浅议“三权分置”中承包土地经营权的法律性质
杨叶 段思敏 苏智军
摘 要 学界对于三权分置下的土地经营权的法律性质一直存在着很大的争议。如果土地经营权被定性为用益物权的话，可能会存在着违反“权能分离”理论和“一物一权”原则的法律逻辑推理的困境。是以，可以在根本上将土地承包权看作是“准所有权”，并在此基础上派生出作为用益物权的土地经营权，以满足特定的社会需求，为三权分置建立合理的法律理论基础。
关键词 “三权分置” 土地經营权 法律性质
作者简介：杨叶、段思敏、苏智军，南京农业大学，本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.144
农村原本一直是两权分离的模式，即土地所有权归集体，土地承包经营权归农户。但是近些年来，大量的农民从农村向城镇转移，城镇化的结果使得农民不再经营自己的承包地，致使农村大量土地闲置。另一方面，两权分离的局面使得农户经营规模较小，不利于扩大土地的利用率，形成规模经营。为解决这些问题，中共中央在2014年到2017年的中央一号文件中要求在两权分离的基础之上，将承包权与经营权再分离，形成三权分置的新格局。不过，虽然在政策上建立了农地三权分置的模式，但是在法学角度对于新设立的土地经营权的法律性质问题却一直存在很多争议。
一、关于土地经营权法律性质的争议
三权分置的理论核心在于将原本的土地承包经营权分离出一个土地经营权，在原本属于村集体和农户的权利之外新增设一个他人及于农村耕地的第三个权利 。但是，关于该权利是该定性为物权还是债权，学界一直存在很大的争议。土地经营权明显是附着于土地上的具有财产性质的权利，而基于财产权之上，则有物权和债权之分，对财产权进行定性有利于明确权利的内容和效力，而性质的不同也必然会导致法律效果的不同。
如果将土地经营权定性为物权，则权利人需对土地经营权的设立和转让进行登记，并享有对土地排他性的支配权，权利人想要将土地转让或者抵押的时候不需通过承包人的同意。如果将土地经营权定性为债权，根据债权的相容性，在同一标的物上先后可设立数个相同的、平等的债权。土地经营权需要通过土地租赁合同调整，承租人想要将土地进行转让或抵押必须经过出租人的同意。同时，因为债权不具有追及效力，所以当土地被第三人占有时，债权人一般不得直接向第三人请求返还。
学界认为土地经营权的产生方式主要有两种：第一种是在土地所有权基础上派生出土地承包经营权，再从中分离出土地经营权；第二种是直接在土地所有权的基础上分离出土地承包权和土地经营权。基于第一种模式，赞同用益物权说的学者认为经营权不是在土地承包经营权之上新设的用益物权，而是在它流转的过程中形成的对土地承包经营权实践的困难与缺陷起到补正作用的一种权利。 而反对用益物权说的学者认为一个用益物权是不能设于另一个用益物权之上的，所以土地承包经营权是无法派生出同为用益物权的土地经营权的。 基于第二种模式，赞同用益物权说的学者认为，由于民法的权利变得越来越复杂，已经很难简单地用人身权或财产权进行区分，所以在两者之外存在一种兼有两种性质的综合性权利。 因为土地承包权具有成员性，所以与人身密切相关；而土地承包权又与土地紧密联系，所以同时又具有财产性，因此土地承包权可以理解为一种综合性权利，不会与用益物权说相冲突。而反对土地经营权是用益物权的学者认为根据“一物一权”原则，在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权。也有将土地经营权定性为债权的学者认为，土地经营权是经营者通过与承包方签订合同的方式，请求承包方将土地经营权“给付”，是二者之间产生的法律关系，一般不对抗第三人。然不论土地经营权是定性为物权还是债权，其在法律关系上都有矛盾的一面，在实际操作上也存在着一定的困难。
二、将土地经营权定性为用益物权的困境所在
（一）“权能分离”产生用益物权
所谓的权能分离理论就是将母权分解成各种具体的权利，比如将所有权分解为占有、使用、收益、处分等权利，然后将母权中的一项或几项权利分离出去，形成新的权利，其中一类就是用益物权。土地所有权就是这样的一种母权，其下分解出的几项权利形成土地承包经营权这一用益物权，土地所有权中分离出土地承包经营权，那么原本属于土地所有权中的各项具体权利在不同主体的分配割据中实现其权能。那作为土地经营权，如果定性为用益物权，其必定和其母权享有同样的一项或几项权利，因其标的在同一土地上，所以其产生的基础必定是土地所有权。但是当土地所有权分离出来的几项权利聚集形成土地承包权后，其无法再次聚集形成土地经营权，如果在同一母权上形成两个用益物权，那势必会导致其中一项用益物权“形如虚设”，无法发挥其本来的权能。
有的学者为了解决以上理论冲突问题，提出扩大他物权的客体范围。他物权的客体范围本是物，但是有的学者建议可以在某一项权力之上设立他物权，即使将权力与物等同，也纳入到他物权的客体范围之中。 但是这样做会使得整个物权关系纷繁复杂，这个物权体系也需要重新建构。
（二）违反“一物一权”原则
从另一个角度看来，如果从土地所有权中同时派生出土地承包权和土地经营权，则会违反“一物一权”原则。所谓“一物一权”原则是指一个物上不能同时设立两个以上的所有权或者两个以上在性质上相互排斥的他物权。从理论上来看，土地承包权是设立在土地所有权之上的，农户因其对土地享有占有、使用、收益的权利，所以土地承包权该是用益物权。而三权分置设立的目的是想将土地承包权和土地经营权设立在同一土地标的上，那么如果土地经营权也被定性为用益物权的话，其与土地承包权两个用益物权根据“一物一权”原则是无法共存的。何况，用益物权还具有排他性，权利人可以占有标的物并排除他人的干预，即土地承包权权利人在占有标的物的同时要排除土地经营权权利人的干涉，但是同样拥有排他性占有标的物权利的土地经营权人又一定会干涉标的物并且排除土地承包权权利人的干涉，这在理论上十分矛盾，在实际操作中也会遇到很多难题。
三、将土地经营权定性为用益物权的理论基础
（一）土地承包权是“准所有权”
“三权分置”的理论因是从实践中演变而来，而不是由法律法规所直接确立，所以其在法律逻辑法律定性上存在着一定的难度。根据各学者的观点看来，给土地经营权定性障碍的最大因素其实存在于學界对土地承包权的理解上。如前所述，从法理上看来，土地承包权具有用益物权的特征，但笔者认为学者们过于重视法理，却忽视了土地承包权的历史渊源。在改革开放之前中国农村实行人民公社制度，土地的所有权和使用权一体化，皆归集体所有。改革开放之后，因为家庭联产承包责任制的产生，土地的所有权和使用权才分离开来，土地所有权归集体，土地承包经营权归农户。集体和农户之间通过签订土地承包合同使农户享有了对标的土地的占有、使用与收益。中央的相关文件也强调了集体经济组织不得违背农民意愿强制收回和调整农户承包地，并不断延长土地承包经营期限。 虽说农村土地的所有权还掌握在村集体的手中，可实际上对土地享有支配权的却成了农户。所以土地承包经营权虽然在理论上还是用益物权，但是在实践上却有了“准所有权”的性质。而土地承包权很显然是由土地承包经营权演化而来的，所以其在性质也应当属于准所有权。习近平总书记提出的“稳定承包关系并保持长久不变”更为确立了这一点。如果承包关系长久不变的话，那在法理上该为用益物权的土地承包权就在很长的一个期间内甚至是永远地属于农户了，这样其权利就在一定程度上拥有永久性，与物权本身的对世性相结合，其就拥有了所有权的性质，所以土地承包权可以看成是“准所有权”。 而此时，在作为“准所有权”的土地承包权上派生出土地经营权，土地经营权自然就可以定性为用益物权。
（二）土地经营权定性为用益物权存在特定的社会需要
如前所述，三权分置政策的提出主要是基于农村劳动力转移和规模经营的需要两个原因。其一，据统计，“2013 年全年农民工人数达到了2.69 亿”，而从土地流转面积看来，在2007年时，全国土地流转面积才0.64亿亩，而至2016年时，全国土地流转面积已增长至4.7亿亩。由此可见，随着城市化的发展农村劳动力的大规模转移对于农村土地的重要影响。因为农民群体的高度分化，一部分农民群体尚在从事第一产业，另外相当一部分青壮年农村群体则进入城市逐渐向二、三产业转移，这一部分的农村群体外出发展所闲置下来的土地势必需要转入到对土地有需求的一方手中。这也有利于在稳定农户承包权的同时将农户从农村土地上解放出来，给予农民更多的自由。
其二，在中国，由于施行家庭联产承包责任制的原因，我国农业主要处于碎片化、小农户型发展中；而在国外许多国家、地区，比如美国的中部平原，却是以农场经济的形式为主，机械化水平高，有利于规模经营。我国这一格局大大限制了我国农业规模的扩大与发展，私人小户型经营，种子质量、耕种水平等参差不齐，承包地少的现实情况一般很少有农户愿意花钱也没必要花这个钱去买机械工具，大多只靠人工就足以完成，所以这就阻碍了生产力的进一步发展。而要实行规模经营就必须打破“农村土地只能由农民耕种”的观念，为集体经营、家庭农场、企业经营等规模经营的方式提供法律途径与法律保障。
另外，如果将土地经营权定性为用益物权也更有利于丰富土地流转的形式，为实践中的土地入股、土地抵押等新型土地流转形式提供法理基础。
所以，在这种社会特定的需求下将土地经营权定性为用益物权有利于同时保障承包者和经营者的利益，为农业发展提供更多的可能性。
注释：
孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究.中国社会科学.2016（7）.145-163+208-209.
宋志红.“三权分置”关键是土地经营权定性.中国经济合作.2016（10）.
高富平.农地“三权分置”改革的法理解析及制度意义.社会科学辑刊.2016（5）.73-78.
李国强.论农地流转中“三权分置”的法律关系.法律科学（西北政法大学学报）.2015，33（6）.179-188.
单平基.“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径.法学.2016（9）.54-66.
梁慧星.民法总论（第四版）.北京：法律出版社.2011.72.
孙宪忠.德国当代物权法.法律出版社.1997.350-351.
黄凯平.试析农地“三权分置”下土地经营权的法律性质.学海.2017（4）.188-194.
朱继胜.“三权分置”下土地经营权的物权塑造.北方法学.2017，11（2）.32-43.
摘 要 学界对于三权分置下的土地经营权的法律性质一直存在着很大的争议。如果土地经营权被定性为用益物权的话，可能会存在着违反“权能分离”理论和“一物一权”原则的法律逻辑推理的困境。是以，可以在根本上将土地承包权看作是“准所有权”，并在此基础上派生出作为用益物权的土地经营权，以满足特定的社会需求，为三权分置建立合理的法律理论基础。
关键词 “三权分置” 土地經营权 法律性质
作者简介：杨叶、段思敏、苏智军，南京农业大学，本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.144
农村原本一直是两权分离的模式，即土地所有权归集体，土地承包经营权归农户。但是近些年来，大量的农民从农村向城镇转移，城镇化的结果使得农民不再经营自己的承包地，致使农村大量土地闲置。另一方面，两权分离的局面使得农户经营规模较小，不利于扩大土地的利用率，形成规模经营。为解决这些问题，中共中央在2014年到2017年的中央一号文件中要求在两权分离的基础之上，将承包权与经营权再分离，形成三权分置的新格局。不过，虽然在政策上建立了农地三权分置的模式，但是在法学角度对于新设立的土地经营权的法律性质问题却一直存在很多争议。
一、关于土地经营权法律性质的争议
三权分置的理论核心在于将原本的土地承包经营权分离出一个土地经营权，在原本属于村集体和农户的权利之外新增设一个他人及于农村耕地的第三个权利 。但是，关于该权利是该定性为物权还是债权，学界一直存在很大的争议。土地经营权明显是附着于土地上的具有财产性质的权利，而基于财产权之上，则有物权和债权之分，对财产权进行定性有利于明确权利的内容和效力，而性质的不同也必然会导致法律效果的不同。
如果将土地经营权定性为物权，则权利人需对土地经营权的设立和转让进行登记，并享有对土地排他性的支配权，权利人想要将土地转让或者抵押的时候不需通过承包人的同意。如果将土地经营权定性为债权，根据债权的相容性，在同一标的物上先后可设立数个相同的、平等的债权。土地经营权需要通过土地租赁合同调整，承租人想要将土地进行转让或抵押必须经过出租人的同意。同时，因为债权不具有追及效力，所以当土地被第三人占有时，债权人一般不得直接向第三人请求返还。
学界认为土地经营权的产生方式主要有两种：第一种是在土地所有权基础上派生出土地承包经营权，再从中分离出土地经营权；第二种是直接在土地所有权的基础上分离出土地承包权和土地经营权。基于第一种模式，赞同用益物权说的学者认为经营权不是在土地承包经营权之上新设的用益物权，而是在它流转的过程中形成的对土地承包经营权实践的困难与缺陷起到补正作用的一种权利。 而反对用益物权说的学者认为一个用益物权是不能设于另一个用益物权之上的，所以土地承包经营权是无法派生出同为用益物权的土地经营权的。 基于第二种模式，赞同用益物权说的学者认为，由于民法的权利变得越来越复杂，已经很难简单地用人身权或财产权进行区分，所以在两者之外存在一种兼有两种性质的综合性权利。 因为土地承包权具有成员性，所以与人身密切相关；而土地承包权又与土地紧密联系，所以同时又具有财产性，因此土地承包权可以理解为一种综合性权利，不会与用益物权说相冲突。而反对土地经营权是用益物权的学者认为根据“一物一权”原则，在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权。也有将土地经营权定性为债权的学者认为，土地经营权是经营者通过与承包方签订合同的方式，请求承包方将土地经营权“给付”，是二者之间产生的法律关系，一般不对抗第三人。然不论土地经营权是定性为物权还是债权，其在法律关系上都有矛盾的一面，在实际操作上也存在着一定的困难。
二、将土地经营权定性为用益物权的困境所在
（一）“权能分离”产生用益物权
所谓的权能分离理论就是将母权分解成各种具体的权利，比如将所有权分解为占有、使用、收益、处分等权利，然后将母权中的一项或几项权利分离出去，形成新的权利，其中一类就是用益物权。土地所有权就是这样的一种母权，其下分解出的几项权利形成土地承包经营权这一用益物权，土地所有权中分离出土地承包经营权，那么原本属于土地所有权中的各项具体权利在不同主体的分配割据中实现其权能。那作为土地经营权，如果定性为用益物权，其必定和其母权享有同样的一项或几项权利，因其标的在同一土地上，所以其产生的基础必定是土地所有权。但是当土地所有权分离出来的几项权利聚集形成土地承包权后，其无法再次聚集形成土地经营权，如果在同一母权上形成两个用益物权，那势必会导致其中一项用益物权“形如虚设”，无法发挥其本来的权能。
有的学者为了解决以上理论冲突问题，提出扩大他物权的客体范围。他物权的客体范围本是物，但是有的学者建议可以在某一项权力之上设立他物权，即使将权力与物等同，也纳入到他物权的客体范围之中。 但是这样做会使得整个物权关系纷繁复杂，这个物权体系也需要重新建构。
（二）违反“一物一权”原则
从另一个角度看来，如果从土地所有权中同时派生出土地承包权和土地经营权，则会违反“一物一权”原则。所谓“一物一权”原则是指一个物上不能同时设立两个以上的所有权或者两个以上在性质上相互排斥的他物权。从理论上来看，土地承包权是设立在土地所有权之上的，农户因其对土地享有占有、使用、收益的权利，所以土地承包权该是用益物权。而三权分置设立的目的是想将土地承包权和土地经营权设立在同一土地标的上，那么如果土地经营权也被定性为用益物权的话，其与土地承包权两个用益物权根据“一物一权”原则是无法共存的。何况，用益物权还具有排他性，权利人可以占有标的物并排除他人的干预，即土地承包权权利人在占有标的物的同时要排除土地经营权权利人的干涉，但是同样拥有排他性占有标的物权利的土地经营权人又一定会干涉标的物并且排除土地承包权权利人的干涉，这在理论上十分矛盾，在实际操作中也会遇到很多难题。
三、将土地经营权定性为用益物权的理论基础
（一）土地承包权是“准所有权”
“三权分置”的理论因是从实践中演变而来，而不是由法律法规所直接确立，所以其在法律逻辑法律定性上存在着一定的难度。根据各学者的观点看来，给土地经营权定性障碍的最大因素其实存在于學界对土地承包权的理解上。如前所述，从法理上看来，土地承包权具有用益物权的特征，但笔者认为学者们过于重视法理，却忽视了土地承包权的历史渊源。在改革开放之前中国农村实行人民公社制度，土地的所有权和使用权一体化，皆归集体所有。改革开放之后，因为家庭联产承包责任制的产生，土地的所有权和使用权才分离开来，土地所有权归集体，土地承包经营权归农户。集体和农户之间通过签订土地承包合同使农户享有了对标的土地的占有、使用与收益。中央的相关文件也强调了集体经济组织不得违背农民意愿强制收回和调整农户承包地，并不断延长土地承包经营期限。 虽说农村土地的所有权还掌握在村集体的手中，可实际上对土地享有支配权的却成了农户。所以土地承包经营权虽然在理论上还是用益物权，但是在实践上却有了“准所有权”的性质。而土地承包权很显然是由土地承包经营权演化而来的，所以其在性质也应当属于准所有权。习近平总书记提出的“稳定承包关系并保持长久不变”更为确立了这一点。如果承包关系长久不变的话，那在法理上该为用益物权的土地承包权就在很长的一个期间内甚至是永远地属于农户了，这样其权利就在一定程度上拥有永久性，与物权本身的对世性相结合，其就拥有了所有权的性质，所以土地承包权可以看成是“准所有权”。 而此时，在作为“准所有权”的土地承包权上派生出土地经营权，土地经营权自然就可以定性为用益物权。
（二）土地经营权定性为用益物权存在特定的社会需要
如前所述，三权分置政策的提出主要是基于农村劳动力转移和规模经营的需要两个原因。其一，据统计，“2013 年全年农民工人数达到了2.69 亿”，而从土地流转面积看来，在2007年时，全国土地流转面积才0.64亿亩，而至2016年时，全国土地流转面积已增长至4.7亿亩。由此可见，随着城市化的发展农村劳动力的大规模转移对于农村土地的重要影响。因为农民群体的高度分化，一部分农民群体尚在从事第一产业，另外相当一部分青壮年农村群体则进入城市逐渐向二、三产业转移，这一部分的农村群体外出发展所闲置下来的土地势必需要转入到对土地有需求的一方手中。这也有利于在稳定农户承包权的同时将农户从农村土地上解放出来，给予农民更多的自由。
其二，在中国，由于施行家庭联产承包责任制的原因，我国农业主要处于碎片化、小农户型发展中；而在国外许多国家、地区，比如美国的中部平原，却是以农场经济的形式为主，机械化水平高，有利于规模经营。我国这一格局大大限制了我国农业规模的扩大与发展，私人小户型经营，种子质量、耕种水平等参差不齐，承包地少的现实情况一般很少有农户愿意花钱也没必要花这个钱去买机械工具，大多只靠人工就足以完成，所以这就阻碍了生产力的进一步发展。而要实行规模经营就必须打破“农村土地只能由农民耕种”的观念，为集体经营、家庭农场、企业经营等规模经营的方式提供法律途径与法律保障。
另外，如果将土地经营权定性为用益物权也更有利于丰富土地流转的形式，为实践中的土地入股、土地抵押等新型土地流转形式提供法理基础。
所以，在这种社会特定的需求下将土地经营权定性为用益物权有利于同时保障承包者和经营者的利益，为农业发展提供更多的可能性。
注释：
孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究.中国社会科学.2016（7）.145-163+208-209.
宋志红.“三权分置”关键是土地经营权定性.中国经济合作.2016（10）.
高富平.农地“三权分置”改革的法理解析及制度意义.社会科学辑刊.2016（5）.73-78.
李国强.论农地流转中“三权分置”的法律关系.法律科学（西北政法大学学报）.2015，33（6）.179-188.
单平基.“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径.法学.2016（9）.54-66.
梁慧星.民法总论（第四版）.北京：法律出版社.2011.72.
孙宪忠.德国当代物权法.法律出版社.1997.350-351.
黄凯平.试析农地“三权分置”下土地经营权的法律性质.学海.2017（4）.188-194.
朱继胜.“三权分置”下土地经营权的物权塑造.北方法学.2017，11（2）.32-43.
