规定在存在某些特殊情形时，股东可以不必经过前置程序直接提起代表诉讼。
在美国法中，如果原告股东没有提出先诉请求而是直接起诉，则必须要向法院证明先诉请求是多余的或者是无用的。但法院在做出是否允许豁免先诉请求的决定时没有统一的判断标准，一般取决于法官的自由裁量权。一般而言，主要考虑的因素有：董事与所诉称的错误行为有无利害关系；董事是否保持着独立的地位；董事是否在所争议的交易中实施了适当的商业管理；对所诉称的交易董事会是否了解。先诉请求的豁免固然是为了减轻原告的负担，但是，要确定在何种情况下先诉请求是多余的或者无用的并不是一件容易的事情，尤其是在案件受理之前，法院无法获得足够的信息去判断是否是属于此种情形。《日本公司法典》也规定到，如有对公司产生难以回复的损害时，可以豁免 60日的等待期间。
我国公司法也认可了先诉请求的豁免，规定如果情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，原告股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。一项统计结果表明，股东代表诉讼中有
41.9%的案件没有履行前置程序就提起了诉讼，其中法院豁免了前置程序的又占其中的 45.8%。由此看来，该豁免制
度在我国存在实际应用的情形，但其审查的标准也是在于法官的自由裁量权。
2.3我国股东代表诉讼前置程序的立法评析
我国公司法第 151条中规定，提起股东代表诉讼的原告股东须先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；若监事存在不法行为时，原告股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。而我国对于股东代表诉讼前置程序的等待期间是 30日。如上述监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事拒绝起诉或等满 30日未提起诉讼，那么原告股东则可以以自己的名义提起代表诉讼。可以看出，我国对于股东代表诉讼的前置程序规定了一种交叉请求的规则。股东如提起代表诉讼首先要向监事会或者监事进行请求，但是从我国公司法上看，监事会或者监事一般只是履行监督职能，不参与公司经营决策，而监事会或者监事是否有能力做出公司是否应当提起诉讼这样的决策，是值得怀疑的。
另外，不同于美国法，我国股东代表诉讼所规定的前置程序一般只是程序性的，一旦公司拒绝起诉或是 30日内不起诉，不论公司基于何种理由，股东均直接获得了代位公司提起诉讼的权利。也就是说，我国股东代表诉讼的前置程序更像是一种警告与通知，而公司的决定不具有阻却股东提起代表诉讼的实质效力，最多只能在有限的范围内拖延股东提起代表诉讼的时间。
3 案件受理费用
3.1一般理论
法律规定受理案件需要交纳诉讼费用，一方面在于防止当事人滥诉，通过提高成本来杜绝一些无理取闹的案件涌入法院，促使当事人理智地提起诉讼，从而能够解决司法资源；一方面诉讼费用具有国家税收的性质，能够减轻国家司法负担，从而维持人民法院的运作来保护当事人的合法权益。
我国《民事诉讼法》第 118条规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。另外，国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》也详细说明了诉讼费用的各项规定和标准，其中第 13条规定了案件受理费的交纳标准，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳。而非财产案件则按件交纳诉讼费用，包括离婚案件、侵害人格权案件等其他非财产性案件，但这种案件中如果涉及到财产分割或是损害赔偿超过一定数额的，仍然要按照比例交纳一定的受理费用。
毫无疑问，按照一般理论来讲，股东代表诉讼一旦涉及赔偿金额等的财产性请求，其受理案件的费用也当然会按照财产性案件的收费标准来计算。由于股东代表诉讼可能会涉及的赔偿金额较高，相应的如果按照财产案件的案件受理费用标准来计算，原告股东所要交纳的费用也会很高。虽然我国民事诉讼法中有规定，诉讼费用由败诉一方承担。但一项统计结果表明，我国股东代表诉讼的败诉率高达 60%左右，也就是说，原告提出股东代表诉讼所要承担的败诉风险还是相当大的。然而，股东提起代表诉讼后如果取得了胜诉判决，那么胜诉利益也是归属于公司。虽然说公司与股东作为利益共同体，公司的收益也是股东的实质受益，但这种利益归根结底也还是间接的。并且大多数股东都会抱着搭便车的心态，期望等待其他股东去提起救济，而不愿身体力行去提起这样的代表诉讼。原告股东花费时间、人力甚至是大量的财力去提起一个客观上为公司整体利益的诉讼请求，却要自己承担败诉风险。显然，这样的收益期待和风险负担是不成正比的。作为一个理性的经济人，绝大多数的股东可能并不愿提起这样的诉讼。加之，我国素来有“厌诉”的思想存在，这也导致自 2005年我国公司法确立了股东代表诉讼之后，实践中提起此类案件的并不多见。因此，本文认为为保障中小股东及公司的利益，鼓励中小股东通过代表诉讼制度来实现利益救济，降低其起诉的成本是关键。
3.2非财产性案件收费标准的立法评析
1950年《日本商法典》全面引入了股东代表诉讼这一制度，直至 1993年日本商法修改以来，股东代表诉讼被提起的次数寥寥无几。在这 42年中，日本各级法院所受理的股东代表诉讼案件总数只有 43件，平均一年只有一件。日本学界认为，该制度处于休眠状态的原因，与原告起诉时需要向法院交纳高额的诉讼费用有关。因此， 1993年日本在修改日本商法典时，为了鼓励股东提起代表诉讼来维护权利，对于案件受理费用采取了 95万元日元说，即无论原告股东提起代表诉讼追究被告的损害赔偿金额为多少，都认定其诉讼标的的价额是 95万日元，其在向法院交纳的诉讼金额也一律为 8200日元（现为 13，000日元）。日本商法规定，应当把股东代表诉讼的请求看成是非财产权上的请求。自从该条文得到了修改，日本的股东代表诉讼就经常被提起，此类案件层出不穷。但日益增长的案件数量，也使得日本学界开始反思，此类规定会不会产生滥诉的可能。
将股东代表诉讼的受理案件标准从财产性案件改为非财产性案件，可以减少原告股东的诉讼风险，无疑对于激励代表诉讼的提起具有巨大的作用，同时使小股东也有能力通过提起股东代表诉讼来维护自身的权益，符合设立该制度的目的本身。因此，减少案件受理费用这一立法举措本身还是十分值得借鉴的。但是我们可以看出，在日本提起股东代表诉讼，其受案费用按照现行的汇率，约合人民币 760元左右，可以说诉讼成本是十分廉价的，其对于上文提及的防止滥诉的作用效果非常有限。相反地，如此降低诉讼成本反而会使一些别有用心的股东利用该诉讼去干扰公司正常的经营活动，谋取不正当的私人利益。
3.3新路径的探索
以此来看，完全根据原则来按照财产性案件的收费标准计算，对于股东代表诉讼这一特殊制度来讲并不公平，不符合收益与风险同在的朴素道理。但是，若按照非财产性案件收费，看似也不合理。股东代表诉讼是一把双刃剑，既需要恰如其分的激励其充分的发挥该制度的积极作用，同时也要时刻防止该制度被滥用，将其消极作用压制在最小的空间内。也有学者提出，股东代表诉讼可以设置成一个高于普通民事案件按件收取的诉讼费用，以一万元人民币为宜，但本文认为这样的诉讼费用未免过于一刀切。对于标的额过小的案件，也有可能存在按照财产性收费标准不会超过一万元的情形。对于标的额过大的案件，一万元的诉讼费用又难以使其做到理智诉讼从而避免滥诉。因此，本文认为可以结合财产性案件和非财产性案件各自收费标准的优势，为股东代表诉讼量身定做一种新模式。
本文認为，可以参考国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》中破产案件受理标准的模式，其中规定，破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过 30万元。对于股东代表诉讼这一特殊类型，也可以采取类似的模式，规定股东代表诉讼的案件受理费用，依据其诉讼请求的标的额按照财产案件受理费标准减半交纳。并规定一个最高限额，超过此限额的部分不再交纳。这个数字可以根据我国各地的经济发展水平，依不同的情况来确定。这样，既解决了财产性案件收费标准对于股东代表诉讼特殊情形存在不公平的情形，也避免了按件收费可能导致的滥诉问题。
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