北洋政府时期法律近代化与现实的冲突
摘 要 中华民国北洋政府时期，正处军阀割据，社会动荡，北洋军阀为了便于巩固自己的统治，选择移植西方法律制度和原则，在许多方面吸纳了近代西方法制中的精华。颁布《天坛宪草》确立分权以制衡、相互制约的民主政治原则及具体制度；刑事立法方面进一步贯彻西方三大刑法原则；民事立法方面树立“民法社会化”的价值理念。中华民国北洋政府通过移植西方法律制度和原则期以达到巩固军阀统治，稳定社会秩序的目的。然而，中国近代法制转型是在西法东渐的情况下产生，按照传统文化与近代文化的双重标准模式进行的。它以西方部门法的分类方式代取了中国传统诸法合体的模式，但在与传统法律思想的冲突中，产生了变异，加之当时北洋政府内外矛盾重重，法律近代化之路坎坷无比。
关键词 法制改革 混合法 内外矛盾 现实冲突
作者简介：李伶，中南财经政法大学法学院2015级法学专业本科生。
中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.119
法制转型是从清末变法改制开始的。十九世纪中叶，西方列强的坚船利炮打开了清政府闭关锁国的大门，开始了中国近代社会历史，法律方面表现为对西方法律体系（以日、德为主）的移植，到辛亥革命前后，法律近代化表面上取得了极大的成果，《临时约法》颁布，成立国会，组建责任内阁，颁布一系列的法令，但由于当时处于军阀官僚专制统治的特殊时期，法律近代化与现实冲突最为强烈，尤其在与传统法律观念、政府权力构制和法律内部三方面的矛盾冲突更为明显。
一、移植法律与传统观念的冲突：主权在君与主权在民
（一）主权在君的理论基础
法家与儒家在封建君主专制体系下的政治法律发展的影响最为显著，尽管两者在理论思想上存在分歧，但在维护君主专制方面可谓是殊途同归，目标一致：法家有“立天子以为天下，非立天下以为天子也”，因而有“权者，君之所独守也”之言。儒家也认为“礼者，君之大柄也”，“天下有道，则礼乐征伐自天子出。”法儒二家在根本目的上明显是一致的，差别只在二者实现的手段不同。但在君主专制的合理性论证方面，儒家的德礼之治的政治理论更为详备，也较为容易受到统治者和被统治者接受。因此，在法律方面，儒家的礼治的影响起决定性作用，传统法律成熟的标志就在于它是“一准乎礼”。
（二） 主权在民的理论基础
西方主权在民思想始兴于启蒙运动时期，卢梭等一批启蒙思想家提出“主权在民”的思想，受到资产阶级的认可，并运用于法律之中。表现在中国则是以移植日本法律体系为主，而当时日本则是以援引德国法律为主，使得当时的中国法律发展间接受德国法的影响。
“主权在民”在法律上的体现，主要在于法律对公民权利的保护。法律将公民权利在法律上明示，让公民能够援引法律保护自己的权益，这即是国意识的觉醒。
（三） 新旧法律思想的冲突
中国近代法律属于混合型法律 ，即移植西方法律体系的基础上，对传统法律思想加以保留，二者交融混杂，在适用过程中甚至出现冲突。
法律方面的冲突，古今中外均有，但当时在中国这对于法律却是致命的，为何？
西方法律强调公民权利，这无疑对国民和统治者的思想提出了要求。就公民而言，这要求国民意识的觉醒，需要公民主动利用法律去维护自己的权益不受侵害，然而在当时的中国，受数千年“君君、臣臣、父父、子子”的伦理等级思想的束缚，国民意识的觉醒显然是仍未完成，甚至可以说是任重道远的。国民不去主动利用法律维护自己的权利，移植的法律自然失去了成长的土壤和存在的意义。五四运动时期，学生火烧“卖国贼”曹汝霖住宅，在当时儒学大家梁漱溟对学生提出谴责，社会反响一般，反而将之视为爱国之举可以看出，当时国民法律意识淡薄之甚。
二、 法律与政府权力构制的冲突：分权与争权
（一） 法律下的分权
北洋政府由《中华民国临时约法》 ，到《中华民国约法》 ，以立法形式限制政府权力，总统受到参议院的限制，诸如任免官职、宣战等均须经参议院通过方为有效。《天坛宪法》更是对总统提出了更多的限制。
三权分立政權机构下，立法、行政和司法三权分立，相互制衡，尤其侧重于与总统行政权的限制，使政府权力受到了限制，畸形的分权制衡下，既体现了当时政治力量的不对等，同样，过分的限制政府权力，也为政府与国会间埋下不和谐的因子，自此后纷争不断。
（二） 府院方面的争权
对总统权利的限制，自袁世凯复辟败亡后，段祺瑞接受北洋政府后开始达到顶峰。在责任内阁制下，形成了以黎元洪为代表的总统府和以段祺瑞为代表的国务院互为对立面的府院之争。
双方权利倾轧，自前期以段为主的政治集团架空黎元洪，到后期黎元洪反击段祺瑞，直至罢免段总理一职，使得本有希望完全统一中国的北洋政府处于连续的动荡之中，并加剧了其政权的消亡。
（三） 强权下的分权与争权，导致法律形同虚设
西方国家中，论三权分立，尤以美国为代表，其是先有三权分立的体系架构，后再由具体的人对体系进行填充。移植西方法律的中国则不然，属于在专制下的“拿来主义”，一切以利己统治的最终目的为主。无论是清廷新政，还是北洋政府时期的法律移植。
这种“拿来主义”，是充满明确的政治意图的，与法律本身关联甚少，统治者对其知之甚少。对于符合自己目的的，加以施行，对于不符合，或是相左的，就加以异化。这点从北洋政府时期，《中华民国临时约法》 、《中华民国约法》及后来的《天坛宪法》中对总统权力的大加限制可以看出。
正是因为如此，一旦掌权者发现法律不能为其目的服务时，他会毫不犹豫的将其抛开，通过暴力（军队）达到自己的目的。这一点在府院之争上体现的淋漓尽致。从前期的段祺瑞架空总统黎元洪，致使黎元洪愤言，此非责任内阁制，而是责任院秘书长制。到后期黎元洪借舆论压力直接罢免段祺瑞总理一职，均可看出，两者所为，首先就不符合法律的程序正当性。
三、 法律体系的内部冲突
（一）法理与司法移植不足
然而，虽然西方公法和私法的观念，宪法、民法、刑法和诉讼法等部门法的分类方式被移植到中国，但这些是偏重于立法层面的。有关法理理论，法律适用等问题的研究则极其匮乏。
一方面是由于移植对象日本，当时的法律仍处于完善中，许多理论仍不够完备。
另一方面，日本的法政速成班固然为当时的中国培养了一批法律精英，可同样也导致了他们轻于法理的研究，导致当时司法适用于解释的缺失。
（二）重立法，轻司法的影响
北洋政府时期，尽管在北洋政府的主导下，颁布了大量的法律文件，但由于大量的外来法律文件，法律思想的刻板置入没有合理的中国化，本土化，加上缺乏对外来法的深入研究和探讨，导致立法的许多方面与当时的中国国情脱节，不符合实际的社会现状，没有很好的发挥应有的作用。
加之当时特殊的政治社会环境，使得法律的应然效力与实然效力间存在较大差距，许多法律只能成文一纸空文，难以发挥作用。
四、关于北洋政府时期法律发展问题的反思
（一） 法律建设需要更新观念，立足国情
从北洋政府时期“火烧赵家楼”、“袁世凯复辟”等事件可以看出，当时中国社会，自上而下的法律观念是极为浅薄的。而国民对法律的理解和认同，以及统治者的支持，是法律生命力的源泉。
法律观念的提升，更新观念是重中之重，只有通过将引入的法律本土化，构建适合中国国情的法律文件，并进行充分的研究探讨，进行有效的国民法律意识的培养，将法律原则，法律术语，法律程序深刻的融入人民的生活之中，提高民众的认可度。并积极的引入大众的力量，为法律的建设与发展提供力量源泉。
（二） 避免法律成为少数人维护自己权利的工具
从袁世凯就职大总统后极力限制总理，到段黎二人为代表的府院之争，法律在其中的地位是尴尬无力的，法律仅仅成为了统治者巩固统治的工具，一旦“不合用”，就直接弃之一旁，这是对法律权威性的极大打击，同样也推倒了维护秩序的护盾。
因此，若想发挥法律应有的作用，应当避免法律成为少数人的工具，从统治者开始便应充分尊重法律的权威性，避免成为带头违法的错误榜样，为秩序不稳埋下诱因。
（三）法律建设应当立法与司法并重
细观北洋政府时期的法律建设，成果斐然。“民法社会化”成为固有法与继受法整合的价值基础，这种“民法社会化”的价值理念为后来南京国民政府的民事立法所继承，对我国法律发展产生重要影响。
但其缺点同样明显，由于受特定的社会环境的影响，法理、司法适用、解释方面的发展较为迟缓，甚至导致法律脱离实践，法律应然效力于实然效力差距过大，众多法律成为一纸空文。
因此，若想法律真正取得快速的进步，应当重视法律的適用，如推动当下我国的宪法走下“神坛”，真正的适用，这样才能使法律不断的适应社会，修正自己，保持旺盛的生命力。
注释：
赵杨.中国近代法制转型中的法律移植.黑龙江大学.2004.第3.2.3.
参考文献：
[1]谢振民编著.中华民国立法史.中国政法大学出版社.2000.
[2]中国社会科学院近代史研究所.近代史资料.中华书局.1979.
[3][德]马克斯·韦伯著.王容芬译.儒教与道教.商务印书馆.1995.
[4]王人博.中国近代的宪政思潮.法律出版社.2003.
[5]谢振民.中华民国立法史下.中国政法大学出版社.2000.
[6]谢振民.邱远酞辛亥革命与中国法律近代化//陈鹏生主编.走向二十一世纪的中国法文化.上海社会科学院出版社.2002.
[7]屈永华.国民意识的觉醒与传统法律的近代化.中国政法大学.2001.
[8]曹全来.中国近代的法律危机与法律变革.中国社会科学院研究生院学报.2004（3）.
[9] 叶孝信.中国法制史.北京大学出版社.1993.
关键词 法制改革 混合法 内外矛盾 现实冲突
作者简介：李伶，中南财经政法大学法学院2015级法学专业本科生。
中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.119
法制转型是从清末变法改制开始的。十九世纪中叶，西方列强的坚船利炮打开了清政府闭关锁国的大门，开始了中国近代社会历史，法律方面表现为对西方法律体系（以日、德为主）的移植，到辛亥革命前后，法律近代化表面上取得了极大的成果，《临时约法》颁布，成立国会，组建责任内阁，颁布一系列的法令，但由于当时处于军阀官僚专制统治的特殊时期，法律近代化与现实冲突最为强烈，尤其在与传统法律观念、政府权力构制和法律内部三方面的矛盾冲突更为明显。
一、移植法律与传统观念的冲突：主权在君与主权在民
（一）主权在君的理论基础
法家与儒家在封建君主专制体系下的政治法律发展的影响最为显著，尽管两者在理论思想上存在分歧，但在维护君主专制方面可谓是殊途同归，目标一致：法家有“立天子以为天下，非立天下以为天子也”，因而有“权者，君之所独守也”之言。儒家也认为“礼者，君之大柄也”，“天下有道，则礼乐征伐自天子出。”法儒二家在根本目的上明显是一致的，差别只在二者实现的手段不同。但在君主专制的合理性论证方面，儒家的德礼之治的政治理论更为详备，也较为容易受到统治者和被统治者接受。因此，在法律方面，儒家的礼治的影响起决定性作用，传统法律成熟的标志就在于它是“一准乎礼”。
（二） 主权在民的理论基础
西方主权在民思想始兴于启蒙运动时期，卢梭等一批启蒙思想家提出“主权在民”的思想，受到资产阶级的认可，并运用于法律之中。表现在中国则是以移植日本法律体系为主，而当时日本则是以援引德国法律为主，使得当时的中国法律发展间接受德国法的影响。
“主权在民”在法律上的体现，主要在于法律对公民权利的保护。法律将公民权利在法律上明示，让公民能够援引法律保护自己的权益，这即是国意识的觉醒。
（三） 新旧法律思想的冲突
中国近代法律属于混合型法律 ，即移植西方法律体系的基础上，对传统法律思想加以保留，二者交融混杂，在适用过程中甚至出现冲突。
法律方面的冲突，古今中外均有，但当时在中国这对于法律却是致命的，为何？
西方法律强调公民权利，这无疑对国民和统治者的思想提出了要求。就公民而言，这要求国民意识的觉醒，需要公民主动利用法律去维护自己的权益不受侵害，然而在当时的中国，受数千年“君君、臣臣、父父、子子”的伦理等级思想的束缚，国民意识的觉醒显然是仍未完成，甚至可以说是任重道远的。国民不去主动利用法律维护自己的权利，移植的法律自然失去了成长的土壤和存在的意义。五四运动时期，学生火烧“卖国贼”曹汝霖住宅，在当时儒学大家梁漱溟对学生提出谴责，社会反响一般，反而将之视为爱国之举可以看出，当时国民法律意识淡薄之甚。
二、 法律与政府权力构制的冲突：分权与争权
（一） 法律下的分权
北洋政府由《中华民国临时约法》 ，到《中华民国约法》 ，以立法形式限制政府权力，总统受到参议院的限制，诸如任免官职、宣战等均须经参议院通过方为有效。《天坛宪法》更是对总统提出了更多的限制。
三权分立政權机构下，立法、行政和司法三权分立，相互制衡，尤其侧重于与总统行政权的限制，使政府权力受到了限制，畸形的分权制衡下，既体现了当时政治力量的不对等，同样，过分的限制政府权力，也为政府与国会间埋下不和谐的因子，自此后纷争不断。
（二） 府院方面的争权
对总统权利的限制，自袁世凯复辟败亡后，段祺瑞接受北洋政府后开始达到顶峰。在责任内阁制下，形成了以黎元洪为代表的总统府和以段祺瑞为代表的国务院互为对立面的府院之争。
双方权利倾轧，自前期以段为主的政治集团架空黎元洪，到后期黎元洪反击段祺瑞，直至罢免段总理一职，使得本有希望完全统一中国的北洋政府处于连续的动荡之中，并加剧了其政权的消亡。
（三） 强权下的分权与争权，导致法律形同虚设
西方国家中，论三权分立，尤以美国为代表，其是先有三权分立的体系架构，后再由具体的人对体系进行填充。移植西方法律的中国则不然，属于在专制下的“拿来主义”，一切以利己统治的最终目的为主。无论是清廷新政，还是北洋政府时期的法律移植。
这种“拿来主义”，是充满明确的政治意图的，与法律本身关联甚少，统治者对其知之甚少。对于符合自己目的的，加以施行，对于不符合，或是相左的，就加以异化。这点从北洋政府时期，《中华民国临时约法》 、《中华民国约法》及后来的《天坛宪法》中对总统权力的大加限制可以看出。
正是因为如此，一旦掌权者发现法律不能为其目的服务时，他会毫不犹豫的将其抛开，通过暴力（军队）达到自己的目的。这一点在府院之争上体现的淋漓尽致。从前期的段祺瑞架空总统黎元洪，致使黎元洪愤言，此非责任内阁制，而是责任院秘书长制。到后期黎元洪借舆论压力直接罢免段祺瑞总理一职，均可看出，两者所为，首先就不符合法律的程序正当性。
三、 法律体系的内部冲突
（一）法理与司法移植不足
然而，虽然西方公法和私法的观念，宪法、民法、刑法和诉讼法等部门法的分类方式被移植到中国，但这些是偏重于立法层面的。有关法理理论，法律适用等问题的研究则极其匮乏。
一方面是由于移植对象日本，当时的法律仍处于完善中，许多理论仍不够完备。
另一方面，日本的法政速成班固然为当时的中国培养了一批法律精英，可同样也导致了他们轻于法理的研究，导致当时司法适用于解释的缺失。
（二）重立法，轻司法的影响
北洋政府时期，尽管在北洋政府的主导下，颁布了大量的法律文件，但由于大量的外来法律文件，法律思想的刻板置入没有合理的中国化，本土化，加上缺乏对外来法的深入研究和探讨，导致立法的许多方面与当时的中国国情脱节，不符合实际的社会现状，没有很好的发挥应有的作用。
加之当时特殊的政治社会环境，使得法律的应然效力与实然效力间存在较大差距，许多法律只能成文一纸空文，难以发挥作用。
四、关于北洋政府时期法律发展问题的反思
（一） 法律建设需要更新观念，立足国情
从北洋政府时期“火烧赵家楼”、“袁世凯复辟”等事件可以看出，当时中国社会，自上而下的法律观念是极为浅薄的。而国民对法律的理解和认同，以及统治者的支持，是法律生命力的源泉。
法律观念的提升，更新观念是重中之重，只有通过将引入的法律本土化，构建适合中国国情的法律文件，并进行充分的研究探讨，进行有效的国民法律意识的培养，将法律原则，法律术语，法律程序深刻的融入人民的生活之中，提高民众的认可度。并积极的引入大众的力量，为法律的建设与发展提供力量源泉。
（二） 避免法律成为少数人维护自己权利的工具
从袁世凯就职大总统后极力限制总理，到段黎二人为代表的府院之争，法律在其中的地位是尴尬无力的，法律仅仅成为了统治者巩固统治的工具，一旦“不合用”，就直接弃之一旁，这是对法律权威性的极大打击，同样也推倒了维护秩序的护盾。
因此，若想发挥法律应有的作用，应当避免法律成为少数人的工具，从统治者开始便应充分尊重法律的权威性，避免成为带头违法的错误榜样，为秩序不稳埋下诱因。
（三）法律建设应当立法与司法并重
细观北洋政府时期的法律建设，成果斐然。“民法社会化”成为固有法与继受法整合的价值基础，这种“民法社会化”的价值理念为后来南京国民政府的民事立法所继承，对我国法律发展产生重要影响。
但其缺点同样明显，由于受特定的社会环境的影响，法理、司法适用、解释方面的发展较为迟缓，甚至导致法律脱离实践，法律应然效力于实然效力差距过大，众多法律成为一纸空文。
因此，若想法律真正取得快速的进步，应当重视法律的適用，如推动当下我国的宪法走下“神坛”，真正的适用，这样才能使法律不断的适应社会，修正自己，保持旺盛的生命力。
注释：
赵杨.中国近代法制转型中的法律移植.黑龙江大学.2004.第3.2.3.
参考文献：
[1]谢振民编著.中华民国立法史.中国政法大学出版社.2000.
[2]中国社会科学院近代史研究所.近代史资料.中华书局.1979.
[3][德]马克斯·韦伯著.王容芬译.儒教与道教.商务印书馆.1995.
[4]王人博.中国近代的宪政思潮.法律出版社.2003.
[5]谢振民.中华民国立法史下.中国政法大学出版社.2000.
[6]谢振民.邱远酞辛亥革命与中国法律近代化//陈鹏生主编.走向二十一世纪的中国法文化.上海社会科学院出版社.2002.
[7]屈永华.国民意识的觉醒与传统法律的近代化.中国政法大学.2001.
[8]曹全来.中国近代的法律危机与法律变革.中国社会科学院研究生院学报.2004（3）.
[9] 叶孝信.中国法制史.北京大学出版社.1993.
