辩护律师权利保障制度研究
摘 要 我国辩护律师的诉讼权利与诉讼地位越来越受到国家和社会的重视，但依然存在诸多问题。本文拟借鉴发达国家辩护律师权利保障机制的先进经验，对我国刑事辩护制度中存在的问题展开探讨，以期进步。
关键词 诉讼权利 辩护律师 执业权利 法律救济
作者简介：余玉豹，浙江厚来律师事务所律师，高级合伙人，研究方向：民商法学。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.162
辩护律师的权利保障水平更体现出现司法公正的建设和社会文明的水平。原中央政法委书记孟建柱在2015年8月20日召开的全国律师工作会议上指出：律师制度是一个国家法律制度的重要组成部分，是法治文明进步的重要标志，可见其重要性。
一、辩护律师权利与程序正义
程序正义又称“看得见的正义”，程序正义的价值绝不仅仅在于帮助产出正义的结果，其更为重要的任务在于控权，正如霍姆斯大法官名言“罪犯之逃之夭夭，与政府的非法行为相比，罪孽要小的多”。尤其是在行使诉讼程序中，通过控辩双方的对峙，由控方通过不断地堆砌证据来证明被告人罪行的存在及其大小，再由辩方不断地质疑其证据的合法来源以及充分性等帮助被告人，这种程序规则的设定，其最终目的还在于控制侦查机关的恣意妄为，减少冤假错案的产生。
佘祥林案、聂树斌案、赵作海案等等冤假错案的产生令我们反思辩护律师在刑事司法程序中应有作用的缺位，辩护律师提出的意见往往被检察院、法院先入为主所忽略，而公安机关更是先入为主地朝着先有犯罪嫌疑人，后有证据的方向上努力。
所以明确辩护律师权利，提高辩护律师在控、辩、审三方刑事诉讼结构中的地位就变得尤为重要。辩护律师执业活动可以对审判、公诉方起到制衡作用，形成三方相互监督和制衡的效果，在预防冤假错案、保证准确适用法律进行判决方面具有重要作用。
二、辩护律师权利保障的困境
2015年9月16日最高院等五部门出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》（下称《规定》）作出了重要规定，在案件侦查、批捕、审查起诉、诉讼监督等诸多环节为律师依法行使会见权、知情权、阅卷权、取证权等各项执业权利提供便利，希望切实解决律师会见、阅卷等难题。应当说作为基层律师，已经能够切实感受到上述规定出台后在刑事辩护活动中大有改变，但问题依然不少。
（一）会见、阅卷、取证存在的障碍
《刑诉法》规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况；辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，公安机关不得监听，不得派员在场。但由于法律未进一步规定在场的目的和方式，我国法律并没有明确规定会见时的免监听方式以及对“有碍侦查”的察觉措施，实践中有相当一部分的看守所或者公安机关依然会派员监督会见。看守所以未预约、文书不齐全等为由阻碍会见的情况仍然存在，不少看守所未按照《规定》的要求设立会见预约平台、预约电话无人接听等情形时有发生。阅卷难的问题总体上有所改善，但公诉机关隐藏重要证据，庭审搞突然袭击仍为常态，使辩护律师很难有充分时间对其进行核实。此外《规定》还明确了辩护律师可以向检察院、法院申请搜集证据，应当在三日内决定是否同意，不同意的应当出具书面意见书，却没有明确规定司法机关不调取搜集的后果，辩护律师为避免触犯辩护人妨害作证罪而不敢搜集证据的顾虑依然存在。此外在侦查阶段辩护律师阅卷权、取证权的缺失也是一个导致辩护律师力量“先天不足”的重要原因。
（二）辩护率低且缺乏有效辩护
依照全国刑事案件数据报告表明，目前我国刑事案件辩护率仅为14%，如果该数据低于10%，我国的刑事辩护制度将形同虚设 。相比而言，民事经济类案件的代理程度要比刑事案件高出很多，辩护率低下不利于辩护制度的运行和诉讼正义的实现。
辩护要起到实质作用还依赖于律师的有效辩护，令辩护对审判活动产生积极的影响，而不是变为被动地听候发落，消极承受制裁。辩护的终极目标不是表面浅层上的辩护，是争取到审判人员的认同，然而后者才是实行辩护的真正意向所归 。如今刑事裁判权和司法制度的一定意义上存在虚化现象，侦查机关占据了更多话语权，使得辩护律师往往成为“演员”，尤其是在一些引起公愤的案件，律师会配合公检法走完程序快速将犯罪嫌疑人转变为被告人甚至囚犯。
三、域外比较
辩护律师制度起源于西方国家，这些国家在保障辩护律师执业权利方面有不少经验可供我们借鉴。
（一）會见权与阅卷权——基于人权保障的建构
在英国、美国、德国等国家，律师会见权被当做为是保障犯罪嫌疑人人权的重要制度之一。英国的辩护律师被允许随时为犯罪嫌疑人提供帮助。在侦查阶段中，辩护律师还拥有为犯罪嫌疑人提供辩护的权利，与辩护律师见面和沟通的人员也不会受到任何的限制，包括在羁押场所不受监视监听的沟通。美国的辩护律师享有会见权和在场权，此类权利被当做为《宪法修正案》赋予给辩护律师的神圣要求，从著名的“米兰达规则”中便可窥知一二，若犯罪嫌疑人请不起律师，法庭会为其指定一名辩护律师。同时美国的司法制度中设置了大量规则用以保证辩护律师行使会见权的安全环境，为此制定了十分详细严谨的会见程序，比如辩护律师与犯罪嫌疑人的会见交流时间、禁止监听监视会见等等。在德国，如果在侦查阶段中没有告知犯罪嫌疑人其拥有与委托律师会见的权利，没有告知犯罪嫌疑人其享有在任何阶段可以聘请律师进行辩护的权利，则由此取得的证据将不能作为法庭所采纳的正当证据。
关于阅卷权，欧洲人权法院认为当卷证内容是在法院进行羁押审查所需要时，被告一方应当享有完整的、不受限定的阅卷权利。最主要的阅卷内容包括决定羁押所依据的证据材料，甚至包括其适当之评价 。日本的刑诉法规定辩护人在提起公诉后，可以在法院阅览和抄录关于诉讼的文件与证据。但抄录的证据必须经审判长许可。
（二）刑事辩护律师执业豁免权
执业豁免权包括言论豁免权、刑事豁免权等。英国在1981年《出庭律师法律规范》中规定：辩护律师在法庭上的发言必须遵守诚信和道德原则，辩护律师的言论在法庭辩论中享有豁免权。由此，辩护律师作为当事人的辩护人或诉讼代理人，其所有与法庭审判诉讼相关的言辞评论，按规定免于法律追究是执业豁免权赋予刑事辩护律师的一项特殊权利。
同时，很多英美法系国家为了阻止辩护律师滥用此项权利而对执业豁免权做出系列限制性规定， 如禁止辩护律师实施以下行为：刑辩律师在辩护、代理过程中使用肢体语言对法官、公诉人或其他办案人员进行谩骂、诽谤，或者诋毁等扰乱法庭秩序等。
四、建议
保障辩护律师执业权利，是落实十八届四中全会精神实现法治中国的重要内容之一，是衡量一个国家法治文明的重要标志。2015年9月五部门联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》在保障辩护律师执业权利方面做出了大量新的规定，笔者结合此规定浅谈若干改进保障辩护律师执业权利的若干建议。
（一）健全辩护律师执业权利保障机制
《规定》本身与三大诉讼法以及律师法等还存在衔接不足的问题，需要通过上位法的修订吸收《规定》精神，并坚持将有关法律条文内容深入进一步的解释和细化，密切重视与有关法律、法规之间的衔接，使其更具有操作性，并落实有关机关的法律责任，如此才能保证律师执业权利的机制健全、切实有效。比如在保障优化律师的会见权方面，有的省份地区随意扩大三类案件的范围，在涉及危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，特别重大贿赂犯罪等案件中便无法切实保障涉案犯罪嫌疑人的诉讼权利。
应当从制度改革着手，通过立法赋权，强化律师会见权等得以更好地实现。与此同时，可考虑设立制度用以规范看守所或侦查机关派员在场等干扰律师会见的现象。可借鉴前文所述的德国《刑事诉讼法》非正当证据认定规则，对于通过非法监听、派员在场监督方式取得的有罪或重罪证据都应当作为非法证据予以排除。社科院程雷博士建议解决不被监听的问题，立法重点是在现行刑诉法做出修改之前通过立法解释并辅之以司法解释的方式，明晰“监听”一词的涵义，对其做出扩大解释，同时将“不被监听”监管主体确认为各级司法行政机关和各级律师协会共同承担 。
（二）强化阅卷权，减少信息不对称
要将《刑诉法》赋予给律师的阅卷权落实到位，检察机关的积极配合是重点。笔者认为首先要放开检察机关对律师阅卷内容的限制，日常的司法实践中律师只能查阅到诉讼文书或技术性鉴定材料，甚至没有机会接触到那些真正关乎被告人定罪量刑的侦查资料，这极大地影响了辩护律师的有效辩护内容。检察机关也要转变“隐藏证据”的错误观念，控辩双方的有效沟通对于查清案件事实，保障被告人、被害人利益都有益处。可以借鉴英国“证据展示官”制度，辩护律师能够合法地通过证据展示官获取案件的所有证据信息和资料，辩护律师与检察官拥有平等的案件证据掌握程度，此措施能有力解决案件信息不对称的困境。
（三）促进律师实现有效辩护
律师的有效辩护不仅仅依赖于通过立法来赋予辩护律师更为全面的诉讼权利，还需要律师运用较高的职业水平通过搜集证据获取案件有效信息。想要不断消除“案卷笔录中心”观点带来的弊端，首先应转变的是独具中国特色的庭审模式——证人出庭制度，在现行庭审模式下法官主要依靠案卷、庭外调查、来自公诉方宣读的案卷笔录以及被告人口供等素材来形成对案件事实的认知，此种庭审模式笔者认为与实现司法正义的目标还有差距。
我国法庭在庭审结束后大多采用的是定期宣判，笔者认为审与判是不可分离的，审判是审理和判决的合称，审理是判决的前提和基础，判决是审理的连续和结果。如果只审不判，审理则是没有任何实际意义的无效劳动；反之，如果是只判不审，判决是没有基础的，等于无源之水，无本之木 。应当将逐渐提升当庭宣判作为庭审模式改革的目标，言词原则与书面审理原则相对。“审判应当持续没有停顿工作的缘由，是因为审判需要根据适用言詞方式开始的庭审过程获取证据和内容” 。笔者认为庭审中由控辩双方提供的陈述和证据内容以言词展现出来，才是实质意义上的判决材料。同时应当更多地采用当庭宣判方式，法官对案件的审查新鲜度、心证的精准把握、证据的筛查、控辩意见的判断、案件事实的认定等工作的进行和最终的审判结果都在连续的审判过程中完成，使得结论更具有说服力，亦可促进审判公开透明化和庭审效率，实现人民群众期待的“看得见的正义”。
注释：
李娜.辩护人妨害作证罪束缚辩护律师手脚.法制日报.2011年8月8日，第5版.
陈瑞华.刑事辩护的几个理论问题.当代法学.2012（1）.
杨云骅.阅卷权的突破——以欧洲人权法院近年来数个判决为例//颜厥安、林钰雄主编.人权之跨国性司法实践——欧洲人权裁判研究（一）.元照出版社.2007.100-101.
程雷.如何理解律师会见不被监听.检察日报.2008年1月14日，第2版.
焦连勋.审与判脱节之矫正.法学杂志.1996年3月16日（3）.26.
韦汉克.论刑事诉讼中的当庭宣判.刑事法评论.2007，21（2）.292.
关键词 诉讼权利 辩护律师 执业权利 法律救济
作者简介：余玉豹，浙江厚来律师事务所律师，高级合伙人，研究方向：民商法学。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.162
辩护律师的权利保障水平更体现出现司法公正的建设和社会文明的水平。原中央政法委书记孟建柱在2015年8月20日召开的全国律师工作会议上指出：律师制度是一个国家法律制度的重要组成部分，是法治文明进步的重要标志，可见其重要性。
一、辩护律师权利与程序正义
程序正义又称“看得见的正义”，程序正义的价值绝不仅仅在于帮助产出正义的结果，其更为重要的任务在于控权，正如霍姆斯大法官名言“罪犯之逃之夭夭，与政府的非法行为相比，罪孽要小的多”。尤其是在行使诉讼程序中，通过控辩双方的对峙，由控方通过不断地堆砌证据来证明被告人罪行的存在及其大小，再由辩方不断地质疑其证据的合法来源以及充分性等帮助被告人，这种程序规则的设定，其最终目的还在于控制侦查机关的恣意妄为，减少冤假错案的产生。
佘祥林案、聂树斌案、赵作海案等等冤假错案的产生令我们反思辩护律师在刑事司法程序中应有作用的缺位，辩护律师提出的意见往往被检察院、法院先入为主所忽略，而公安机关更是先入为主地朝着先有犯罪嫌疑人，后有证据的方向上努力。
所以明确辩护律师权利，提高辩护律师在控、辩、审三方刑事诉讼结构中的地位就变得尤为重要。辩护律师执业活动可以对审判、公诉方起到制衡作用，形成三方相互监督和制衡的效果，在预防冤假错案、保证准确适用法律进行判决方面具有重要作用。
二、辩护律师权利保障的困境
2015年9月16日最高院等五部门出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》（下称《规定》）作出了重要规定，在案件侦查、批捕、审查起诉、诉讼监督等诸多环节为律师依法行使会见权、知情权、阅卷权、取证权等各项执业权利提供便利，希望切实解决律师会见、阅卷等难题。应当说作为基层律师，已经能够切实感受到上述规定出台后在刑事辩护活动中大有改变，但问题依然不少。
（一）会见、阅卷、取证存在的障碍
《刑诉法》规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况；辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，公安机关不得监听，不得派员在场。但由于法律未进一步规定在场的目的和方式，我国法律并没有明确规定会见时的免监听方式以及对“有碍侦查”的察觉措施，实践中有相当一部分的看守所或者公安机关依然会派员监督会见。看守所以未预约、文书不齐全等为由阻碍会见的情况仍然存在，不少看守所未按照《规定》的要求设立会见预约平台、预约电话无人接听等情形时有发生。阅卷难的问题总体上有所改善，但公诉机关隐藏重要证据，庭审搞突然袭击仍为常态，使辩护律师很难有充分时间对其进行核实。此外《规定》还明确了辩护律师可以向检察院、法院申请搜集证据，应当在三日内决定是否同意，不同意的应当出具书面意见书，却没有明确规定司法机关不调取搜集的后果，辩护律师为避免触犯辩护人妨害作证罪而不敢搜集证据的顾虑依然存在。此外在侦查阶段辩护律师阅卷权、取证权的缺失也是一个导致辩护律师力量“先天不足”的重要原因。
（二）辩护率低且缺乏有效辩护
依照全国刑事案件数据报告表明，目前我国刑事案件辩护率仅为14%，如果该数据低于10%，我国的刑事辩护制度将形同虚设 。相比而言，民事经济类案件的代理程度要比刑事案件高出很多，辩护率低下不利于辩护制度的运行和诉讼正义的实现。
辩护要起到实质作用还依赖于律师的有效辩护，令辩护对审判活动产生积极的影响，而不是变为被动地听候发落，消极承受制裁。辩护的终极目标不是表面浅层上的辩护，是争取到审判人员的认同，然而后者才是实行辩护的真正意向所归 。如今刑事裁判权和司法制度的一定意义上存在虚化现象，侦查机关占据了更多话语权，使得辩护律师往往成为“演员”，尤其是在一些引起公愤的案件，律师会配合公检法走完程序快速将犯罪嫌疑人转变为被告人甚至囚犯。
三、域外比较
辩护律师制度起源于西方国家，这些国家在保障辩护律师执业权利方面有不少经验可供我们借鉴。
（一）會见权与阅卷权——基于人权保障的建构
在英国、美国、德国等国家，律师会见权被当做为是保障犯罪嫌疑人人权的重要制度之一。英国的辩护律师被允许随时为犯罪嫌疑人提供帮助。在侦查阶段中，辩护律师还拥有为犯罪嫌疑人提供辩护的权利，与辩护律师见面和沟通的人员也不会受到任何的限制，包括在羁押场所不受监视监听的沟通。美国的辩护律师享有会见权和在场权，此类权利被当做为《宪法修正案》赋予给辩护律师的神圣要求，从著名的“米兰达规则”中便可窥知一二，若犯罪嫌疑人请不起律师，法庭会为其指定一名辩护律师。同时美国的司法制度中设置了大量规则用以保证辩护律师行使会见权的安全环境，为此制定了十分详细严谨的会见程序，比如辩护律师与犯罪嫌疑人的会见交流时间、禁止监听监视会见等等。在德国，如果在侦查阶段中没有告知犯罪嫌疑人其拥有与委托律师会见的权利，没有告知犯罪嫌疑人其享有在任何阶段可以聘请律师进行辩护的权利，则由此取得的证据将不能作为法庭所采纳的正当证据。
关于阅卷权，欧洲人权法院认为当卷证内容是在法院进行羁押审查所需要时，被告一方应当享有完整的、不受限定的阅卷权利。最主要的阅卷内容包括决定羁押所依据的证据材料，甚至包括其适当之评价 。日本的刑诉法规定辩护人在提起公诉后，可以在法院阅览和抄录关于诉讼的文件与证据。但抄录的证据必须经审判长许可。
（二）刑事辩护律师执业豁免权
执业豁免权包括言论豁免权、刑事豁免权等。英国在1981年《出庭律师法律规范》中规定：辩护律师在法庭上的发言必须遵守诚信和道德原则，辩护律师的言论在法庭辩论中享有豁免权。由此，辩护律师作为当事人的辩护人或诉讼代理人，其所有与法庭审判诉讼相关的言辞评论，按规定免于法律追究是执业豁免权赋予刑事辩护律师的一项特殊权利。
同时，很多英美法系国家为了阻止辩护律师滥用此项权利而对执业豁免权做出系列限制性规定， 如禁止辩护律师实施以下行为：刑辩律师在辩护、代理过程中使用肢体语言对法官、公诉人或其他办案人员进行谩骂、诽谤，或者诋毁等扰乱法庭秩序等。
四、建议
保障辩护律师执业权利，是落实十八届四中全会精神实现法治中国的重要内容之一，是衡量一个国家法治文明的重要标志。2015年9月五部门联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》在保障辩护律师执业权利方面做出了大量新的规定，笔者结合此规定浅谈若干改进保障辩护律师执业权利的若干建议。
（一）健全辩护律师执业权利保障机制
《规定》本身与三大诉讼法以及律师法等还存在衔接不足的问题，需要通过上位法的修订吸收《规定》精神，并坚持将有关法律条文内容深入进一步的解释和细化，密切重视与有关法律、法规之间的衔接，使其更具有操作性，并落实有关机关的法律责任，如此才能保证律师执业权利的机制健全、切实有效。比如在保障优化律师的会见权方面，有的省份地区随意扩大三类案件的范围，在涉及危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，特别重大贿赂犯罪等案件中便无法切实保障涉案犯罪嫌疑人的诉讼权利。
应当从制度改革着手，通过立法赋权，强化律师会见权等得以更好地实现。与此同时，可考虑设立制度用以规范看守所或侦查机关派员在场等干扰律师会见的现象。可借鉴前文所述的德国《刑事诉讼法》非正当证据认定规则，对于通过非法监听、派员在场监督方式取得的有罪或重罪证据都应当作为非法证据予以排除。社科院程雷博士建议解决不被监听的问题，立法重点是在现行刑诉法做出修改之前通过立法解释并辅之以司法解释的方式，明晰“监听”一词的涵义，对其做出扩大解释，同时将“不被监听”监管主体确认为各级司法行政机关和各级律师协会共同承担 。
（二）强化阅卷权，减少信息不对称
要将《刑诉法》赋予给律师的阅卷权落实到位，检察机关的积极配合是重点。笔者认为首先要放开检察机关对律师阅卷内容的限制，日常的司法实践中律师只能查阅到诉讼文书或技术性鉴定材料，甚至没有机会接触到那些真正关乎被告人定罪量刑的侦查资料，这极大地影响了辩护律师的有效辩护内容。检察机关也要转变“隐藏证据”的错误观念，控辩双方的有效沟通对于查清案件事实，保障被告人、被害人利益都有益处。可以借鉴英国“证据展示官”制度，辩护律师能够合法地通过证据展示官获取案件的所有证据信息和资料，辩护律师与检察官拥有平等的案件证据掌握程度，此措施能有力解决案件信息不对称的困境。
（三）促进律师实现有效辩护
律师的有效辩护不仅仅依赖于通过立法来赋予辩护律师更为全面的诉讼权利，还需要律师运用较高的职业水平通过搜集证据获取案件有效信息。想要不断消除“案卷笔录中心”观点带来的弊端，首先应转变的是独具中国特色的庭审模式——证人出庭制度，在现行庭审模式下法官主要依靠案卷、庭外调查、来自公诉方宣读的案卷笔录以及被告人口供等素材来形成对案件事实的认知，此种庭审模式笔者认为与实现司法正义的目标还有差距。
我国法庭在庭审结束后大多采用的是定期宣判，笔者认为审与判是不可分离的，审判是审理和判决的合称，审理是判决的前提和基础，判决是审理的连续和结果。如果只审不判，审理则是没有任何实际意义的无效劳动；反之，如果是只判不审，判决是没有基础的，等于无源之水，无本之木 。应当将逐渐提升当庭宣判作为庭审模式改革的目标，言词原则与书面审理原则相对。“审判应当持续没有停顿工作的缘由，是因为审判需要根据适用言詞方式开始的庭审过程获取证据和内容” 。笔者认为庭审中由控辩双方提供的陈述和证据内容以言词展现出来，才是实质意义上的判决材料。同时应当更多地采用当庭宣判方式，法官对案件的审查新鲜度、心证的精准把握、证据的筛查、控辩意见的判断、案件事实的认定等工作的进行和最终的审判结果都在连续的审判过程中完成，使得结论更具有说服力，亦可促进审判公开透明化和庭审效率，实现人民群众期待的“看得见的正义”。
注释：
李娜.辩护人妨害作证罪束缚辩护律师手脚.法制日报.2011年8月8日，第5版.
陈瑞华.刑事辩护的几个理论问题.当代法学.2012（1）.
杨云骅.阅卷权的突破——以欧洲人权法院近年来数个判决为例//颜厥安、林钰雄主编.人权之跨国性司法实践——欧洲人权裁判研究（一）.元照出版社.2007.100-101.
程雷.如何理解律师会见不被监听.检察日报.2008年1月14日，第2版.
焦连勋.审与判脱节之矫正.法学杂志.1996年3月16日（3）.26.
韦汉克.论刑事诉讼中的当庭宣判.刑事法评论.2007，21（2）.292.
