合理使用制度的重构与微博版权问题

    【摘要】在我国现行版权法框架下，平衡微博领域的利益关系最根本的是要调整版权合理使用制度，使其更具弹性、灵活性与包容性。为此，对合理使用应采取开放立法的思路，并针对微博传播利用特点建立合理使用的判断标准。

    【关键词】微博；版权；合理使用；诉讼

    【作者单位】李晓瑜，郑州市委党校。

    在版权法领域，“合理使用”（fair use）是指不经权利人许可免费使用作品的法律制度。虽然合理使用概念的提出已经有近200年的历史，但是迄今为止学术界对合理使用制度性质的争论仍然莫衷一是，极不统一。从大多数理论观点和现行版权立法看，学术界倾向于将合理使用界定为权利限制，即对版权的制约。可见，合理使用起到的是平衡利益关系的作用。随着网络的普及和数字技术的运用，合理使用制度被推到了十字路口，面临固守传统以致消亡抑或变革图存求得发展的重大选择。微博是基于网络的一种新兴媒体，创作、传播、转发微博是当下流行的社会现象之一，但是频发而复杂的版权纠纷与诉讼案件不仅使微博成为版权司法实践的重要领域，而且凸显了创新立法，尤其是重构合理使用制度的必要性与紧迫性。

    一、微博典型版权纠纷案件案情回放

    这起微博版权纠纷案件原告张某某是国内司法考试、企业法律培训以及注册会计师领域著名的经济法与商法教学辅导专家。被告于某某是中国社会科学院农村研究所社会问题研究中心主任、互联网意见领袖，其个人的新浪微博粉丝人数超过160万[1]。2011年8月，张某某在一次培训课上发表了“凡是中国的女孩子到法国留学的，回来之后都是烂得一塌糊涂，都是超级潘金莲”的言论。张某某的这番言论被网友“巴黎观察”配上标题“中国留法女生都是潘金莲？”发到微博上，引发网络围观和争议。随后，这条微博内容经著名学者于某某转发快速发酵，参与评论的人数不断攀升，转发数量屡创新高，社会反响强烈。

    2011年9月，北京市方圆公证处对相关微博转发张某某言论的情况进行了公证，出具编号为（2011）京方圆内民证字第08724号的公证书。同年12月，张某某向北京市第二中级人民法院提起诉讼，状告于某某侵犯其涉案作品的发表权与信息网络传播权，请求法院判令被告于某某公开道歉，赔偿经济损失与精神损失，承担诉讼费和维权的相关支出。一审法院北京市第二中级人民法院经审理认为，张某某授权培训的对象针对不特定的公众，授权行为构成发表，发表权只能行使一次，他人未经权利人同意使用已经发表的作品不属于侵犯发表权的行为。一审法院根据《著作权法》第3条第2款、第10条第1款第1项、第12项和《著作权法实施条例》第21条之规定，驳回原告的所有诉讼请求。

    原告张某某不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。原告认为，授权过程属于创作，不是发表；一审法院没有按照《著作权法》第22条规定的合理使用情形，将被告的行为对号入座，属于法律适用不明；网络用户的浏览习惯不能成为侵犯发表权、信息网络传播权的理由。二审法院北京市高级人民法院审理后认为，原告的授课活动没有人数限制，而且听课学生来自各行各业，彼此之间不存在紧密的个人联系。原告的授课行为构成向不特定公众公开作品，属于对涉案作品的发表。二审法院还认为，《著作权法实施条例》第21条对《著作权法》第22条规定的合理使用设置了条件，随着计算机和通信技术的发展，网络等新兴传播方式使既有合理使用情形的规定不能解决现实中出现的问题。二审法院指出，一审法院关于被告的行为属于合理使用，未侵犯原告的信息网络传播权的认定是正确的，原告关于被告行为不构成合理使用的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持[2]。

    一审、二审法院对本案的判决，适应了微博传播利用与网络社会交往的特点，对于维护网民的权利，促进微博的发展与网络文化消费，无疑是十分有利的。案件终审结束后，虽然不少学者与司法工作者对一审、二审法院关于发表权的界定有一些不同的看法，但并未引起太多的关注。本案最主要的焦点与学理分歧是在我国现行版权制度下对微博转发行为的性质与合法性的认定，以及必然牵连的新媒体环境中合理使用制度的立法問题。

    二、本案的主要焦点问题分析

    本案中，一审和二审法院都适用《著作权法实施条例》第21条，认定被告的行为构成合理使用，这是案件尘埃落定后学术界争议最多的问题。其一，本案中被告的行为究竟是否属于《著作权法》第22条、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第6条设置的合理使用情形？其二，如果被告的行为不能纳入《著作权法》第22条、《条例》第6条的范畴，那么法院能否将《著作权法实施条例》第21条当成判断合理使用的标准？其三，《著作权法实施条例》第21条属于合理使用的一般条款，还是合理使用的限制规定，即“限制的限制”？

    本案中，无论是一审法院还是二审法院都没有直接适用《著作权法》第22条第2款、《条例》第6条第1款对被告的行为做出界定，也未做出明确说明。或许在本案中法院对被告行为出于评论目的之判断受到了引用条件的制约。因为《著作权法》第22条第2款、《条例》第6条第1款都要求介绍、评论或者说明某一问题的目的只能是适当引用。适当引用包括质量标准与数量标准两个方面。所谓质量标准，即不能将别人作品的实质性部分构成自己作品的实质性部分，否则，后来的作品就失去了独创性，而且造成作品主体和来源混淆。所谓数量标准，即要求引用的数量适度。我国现行版权制度虽然没有就适当引用做出量化规定，但并不表明引用没有量的约束，因为量与质要结合起来分析。微博转发通常是将别人的作品完整地从一个微博拷贝到另一个微博，构成对作品的整体复制，引用已非适当。所以，即便微博转发者的目的是评论，也不符合《著作权法》第22条第2款、《条例》第6条第1款的要求。这或许就是在本案审理中，一审与二审法院没有直接适用《著作权法》第22条第2款、《条例》第6条第1款对被告的行为做出认定的原因。

    那么，本案中被告的行为是否构成《著作权法》第22条第1款规定的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的情形，即个人使用呢？在网络环境中，个人对作品的利用延伸到网络传播，对权利人利益的负面影响日益深刻，于是私人合理使用制度在质疑声中不断萎缩。比如，我国《著作权法》第22条第1款的规定没有被《条例》第6条吸收，表明对网络空间非经授权个人传播作品行为的否定。《〈著作权法〉第三次修改草案送审稿》（以下简称《送审稿》）第43条第1款对现行《著作权法》第22条第1款个人合理使用的范围又做了进一步压缩，不仅去掉了欣赏目的之合理使用，而且将“使用他人已经发表的作品”限制在“复制他人已经发表的作品”的狭窄空间。从我国现行版权立法分析，在网络传播领域非经授权的个人使用他人作品没有合法地位。本案中，被告通过微博的转发属于网络传播行为，不符合《著作权法》第22条第1款设置的条件。

    法律的发现是法官履行其职责的基本前提，法官不能以没有法律规定为理由拒绝裁判[3]。当没有针对性的法律规定时，允许法官在相关规则下行使自由裁量权。本案中，由于被告的行为无法与《著作权法》第22条、《条例》第6条设置的情形对应，所以一审和二审法院援引《著作权法实施条例》第21条的规定，做出了被告行为构成合理使用的判决。对于《著作权法实施条例》第21条的性质，有学者倾向于本案一审和二审法院的观点，认为其体现了《伯尔尼公约》“三步检验法”的内涵[4]。相反的观点认为，《著作权法实施条例》第21条限定了《著作权法》第22条规定的12种合理使用具体情形的适用条件，既未扩大合理使用制度的适用范围，也没有改变《著作权法》第22条具体规定的特性，该条款并不是合理使用的一般条款，达不到以抽象规定性的立法模式回应社会与技术发展的功能[1]。从《著作权实施条例》第21条关于“依照著作权法有关规定……”的表述来看，该条款是对《著作权法》第22条提出的限制性条款，因为“依照著作权法有关规定”就是“依照《著作权法》第22条”。也就是说，《著作权法实施条例》第21条是“限制的限制”，是对作品使用者提出的具体要求，或者应当注意的事项，而非判断合理使用是否成立的法律依据。

    我国现行版权法律制度中并没有判断合理使用的一般条款，本案一审、二审法院将《著作权法实施条例》第21条当成合理使用的一般条款适用，导致利用微博的相关行为向一般条款“逃逸”，有违背立法本意，存在“随意造法”之嫌。本案遇到的版权问题是我国现行合理使用制度在新技术面前陷入十分尴尬境地的一个例证，折射出技术发展对创新合理使用制度的迫切需求。

    三、微博合理使用制度立法的思考

    越来越多的司法实践证明，构成版权客体的微博，属于版权法保护的对象。但是，仍然有不少人对微博的可版权保护性提出质疑，理由是微博充其量只有140个字，除去时间、地点、人物、事件等基本要素，很难再添加修饰性成分，个性化的表达难以突出。但是，字数的多少与篇幅的大小不是判断某项智力成果是否为作品的条件，只要其“外在表达与众不同”，具有“最低限度的创造性”，不必讲究“表达之超凡脱俗”，就能构成版权客体。比如许多微博段子手写出的微博虽然只有几行简单的文字，但是却字字珠玑，体现了独具匠心的智力创造。还有许多微博是极具独创性的诗歌、图片，或者视频、音频——当然，如果微博是关于历史研究、人物介绍等方面的内容，独创性或许就体现得不那么明显。微博的独创性还与表达的组合形式有关。当把一段平淡无奇的文字配以视频、音乐之后，就可能给人耳目一新的感觉。另外，单篇微博可能看不出独创性，当把数篇微博作为整体考量时，就会发现其个性化特征。

    既然作为版权客体的微博受到版权法保护，那么就不能回避合理使用问题。然而，正如本案所看到的，传统版权合理使用制度适用于微博遇到了前所未有的障碍。一方面，转发是微博传播信息的基本功能，是微博用户之间达成的默契，是大多数微博权利人真实的意思表示，即便有侵权行为，也不应具有法律的可责备性[5]。另一方面，非经授权的微博转发行为的确在合理使用清单中找不到合法的位置，属于侵权行为。于是，这就形成了法律规定与法外空间的对峙。至于法定许可、授权许可适用于微博，或者没有法律地位，或者不具有可行性。不少学者认为，可以将创作共用模式引入微博领域。但是，创作共用组织作为一个非营利组织，其制定的协议条款在立法前并无强制力。即便我国将来对创作共用立法，也是远水解不了近渴。况且，创作共用只能适用于自愿放弃部分版权的微博，不适用于按照传统版权制度授权使用的微博。还有学者认为，微博是新型的社会交往空间，具有鲜明的对话性、即兴性及非营利性特征，只要具备社会交往例外的要求，就不应受到版权的限制[6]。但是，版权法从来不承认社会交往例外的合法性，许多利用微博的侵权行为之所以没有受到追究，或者是权利人未发现，或者是权利人无力阻止，或者是权利人不愿阻止罢了。解决微博版权问题，最可行的出路还是对合理使用制度做出调整。

    国际社会对版权合理使用的立法主要有三种模式，即因素主义模式（开放模式）、规则主义模式（封闭模式）和综合主义模式（混合模式）。我国对合理使用制度的立法采取了规则主义模式，其优点是清晰明确，将使用作品的行为对号入座，凡是能“坐下去”的，属于合理使用，凡不能“坐下去”的，则被排除在合理使用范畴之外。但是，规则主义模式的最大缺点是灵活性差，不能根据变化的情况对新的作品利用方式进行规范，一旦某种使用作品的行为不能对号入座而又具有合理性时，就会给法官的判断增加困难，也会影响判决的客观性。所以，本案中原告要求法院适用《著作权法》第22条对被告的行为对号入座是有其法律依据的，并非法院认为的“缺乏事實和法律依据”，而法院指出“网络等新兴信息传播方式使得《著作权法》第22条规定的12种情形已经不能解决现实中出现的问题”也印证了合理使用封闭式立法的弊端。为了解决微博等现有新兴媒体以及未来可能出现的新的作品利用方式的合法性判断问题，有必要对合理使用开放立法，增加制度的弹性与包容性。《送审稿》第43条第13款增加“其他情形”的兜底条款正是我国版权合理使用制度向开放立法发展的体现。

    《送审稿》第43条第13款关于其他情形的规定，只是做出了合理使用开放立法的姿态，要使开放的立法思想落到实处，还必须建立相关的判断标准。在国际上，合理使用开放性判断标准主要有美国《版权法》第107条提出的“四标准”和《伯尔尼公约》斯德格尔摩文本第9条第2款的“三步检验法”（three-step-test）。比如，有学者建议借鉴美国版权法的标准，根据使用作品的性质、目的、程度和使用造成的市场影响，结合使用者的主观因素及合理使用的立法目的对微博利用行为做出判断[7]。相较美国的“四标准”，“三步检验法”受到普遍认可，其核心内涵表述为权利限制只适用于特殊情形，不与作品的正常使用冲突，不得不合理地损害权利人的合法权益。我国有学者适用“三步检验法”对微博转发（不做任何改动的直接链接转发）的合理性进行了分析，认为微博转发虽然不符合现行法律所列举的任何一种合理使用情形，但是可以通过“三步检验法”的测试构成合理使用[8]。有学者认为，《送审稿》第43条“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的规定就是对“三步检验法”法律地位的认可。其实不然，《送审稿》只是“两步检验法”，而非“三步检验法”，漏掉了特殊情形，不够严谨。另外，“以前款规定的方式使用作品”的规定明显是对已经设置的合理使用情形的限制，而不是判断合理使用条件成立的一般条款。为了应对微博等新媒体对合理使用制度的挑战，我国版权制度有必要对“三步检验法”明确立法。

    [1]蔡浩明. 论合理使用制度在微博著作权侵权案件中的适用[J]. 中国出版，2014（7）：28-31.

    [2]张海峡诉于建嵘侵害著作权纠纷案[EB/OL]. http：//www.cnipr.net/artcleshow.asp？artcle.id=15537，2016-09-23.

    [3] 孙海龙，赵克. 变与不变：信息网络传播权的动态演变与司法应对[J]. 法律适用，2013（11）：78-84.

    [4] 张今. 版权法中私人复制问题研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2009：178.

    [5] 孟庆吉. 微博著作权及其侵权的认定[J]. 学术交流，2012（2）：68-71.

    [6] 刘文杰. 微博平台上的著作权[J]. 法学研究，2012（6）：119-130.

    [7] 宁园. 论微博转发行为受著作权法保护的依据[J]. 湖北警官学院学报，2016（2）：112-115.

    [8] 李宗辉. 论微博的版权问题[J]. 电子知识产权，2015（1）：85-90.