行为型涉性职务犯罪探析

    刘　芳

    ［摘要］涉性职务犯罪可分为原因型涉性职务犯罪和行为型涉性职务犯罪两种。行为型涉性职务犯罪构成受贿罪必须具备五个条件，即收受财物的人必须是国家工作人员的特定关系人、行贿行为必须在国家工作人员的授意之下实施、国家工作人员的行为构成受贿罪、情妇（夫）与国家工作人员共同实施受贿行为和进行通谋。

    ［关键词］涉性职务犯罪；行为型涉性职务犯罪；特定关系人；受贿罪

    ［中图分类号］D924 ［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2009）04－0013－02

    职务犯罪是我国刑法中由特定犯罪主体即国家工作人员实施的一类特殊犯罪。由于职务犯罪对我国的政治、经济和文化造成重大危害，因此，备受人们关注。在多种多样的职务犯罪现象中，涉性职务犯罪是当今职务犯罪的主流现象，而且因其与性相关，在我国传统保守性观念下尤其引人注目，成为百姓非议的焦点。

    一、涉性职务犯罪之内涵界定

    1．涉性职务犯罪的含义。涉性职务犯罪是指国家工作人员实施的职务犯罪与主流性文化排斥的婚姻外性行为有关。主流性文化是为大多数社会成员所认同的性文化。虽然当今社会中存在着多元化的性文化，但是从总体上看，在中国传统性文化的熏陶之下，传统的性观念仍然深深地根植于人们的心里，与西方性开放文化相比，我国性文化的主旋律仍然是以保守的性文化为主，没有演变成西方经历性革命之后的性开放文化。在保守性观念中，婚姻之内的性行为是正当的性行为，而婚姻之外的性行为为主流性文化所排斥。婚姻之外的性行为包括嫖娼、一夜情、婚姻一方与情妇或情夫的性行为等。嫖娼和一夜情具有偶然性和暂时性，如果长时间与固定的某人发生嫖娼和一夜情，就属于情妇或情夫关系。①情妇（夫）必须是男女之间的两性关系存续时间达到三个月以上。这是认定这种特定关系人的时间条件。仅仅是偶尔发生不正当的两性关系或者是两性关系存续时间很短，也不宜认定为情妇（夫）。由于现实生活中国家工作人员因为偶尔的嫖娼和一夜情而实施职务犯罪的现象较少，②因此，这里只分析情妇（夫）影响职务犯罪的问题。

    2．涉性职务犯罪之分类。从职务犯罪与性的关系上看，涉性职务犯罪可以分为两种：一是实施职务犯罪的原因中包含性因素，即人们常说的贪官后面几乎都有一个情妇（夫），官员为了满足情妇（夫）的需要而实施职务犯罪，比如为了给情妇（夫）购买豪宅而实施贪污、受贿等犯罪行为。在这里，婚姻之外的性是实施职务犯罪的一个重要犯罪原因，因此，笔者将其称为原因型涉性职务犯罪。在原因型涉性职务犯罪中，情妇（夫）本身不参与职务犯罪行为的实施，一般不构成犯罪，情妇（夫）的存在仅仅是诱使国家工作人员犯罪的诱因。二是职务犯罪行为的实施包含性因素，也就是情妇（夫）与国家工作人员共同实施职务犯罪行为，主要表现为情妇（夫）与官员共同受贿。在这里，情妇（夫）与国家工作人员共同实施的受贿行为本身可能构成犯罪，因此，笔者将其称为行为型涉性职务犯罪。

    在原因型涉性职务犯罪中，性仅仅是诱使职务犯罪发生的原因，与职务犯罪行为本身联系不那么密切，对性诱因的分析属于犯罪学领域的分析，与行为型涉性职务犯罪侧重于在刑法领域研究犯罪行为不同，因此，这里对原因型涉性职务犯罪不予研究。

    二、行为型涉性职务犯罪构成受贿罪的条件

    如今“贪官＋情妇”受贿模式正在成为职务犯罪的新趋势。大量案例显示，很多国家工作人员在收取贿赂时，往往采用迂回战术，本人不亲自出面直接收受财物，而是暗示或者授意对方将财物给予其情妇（夫）等有共同利益关系的特定关系人，试图通过间接受贿的办法逃避法律的规制。在这种间接受贿的情况下，贪官与情妇实际上是“一荣俱荣、一损俱损”的利益共同体。针对这种大量存在的间接受贿现象，“两高”在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第一款明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人受贿犯罪实质上是特定关系人与国家工作人员的共同受贿犯罪，按照司法解释的规定，构成受贿罪的共同犯罪除了应当具备一般受贿罪应当具备的犯罪构成要件之外还必须具备以下几个条件：

    1．收受财物的人是国家工作人员的特定关系人。按照司法解释的规定间接收受财物的人必须与国家工作人员之间具有共同利益关系，是国家工作人员的特定关系人。关于特定关系人的范围，司法解释规定本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。共同利益关系主要指经济利益关系，纯粹的同学、同事、战友、同乡、朋友关系应排除在外。合伙人、共同投资人、经常联手的赌友以及已经形成默契的介绍贿赂人均可认定为具有共同利益关系。情妇（夫）是典型的特定关系人的一种。

    2．行贿行为必须在国家工作人员的授意之下实施。依据司法解释，国家工作人员只有在授意请托人将财物给予特定关系人的，才成立受贿罪的共同犯罪。授意指国家工作人员以明示或暗示的方式指使请托人向特定关系人提供财物。未经国家工作人员授意，不能认定为特定关系人受贿。授意既可以是口头授意，也可以是书面授意；既可以是明示，也可以是暗示。对于请托人事前主动给特定关系人财物，特定关系人将请托事项转告给国家工作人员之后，国家工作人员才利用职务上的便利为请托人谋利的，由于缺少国家工作人员的授意，不能依照该司法解释定罪处罚。

    3．国家工作人员的行为构成受贿罪。特定关系人构成受贿罪共犯的前提是国家工作人员的行为构成受贿罪，如果，国家工作人员的行为不构成受贿罪，那么，特定关系人就不可能构成犯罪。这是受贿罪作为身份犯的特殊要求，无国家工作人员身份者不可能单独构成受贿罪，只能与特定身份者一同构成受贿罪的共犯。

    4．情妇（夫）与国家工作人员共同实施受贿行为。特定关系人构成受贿罪共犯的前提是其与国家工作人员共同实施了犯罪行为。受贿罪的犯罪行为由两部分构成，一是收受他人财物的行为，一是利用职务上的便利为他人谋利的行为。利用职务上的便利为他人谋利的职务行为只能由国家工作人员本人实施，作为非特定身份的国家工作人员在共同犯罪中只能实施收受他人财物的行为。由于特定关系人与国家工作人员具有共同利益关系，对收受的财物本身具有共同的占有支配权。因而仅要求特定关系人有收受财物行为即可。《意见》所表述的“给予特定关系人”，应理解为特定关系人已实际占有该财物。请托人给予特定关系人，特定关系人拒收或因故未能实际占有控制该财物的不能认定为受贿。至于收受财物行为包括哪些形式，理论界存在不同的观点：有人认为共同受贿行为是指《意见》第七条第一款规定的国家工作人员利用职务之便为请托人谋利后，授意请托人以《意见》所列的七种形式向特定关系人行贿的行为。有人认为由于第7条在《意见》中属于特别规定，基于体例的需要，故该条强调的贿赂形式是《意见》前6条规定的交易、干股、投资、理财、赌博、挂名工资等，但这并不表明在由特定关系人收受贿赂的问题上，只有这六种形式可以构成受贿罪。相反，根据举轻以明重的刑法原则，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人直接将贿赂款给予特定关系人的，同样应以受贿论处；特定关系人与国家工作人员通谋利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益并收受贿赂款的，或者特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益并与国家工作人员共同占有贿赂款的，均应以受贿罪的共犯论处。对此，笔者同意第二种观点，除了上述观点阐明的理由外，笔者认为受贿罪的这一司法解释是为了打击和堵截新型受贿方式而出，其默认的前提是传统的受贿方式当然构成犯罪。花样百出的受贿方式在本质上与传统的直接收受财物的受贿行为是一样的，正因为如此，变相的受贿行为才构成犯罪，如果最原始的直接收受财物的受贿行为不构成犯罪，那么，司法解释中规定的变相受贿行为就失去了入罪的前提。因此，特定关系人收受贿赂的方式不限于本司法解释规定的六种形式，还包括直接收受贿赂财物等形式。

    5．情妇（夫）与国家工作人员通谋实施犯罪。构成受贿罪的共犯，需要情妇（夫）和国家工作人员在主观上有共同犯罪的通谋。所谓通谋是指共同谋划，即在形成犯意联络时双方均参与商议和策划。在通谋之后，特定关系人和国家工作人员不仅明知收受请托人财物与国家工作人员职务便利有关，而且对收受财物和为他人谋利均明知。通谋根据犯意形成时间的先后可分为事先通谋、事中通谋和事后通谋三种。对于通谋是否包括事后通谋，学者有不同的观点：有人认为通谋一般是事前通谋，不排除事中通谋。有人认为“通谋”可分为三种情形：一是事前通谋。国家工作人员与特定关系人共同谋划后，再开始为他人谋利、收受财物。二是事中通谋。国家工作人员在为他人谋利过程中，与特定关系人共同谋划“方案”。三是事后通谋。国家工作人员为他人谋利行为已实施终了，但在如何接受财物问题时与特定关系人谋划，亦构成“通谋”。有人认为通谋从刑法理论上讲一般分为事前通谋、事中通谋和事后通谋三种情形，但从《意见》规定来看，排除了事后通谋的情形。对此，笔者认为通谋包括事后通谋。因为受贿不仅包括事前、事中收受他人财物，还包括事后收受他人财物，甚至是退休后收受他人财物的情形，何时收受财物对行为人是否构成犯罪并不影响，关键是看国家工作人员是否以权谋利，侵犯了职务的廉洁性。在事后通谋的情况下，虽然特定关系人与国家工作人员预谋收受财物的时间在国家工作人员利用职权为他人谋利之后，犯意形成时间较晚，但是，特定关系人收受财物的行为是构成共犯必不可少的环节，二者的行为相联系才对职务的廉洁性构成侵害，此外，二者对整个犯罪过程和计划均明知，符合共犯的条件。

    通过上述分析可见，司法解释对特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯作出了严格的限制，不符合上述条件的均无法适用该解释加以解决。对于特定关系人明知财物是国家工作人员受贿所得却使用或挥霍的、特定关系人收受或索取贿赂后，没有将此情况和请托人的请托告诉国家工作人员，而国家工作人员在不知情的情况下为请托人牟利的、特定关系人与国家工作人员事先无通谋而仅仅收受财物，且不明知财物的性质的等情况，国家工作人员或者特定关系人的行为单独构成犯罪的，单独定罪，单独不构成犯罪的，由道德、党纪或者行政法加以调整。

    注释：

    ①女性在国家工作人员中虽然占少数，但近年来比例逐年上升。随着女性官员数量的增多和权力的扩张，女性涉性职务犯罪也凸现出来。其中包养男性情人是女性涉性职务犯罪的一种重要的表现方式。因此，情夫现象不容忽视，应当与情妇现象并列加以研究。

    ②一般情况下国家工作人员都是在偶尔的嫖娼或一夜情后，与对方“情投意合”而形成长期的情妇（夫）关系，这种较为固定的情妇（夫）关系才是真正诱发职务犯罪发生的因素。真正因为一次偶尔的嫖娼或一夜情而实施职务犯罪的不多。即使是利用妓女、本单位的“公关小姐”或者本人偶尔对国家工作人员进行一次性贿赂的，由于双方的性行为与职务行为之间的关系难于查证，也难以用刑法调整。

    责任编辑 宋桂祝