刑事诉讼中电子证据的鉴真途径及反思
摘 要 本文从“余某某组织、领导传销案”中电子证据的争议出发，针对其中电子证据鉴真方面的问题进行了分析与反思。首先，通过对“电子证据鉴真”概念的把握为后期研究奠定理论基础；其次，结合我国的相关法律规定对电子证据鉴真的客体、途径或方法进行了详细分析，并指出了不同方法的利弊、存在的問题及可能改进的方向；最后，立足结果反思过程，结合域外经验对电子证据的鉴真提出一些建议。
关键词 电子证据 鉴真 建议
作者简介：麻荟苹，北京航空航天大学人文社会科学高等研究学院2015级。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.289
一、问题引入——《电子数据规定》与问题残留
2017年，俞某某等涉嫌组织、领导传销活动、诈骗、对非国家工作人员行贿一案（以下简称“余某某组织、领导传销案”）开庭审理。其中，控辩双方关于侦查机关通过外网登录凯娅尼网站所获得的档案信息等证据之证据资格和证明力的争论成为本案的焦点。因该项电子证据系侦查人员利用外网提取，提取时未作相关勘验、提取笔录，且无见证人见证等，故辩方对此提出质疑，对此二审期间控方出具了提取情况说明及提取过程的同步录音录像，证实电子数据的原始性、真实性。但辩方认为情况说明非证据，以情况说明佐证电子证据提取合法过程不成立。最终，法庭认定该电子证据不能作为证据采纳，驳回控方的上诉。
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据的相关规定》（以下简称《电子数据相关规定》）开始施行后 ，本案中的多数争议据此皆可迎刃而解，但仍有部分问题无法依据该规定得到妥善解决，如《电子数据规定》中虽表明电子数据的收集、提取程序部分瑕疵时，可以“经补正或者作出合理解释”而采用，但本案中侦查机关所提供的情况说明能否补正电子证据提取过程的合法性仍有疑问等等。因此，本文拟在该案中存留疑问的基础上，结合《电子数据规定》及该规定出台后的相关案例，对电子证据的鉴真问题作进一步分析。
二、电子证据的鉴真途径及不足
笔者认为，对电子证据的“鉴真”应当着重把握两点，即电子数据鉴真的客体及途径问题，其中，鉴真的途径是核心。陈瑞华教授曾提出，对电子证据进行鉴真应当采用形式鉴真与实质鉴真相结合的方法，笔者对此甚为赞同，因此笔者在下文中将以“对电子证据进行双重鉴真（形式鉴真与实质鉴真）”为切入点，结合当前我国的相关规定对相关制度进行客观描述，并结合自己的看法指出其不足及建议。
（一）证据保管链条的完整性——形式鉴真
证明证据保管链条的完整性，即通过证人证言或者其他方法证明有争议的电子证据从收集之日到法庭出示之时，始终处于连续不间断的监管或者控制之下，而未被污染或者改变。对此，笔者将结合《电子数据规定》中的相关规定， 对鉴真的具体方法和途径进行简要分析。
1.笔录制度
笔录证据贯穿电子证据收集、鉴真的全过程，经由笔录，可以从书面上固定电子数据从收集保管到庭审出示的所有环节， 由此记录原始存储介质的封存状态以证实其来源，记录收集提取过程及增加、删除、修改等情况等证实其收集过程的完整性。但笔录制作过程带有一定的主观性，笔录制作人所作的有关电子证据的收集、转移等过程的记录未必完全与其记忆、事实相吻合，如实际案例中就曾出现笔录制作人倒签笔录时间等情况 ，在这种情况下即无法借助该检查笔录对电子数据进行鉴真。
对此，笔者认为，一方面应实质审查勘验、检查、提取、搜查等笔录，当事人一方对该电子证据的相关笔录提出合理怀疑时，该电子证据的持有人、收集者、制作者、保管者应当出庭作证并接受盘问，以此来证实该电子证据的保管链条的可靠性，从而确定该电子证据的真实性；另一方面，可以通过下文所述见证人制度、录像制度等制度对此进行平衡，以降低主观性对笔录效用的影响。
2.见证人制度与录像制度
在庭审中，若控辩双方对电子数据真实性、同一性无法达成一致，可以以见证人的叙述及侦查人员制作的录音录像为佐证来证实对电子证据收集、提取过程的完整性。应当注意的是，电子证据与实物证据不同，在实物证据的收集、取证过程中，见证人能较好地监督侦查人员的收集、取证行为，但由于电子证据的技术性，对其进行修改、毁坏等行为难以直接观察到，电子证据下的见证人能否真正起到见证作用不能同一而论。笔者认为，应当对电子证据收集、取证过程中见证人的范围、条件进行一定限制，譬如应当由基于自己的工作经历、生活经验等对电子证据的来源、获取、制作、保管或了解电子证据的人担任见证人。
（二）电子数据信息的完整性——实质鉴真
在对电子证据进行了形式鉴真的基础上，还应当对其进行实质鉴真，即对电子信息数据的完整性进行认证，对此笔者认为应当强调，使每一个电子数据信息附带相应的辅助信息，在收集、提取过程中对电子数据的每一次操作都要作详细记录；在此基础上还要充分发挥鉴定制度的作用，通过科学技术手段对电子数据信息的真实性进行鉴定。
当前这一制度的局限性在于，大多数鉴定意见是对电子数据与犯罪行为同一性的鉴定，而很少提及其他方面，笔者认为应当有针对性地扩大鉴定的范围，除相关法律规定的内容外，还应当对电子数据的载体或关联证据进行鉴定，如对与电子数据存在的物理关联（原始产生介质、传播介质、修改运动痕迹、储存设备等）的有关证据、与电子数据存在实质关联的书证或物证等进行鉴定，确保数据来源的合法。
三、反思：鉴真结果的可靠性及改进建议
此前我国对电子证据的鉴真主要依靠“监管链条的证明”方法、笔录制度，较少依靠“独特特征的确认”方法、知情人作证的方式等。《电子数据规定》对此做了相应的改善，譬如确立了依靠“独特特征”的鉴真方法，探索建立了关于电子证据的部分推定鉴真制度等。 但纵观《电子数据规定》，笔者仍有疑问：通过上述鉴真途径是否可以确保证据保管链条的完整性？经过层层鉴真方法筛选出的电子证据是否完全真实？通过瑕疵补正的证据适用是否具有合理性？对此，笔者将在下文对这些问题进行简要分析，并结合域外的相关经验提出可行建议。
（一）自我鉴真——外部鉴真的补充
《电子数据规定》主要规定了运用外部证据或旁证对电子数据进行鉴真，对电子证据的“自我鉴真”仅略微提及而未做太多说明，譬如“计算电子数据完整性校验值”。笔者认为，可借鉴域外“自我鉴真”的相关规定，通过“电子公文”、“电子数据的公证书”等规定“自我鉴真”，使电子证据通过电子数据本身的属性而得到鉴真，并在电子数据上附上可信证明，来确保文书本身的真实性。如通过公证的方式对电子数据中所蕴含的案件事实进行证明，具体方式有互联网网页的公证、电子邮件的公证、即时通信聊天记录的公证等，经公证的电子数据通过公证书完成自我鉴真。
（二）进一步保障电子数据信息的完整性
从保证电子数据信息的完整性出发，笔者认为，应当在电子证据鉴真中进一步强调电子证据的“独特特征” ，注重电子证据内部载体及辅助信息的完整性。具体而言，强调电子证据的“独特特征”即是说，当电子证据具有独一无二的特征，或者具有特殊的标记时，可根据其独特的外观、实质内容等对其进行鉴真 ，并由此作出确定性的证明。
数据传递或保存的过程中极有可能留下电子痕迹，譬如通过对电子文档的属性信息及缓存信息、 U盘的插拔记录等的分析， 可以发现电子数据生成、存储、传输、修改、增删的相关痕迹，这些电子痕迹有助于验证或者反驳举证者有关数据来源的主张， 如若这些信息发生了不正常的变化，则电子数据就存在被伪造或者篡改的可能性。
（三）实现电子证据保管链条的真正完整性
以实现电子证据保管链条的真正完整性为出发点，笔者认为，应当进一步发挥推定鉴真的作用，同时还可借鉴域外的证据标签制度。
如前文所述，电子鉴真的鉴定方法是一种事后鑒真，而推定鉴真则能通过将鉴真前置来有效地改善事后鉴真的不足。例如，推定电脑系统或其他类似设备在关键时刻处于正常运行状态，并因此不影响电子记录的完整性； 再如，对某些电子文件可通过其曾经使用过的、可靠的电子签名等安全技术手段推定为真等等。
此外，笔者认为可借鉴域外的证据标签制度，即在对电子证据的收集、保管过程中，为其设置标签，并在其上记录接触该证据的人员或机构的相关信息及接触日期，即电子证据的收、运送、保管、检验人员等所有接触者都填写证据标签，以此来记录电子数据备份、保管、移送的程序和方式，保证电子证据监管链条的完整无缺。明确规定。侦查机关收集提取电子数据后，应遵照相关规定将原始数据备份留存并在标签上进行记录，然后按照不同的诉讼环节将数据移送至相应的办案部门，确保移送数据与原始数据的一致性经得起整个诉讼程序的检验。
（四）补强规则的否定性评价
除此之外，我国法律还允许对有瑕疵的电子证据必要补正、合理地解释说明或者进行事后鉴定。 例如“快播案”中公安机关基于服务器所作的淫秽物品鉴定，虽曾有程序瑕疵， 但业已由后期出具的淫秽物品鉴定所补正，仍然可作为证据适用。当前我国大部分学者对这种电子数据的“补强”原则持肯定态度，但笔者认为这种规定有所不妥，在司法人员已经不能审查电子证据的来源、形成情况和取证情况的情形下，依靠补强证据进行鉴真只能达到髙度盖然性的程度，但不能确保百分百真实。笔者认为，来源不明、提取过程或者保管有瑕疵的电子证据，在不确定其是否真实存在等情况下，应当斟酌是否应对其本身所包含的事实信息加以鉴别 。
注释：
本规定自2016年10月1日起开始施行。
第十条 由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。第十四条 收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。第十五条 收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的，可以由一名见证人见证。
四川省崇州市人民法院 （ 2015） 崇州刑初字第 147 号刑事判决书，案例来源于中国裁判文书网。
两高一部《电子数据规定》第二十二条 对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：……（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；……第二十三条 对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：……（三）比对电子数据完整性校验值……
既包括电子证据本身所具有的特征，也包括后期人为为其设置的特征。
陈瑞华.实物证据的鉴真问题.法学研究.2011（5）.128-120.
参考文献：
[1]张保生主编.证据法学（第二版）.北京：中国政法大学出版社.2014.
[2]刘品新.电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思.中外法学.2017（1）.
[3]谢登科.电子数据的鉴真问题.国家检察官学院学报.2017（5）.
[4]牛颖东.电子证据鉴真的相关概念.中国政法大学证据科学研究院.出版信息不详.
[5]赵峰、朱金昊.网络诈骗案件中电子数据证据适用问题研究——以南京市公安局为实例.江苏警官学院学报.2014（6）.
[6]罗智勇、冯黔刚.刑事审判中实物证据的审查判断及排除.证据科学.2012（2）.
[7]陈永生.证据保管链制度研究.法学研究.2014（5）.
[8]谢玉凤.电子数据鉴真规则研究.西南政法大学硕士学位论文.2016年3月18日.
关键词 电子证据 鉴真 建议
作者简介：麻荟苹，北京航空航天大学人文社会科学高等研究学院2015级。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.289
一、问题引入——《电子数据规定》与问题残留
2017年，俞某某等涉嫌组织、领导传销活动、诈骗、对非国家工作人员行贿一案（以下简称“余某某组织、领导传销案”）开庭审理。其中，控辩双方关于侦查机关通过外网登录凯娅尼网站所获得的档案信息等证据之证据资格和证明力的争论成为本案的焦点。因该项电子证据系侦查人员利用外网提取，提取时未作相关勘验、提取笔录，且无见证人见证等，故辩方对此提出质疑，对此二审期间控方出具了提取情况说明及提取过程的同步录音录像，证实电子数据的原始性、真实性。但辩方认为情况说明非证据，以情况说明佐证电子证据提取合法过程不成立。最终，法庭认定该电子证据不能作为证据采纳，驳回控方的上诉。
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据的相关规定》（以下简称《电子数据相关规定》）开始施行后 ，本案中的多数争议据此皆可迎刃而解，但仍有部分问题无法依据该规定得到妥善解决，如《电子数据规定》中虽表明电子数据的收集、提取程序部分瑕疵时，可以“经补正或者作出合理解释”而采用，但本案中侦查机关所提供的情况说明能否补正电子证据提取过程的合法性仍有疑问等等。因此，本文拟在该案中存留疑问的基础上，结合《电子数据规定》及该规定出台后的相关案例，对电子证据的鉴真问题作进一步分析。
二、电子证据的鉴真途径及不足
笔者认为，对电子证据的“鉴真”应当着重把握两点，即电子数据鉴真的客体及途径问题，其中，鉴真的途径是核心。陈瑞华教授曾提出，对电子证据进行鉴真应当采用形式鉴真与实质鉴真相结合的方法，笔者对此甚为赞同，因此笔者在下文中将以“对电子证据进行双重鉴真（形式鉴真与实质鉴真）”为切入点，结合当前我国的相关规定对相关制度进行客观描述，并结合自己的看法指出其不足及建议。
（一）证据保管链条的完整性——形式鉴真
证明证据保管链条的完整性，即通过证人证言或者其他方法证明有争议的电子证据从收集之日到法庭出示之时，始终处于连续不间断的监管或者控制之下，而未被污染或者改变。对此，笔者将结合《电子数据规定》中的相关规定， 对鉴真的具体方法和途径进行简要分析。
1.笔录制度
笔录证据贯穿电子证据收集、鉴真的全过程，经由笔录，可以从书面上固定电子数据从收集保管到庭审出示的所有环节， 由此记录原始存储介质的封存状态以证实其来源，记录收集提取过程及增加、删除、修改等情况等证实其收集过程的完整性。但笔录制作过程带有一定的主观性，笔录制作人所作的有关电子证据的收集、转移等过程的记录未必完全与其记忆、事实相吻合，如实际案例中就曾出现笔录制作人倒签笔录时间等情况 ，在这种情况下即无法借助该检查笔录对电子数据进行鉴真。
对此，笔者认为，一方面应实质审查勘验、检查、提取、搜查等笔录，当事人一方对该电子证据的相关笔录提出合理怀疑时，该电子证据的持有人、收集者、制作者、保管者应当出庭作证并接受盘问，以此来证实该电子证据的保管链条的可靠性，从而确定该电子证据的真实性；另一方面，可以通过下文所述见证人制度、录像制度等制度对此进行平衡，以降低主观性对笔录效用的影响。
2.见证人制度与录像制度
在庭审中，若控辩双方对电子数据真实性、同一性无法达成一致，可以以见证人的叙述及侦查人员制作的录音录像为佐证来证实对电子证据收集、提取过程的完整性。应当注意的是，电子证据与实物证据不同，在实物证据的收集、取证过程中，见证人能较好地监督侦查人员的收集、取证行为，但由于电子证据的技术性，对其进行修改、毁坏等行为难以直接观察到，电子证据下的见证人能否真正起到见证作用不能同一而论。笔者认为，应当对电子证据收集、取证过程中见证人的范围、条件进行一定限制，譬如应当由基于自己的工作经历、生活经验等对电子证据的来源、获取、制作、保管或了解电子证据的人担任见证人。
（二）电子数据信息的完整性——实质鉴真
在对电子证据进行了形式鉴真的基础上，还应当对其进行实质鉴真，即对电子信息数据的完整性进行认证，对此笔者认为应当强调，使每一个电子数据信息附带相应的辅助信息，在收集、提取过程中对电子数据的每一次操作都要作详细记录；在此基础上还要充分发挥鉴定制度的作用，通过科学技术手段对电子数据信息的真实性进行鉴定。
当前这一制度的局限性在于，大多数鉴定意见是对电子数据与犯罪行为同一性的鉴定，而很少提及其他方面，笔者认为应当有针对性地扩大鉴定的范围，除相关法律规定的内容外，还应当对电子数据的载体或关联证据进行鉴定，如对与电子数据存在的物理关联（原始产生介质、传播介质、修改运动痕迹、储存设备等）的有关证据、与电子数据存在实质关联的书证或物证等进行鉴定，确保数据来源的合法。
三、反思：鉴真结果的可靠性及改进建议
此前我国对电子证据的鉴真主要依靠“监管链条的证明”方法、笔录制度，较少依靠“独特特征的确认”方法、知情人作证的方式等。《电子数据规定》对此做了相应的改善，譬如确立了依靠“独特特征”的鉴真方法，探索建立了关于电子证据的部分推定鉴真制度等。 但纵观《电子数据规定》，笔者仍有疑问：通过上述鉴真途径是否可以确保证据保管链条的完整性？经过层层鉴真方法筛选出的电子证据是否完全真实？通过瑕疵补正的证据适用是否具有合理性？对此，笔者将在下文对这些问题进行简要分析，并结合域外的相关经验提出可行建议。
（一）自我鉴真——外部鉴真的补充
《电子数据规定》主要规定了运用外部证据或旁证对电子数据进行鉴真，对电子证据的“自我鉴真”仅略微提及而未做太多说明，譬如“计算电子数据完整性校验值”。笔者认为，可借鉴域外“自我鉴真”的相关规定，通过“电子公文”、“电子数据的公证书”等规定“自我鉴真”，使电子证据通过电子数据本身的属性而得到鉴真，并在电子数据上附上可信证明，来确保文书本身的真实性。如通过公证的方式对电子数据中所蕴含的案件事实进行证明，具体方式有互联网网页的公证、电子邮件的公证、即时通信聊天记录的公证等，经公证的电子数据通过公证书完成自我鉴真。
（二）进一步保障电子数据信息的完整性
从保证电子数据信息的完整性出发，笔者认为，应当在电子证据鉴真中进一步强调电子证据的“独特特征” ，注重电子证据内部载体及辅助信息的完整性。具体而言，强调电子证据的“独特特征”即是说，当电子证据具有独一无二的特征，或者具有特殊的标记时，可根据其独特的外观、实质内容等对其进行鉴真 ，并由此作出确定性的证明。
数据传递或保存的过程中极有可能留下电子痕迹，譬如通过对电子文档的属性信息及缓存信息、 U盘的插拔记录等的分析， 可以发现电子数据生成、存储、传输、修改、增删的相关痕迹，这些电子痕迹有助于验证或者反驳举证者有关数据来源的主张， 如若这些信息发生了不正常的变化，则电子数据就存在被伪造或者篡改的可能性。
（三）实现电子证据保管链条的真正完整性
以实现电子证据保管链条的真正完整性为出发点，笔者认为，应当进一步发挥推定鉴真的作用，同时还可借鉴域外的证据标签制度。
如前文所述，电子鉴真的鉴定方法是一种事后鑒真，而推定鉴真则能通过将鉴真前置来有效地改善事后鉴真的不足。例如，推定电脑系统或其他类似设备在关键时刻处于正常运行状态，并因此不影响电子记录的完整性； 再如，对某些电子文件可通过其曾经使用过的、可靠的电子签名等安全技术手段推定为真等等。
此外，笔者认为可借鉴域外的证据标签制度，即在对电子证据的收集、保管过程中，为其设置标签，并在其上记录接触该证据的人员或机构的相关信息及接触日期，即电子证据的收、运送、保管、检验人员等所有接触者都填写证据标签，以此来记录电子数据备份、保管、移送的程序和方式，保证电子证据监管链条的完整无缺。明确规定。侦查机关收集提取电子数据后，应遵照相关规定将原始数据备份留存并在标签上进行记录，然后按照不同的诉讼环节将数据移送至相应的办案部门，确保移送数据与原始数据的一致性经得起整个诉讼程序的检验。
（四）补强规则的否定性评价
除此之外，我国法律还允许对有瑕疵的电子证据必要补正、合理地解释说明或者进行事后鉴定。 例如“快播案”中公安机关基于服务器所作的淫秽物品鉴定，虽曾有程序瑕疵， 但业已由后期出具的淫秽物品鉴定所补正，仍然可作为证据适用。当前我国大部分学者对这种电子数据的“补强”原则持肯定态度，但笔者认为这种规定有所不妥，在司法人员已经不能审查电子证据的来源、形成情况和取证情况的情形下，依靠补强证据进行鉴真只能达到髙度盖然性的程度，但不能确保百分百真实。笔者认为，来源不明、提取过程或者保管有瑕疵的电子证据，在不确定其是否真实存在等情况下，应当斟酌是否应对其本身所包含的事实信息加以鉴别 。
注释：
本规定自2016年10月1日起开始施行。
第十条 由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。第十四条 收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。第十五条 收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的，可以由一名见证人见证。
四川省崇州市人民法院 （ 2015） 崇州刑初字第 147 号刑事判决书，案例来源于中国裁判文书网。
两高一部《电子数据规定》第二十二条 对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：……（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；……第二十三条 对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：……（三）比对电子数据完整性校验值……
既包括电子证据本身所具有的特征，也包括后期人为为其设置的特征。
陈瑞华.实物证据的鉴真问题.法学研究.2011（5）.128-120.
参考文献：
[1]张保生主编.证据法学（第二版）.北京：中国政法大学出版社.2014.
[2]刘品新.电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思.中外法学.2017（1）.
[3]谢登科.电子数据的鉴真问题.国家检察官学院学报.2017（5）.
[4]牛颖东.电子证据鉴真的相关概念.中国政法大学证据科学研究院.出版信息不详.
[5]赵峰、朱金昊.网络诈骗案件中电子数据证据适用问题研究——以南京市公安局为实例.江苏警官学院学报.2014（6）.
[6]罗智勇、冯黔刚.刑事审判中实物证据的审查判断及排除.证据科学.2012（2）.
[7]陈永生.证据保管链制度研究.法学研究.2014（5）.
[8]谢玉凤.电子数据鉴真规则研究.西南政法大学硕士学位论文.2016年3月18日.
