行政许可设定范围的合理化分析框架
摘? ? ? 要：《中华人民共和国行政许可法》第十一条至第十三条对于设定行政许可作了原则性规定，但实践中却无法有效运用，主要原因是未能对是否需要设定行政许可进行科学的评价。从政府规制理论出发，行政许可既有正当性基础，同时也存在局限性，不能滥用。只有通过从正向上判断设定行政许可的必要性和有效性，从反向上合理排除其它可替代方案这一套合理化分析框架的论证，才能科学评价行政许可的设定范围。以此分析框架为出发点来评判网约车行业“三证”的行政许可可以发现，互联网背景下的约车服务应当创新监管模式。
关? 键? 词：行政许可;设定范围;网约车;政企合作
中图分类号：D922.1? ? ? ? 文献标识码：A? ? ? ? 文章编号：1007-8207（2020）02-0099-09
作者简介：胡睿超（1988—），男，浙江金华人，中国政法大学法学博士研究生，研究方向为行政法。
前? 言
《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）自2004年7月1日起施行以来，我国已依据该法对行政审批事项进行多次清理①。相关数据显示，截止2019年年底，国务院部门行政审批事项削减超过了40%，工业生产许可证种类压减了1/3以上。然而，多轮改革过后，行政许可或行政审批仍然在一定程度上存在过多过滥的现象。目前，学界对于这一问题的解读大多是从行政审批制度背后的固有管理思维、行政审批导致的政府自利驱动、行政审批具体制度的制度障碍等角度探讨改进该制度②。也有学者提出不同观点，认为不应在已有制度上“修修补补”，而是打破“不破不立，先破后立”的思维惯性，采取“以破促立”的反向思维来应对行政审批改革中面临的各类问题①。实际上，“如何划定一条清晰的界限，将应当设定行政许可的事项和不应当设定行政许可的事项区分开来”才是改革中最为迫切需要回应和解决的问题。[1]
《行政许可法》第十二条和第十三条列举了行政许可的设定范围，但规定较为原则，未能有效区分哪些事项是属于“公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”。[2]鉴于政府管制的领域及强度会随着社会的发展而变化，直接定义和列举应设定行政许可事项既不可能也不实际，因此笔者试图从行政许可设定的考量标准出发，结合目前实践状况和理论研究，提出一个相对合理的判断是否需要设定行政许可的方法体系。
一、行政许可设定范围的考量因素
如果从政府规制理论出发，行政许可是一项政府管理工具，其并非是万能的，在使用过程中既可能有效实现资源优化配置，也可能加剧市场失灵。在确定是否使用且如何使用此项工具之前，应当综合衡量和分析行政许可的特性与拟管理领域的特点。
设定行政许可的正当性应当至少符合两项条件之一：一是应对市场失灵，行政许可具有信息收集和准入控制功能，在向市场提供充分信息的同时将“劣币”排除在市场之外，从而纠正市场机制。二是保障公共利益。在市场机制能有效调节但会引发道德风险使公共利益受损的情况下，政府也可能出于公共利益的考量设定行政许可。例如：病人为节约医疗费用而在江湖游医处购买医疗服务，尽管有10%的误诊可能性，他也愿意为此冒险。[3]政府出于保护公众的目的，通过行政许可限制江湖游医从业，但同时也限制了公众个人自由选择服务的权利。
行政许可作为一项管理工具存在一定的局限性：一是限制市场竞争，通过行政化手段抑制竞争、造成利益垄断。二是无法避免政府失灵。政府以行政许可的方式纠正市场失灵并不一定有效，也有可能加剧资源错配。三是可能“有意或无意”地偏向受管制行业，存在利益俘获风险。
二、行政许可设定的分析框架
笔者认为，在一个具体领域内如何判断是否需要设定行政许可，可从正反两个方面来分析，正向上，行政许可的设定应当考虑其必要性和有效性;反向上，应当合理排除其它可替代方案。
（一）正面分析
⒈必要性。行政许可涉及的是政府与市场、政府与社会的边界问题。这个边界是随着市场和社会的不断发展而动态变化的。行政许可作为事前监管对于公民、法人和其他组织的权益影响较大，一旦设立或实施不当极易打破市场和社会自有的运行规则，打击市场参与主体的积极性和主动性。因此，在设立行政许可时应当非常慎重，只有在极其必要的情况下方可使用这种管制方式。[4]
一是行政许可所保护的利益是否符合價值考量。从《行政许可法》第十二条规定可知，行政许可获得正当性最主要的理由是保护公共利益和公共安全。不论是为了应对市场失灵，还是基于公益的考量，最终都是因为涉及到公共利益，所以才会使用行政许可。这就涉及到利益位阶的衡量问题，即公共利益与个人利益之间的衡量。[5]需要注意的是，有些特殊利益会穿上“公共利益”的外衣，如美国就曾出现了一系列关于行政许可是否是为了保护公共利益的案例：亚利桑那州出台法律要求给动物按摩的兽医需要另外获取动物按摩师资格方可执业;路易斯安那州售卖鲜花需要单独申请鲜花售卖许可;犹他州维修家具需要申请专门的维修师职业资格，等等。这些行政许可的设置引起了社会的广泛关注，相关法律已经或正在被公民诉至法院进行合宪性审查。[6]在上述案例中，以公共利益为名设置的行政许可是否真正是为了保障公共利益？就亚利桑那州的案例而言，动物按摩师职业资格实际上是因该州兽医委员会的游说而设置的，其目的究竟是为了保障公共利益还是为了保障兽医委员会成员已获得的利益抑或是保持兽医委员会的垄断地位仍需要法院进行考量。其实，美国联邦最高法院已经给出了答案。在美国联邦最高法院2015年审理的N.Carolina State Bd.of Dental Examiners v.F.T.C.[135 S.Ct.1101，1108，191 L.Ed.2d 35 （2015）]一案中，原告北卡罗来纳州牙医学会（根据该州法律规定负责设置、管理和实施有关牙医行政许可的行业组织）要求没有经过行政许可的人不得从事牙齿美白业务，但被告联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称“FTC”）认为该州法律并没有将牙齿美白作为“牙医执业”的内容，牙医学会限制其他人进入牙齿美白领域是保护自身利益的做法，属于不正当竞争行为。美国联邦最高法院认同了FTC的观点，驳回了北卡罗来纳州牙医学会的诉讼请求。这一判例表明，特定行业以“公共利益”为名要求设定行政许可的理由不成立。
二是若无行政许可手段公共利益是否会受到损害。公众安全和公共利益是否真正存在风险;如果存在，这种风险有多大;风险是由于行业本身性质造成的，还是由于缺乏管理造成的;是整个行业的风险，还是仅限于某个交易环节的风险。只有搞清楚这些问题，才能确定是否需要通过行政许可手段来进行控制，这也符合成本收益科学分析的要求。如美国俄克拉何马州出台了关于眼镜配镜业务的行政许可，要求配镜师必须在眼科专家或眼科医生出具处方的基础上才可给患者配换眼镜镜片。换言之，配镜师没有自主更换患者眼镜镜片的职权。从一个普通人的角度来看，更换镜片只是将原来旧的镜片取下，再换上新的镜片，整个过程并不涉及眼科专家或眼科医生的专业知识和专业技能，也没有证据证明消费者在此种情况下会受到损害。该州禁止配镜师自行操作，这一行政许可自然也受到了司法挑战。①
⒉有效性。即使存在市场失灵或出于公共利益保障的考量，需要政府介入干预，也并非一定要使用行政许可作为监管手段。如何判断政府所选择的管理工具是否有效，特别是在创设管理工具来讨论有效性时，应当避免“假想式的因果关系”。[7]行政许可是否作为特定领域的管理手段，应当考量行政许可手段在该事项的管理上是否能真正发挥功效，是否能达到管理目的，这种对未来的“预测”应当是基于科学依据和论证基础之上的。[8]如美国路易斯安那州就丧葬设置了行政许可，要求售卖骨灰盒和棺材的人员首先要获取售卖骨灰盒的职业资格①，相关当事人由此向法院提起诉讼，认为该行政许可侵害了公民自由，不具有合宪性②。不仅是路易斯安那州，其它一些州类似的行政许可也被诉至法院要求审查合宪性③。对此，设置行政许可的部门提出的抗辩理由是通过授予行政许可这种管理手段可以更好地保障公众的人身健康和安全，但FTC通过调查发现，骨灰盒和棺材的买卖与交易本身并不会给消费者造成任何健康和安全受损的风险④;设置行政许可的部门又提出对售卖骨灰盒的职业设置行政许可是为了防止疾病的传播，但在另一个类似的案件中法院审查了专家证人的意见，该专家证人的研究表明骨灰盒和棺材都不会对公众健康和生态环境造成影响⑤。事实上，部门设置行政许可的理由只是一种假设，并没有得到科学证明。可见，如果不能达到管理目的，即便是使用了行政许可手段，也只是增加行政成本而已，[9]故有效性是设立行政许可时必须考虑的因素。在我国，行政许可的设置是为了保障公共利益和公共安全，然而一些行政许可的授予工作既没有经过严格的论证，也没有对许可事项进行详细专业的调研，[10]能否达成目标并不确定。一旦行政许可不能达到预期目标又需付出大量成本时，其有效性必然会受到质疑。
（二）反面排除
行政许可只是政府在实行管理时诸多可供选择的工具之一，在选择行政许可之前需要分析和比较行政许可与其替代方案的优劣。特别是当其它替代方案也能达到相同管理目标时，更需要充分论证为何必须使用行政许可而不能使用替代方案。
在现代国家治理模式探索与改革的大背景下，欧美等发达国家已针对私人执法、[11]非政府主体作为许可主体、[12]新型替代机制[13]等管理创新方法展开较多的讨论。理论上需要考虑的是，这些手段是否能与行政许可形成替代关系，以及是否比行政许可更为有效。
可能与行政许可形成替代关系的方案既包括其他管制方法也包括非管制方法。如果根据其功能性进行划分，其他管制方法包括信息监管和事后标准两个大类，而非管制方法包括自我救济、私法救济、费用、税收和补贴（见表1）。
行政许可与其他管制方法及非管制方法的异同如表2所示。
在能獲得相同收益、达到相同目标的情况下，选择支出成本最小的方案是经济的;在支付相同成本的情况下，选择收益最大的方案也是经济的。因此，应从经济收益是否更大、经济和时间成本支出是否更少等方面考察替代方案是否比行政许可更有效。
三、行政许可设定分析框架的适用——以网约车行业为例
（一）传统出租车行业管理模式
大多数国家对于出租车行业的管理都是采取行政许可手段。在英美等国，出租车司机要向交通管理部门申请出租车牌照，其常用的管制手段包括总量控制、准入歧视以及租价管制，三者通常联合使用。[16]在我国，1998年之前，原建设部和原交通部都认为其对出租车行业有管理权。原建设部、公安部、原国家旅游局发布的《城市出租汽车管理暂行办法》（[1988]建城字第35号，已失效）第八条规定：“申请经营出租汽车业务的单位和个人，必须履行下列手续：（一）单位持上级主管机关证明，个人持户籍证明和居住地街道办事处或乡、镇人民政府的证明，向客运管理机构提出申请;（二）凭客运管理机构同意经营的证明和申请牌照的证件，向公安部门办理车辆检验登记手续，并登记备案;（三）按照国家登记管理法规的有关规定，向工商行政管理机关申领营业执照，同时办理税务登记、第三者责任保险和乘客意外伤害保险，并报请物价管理部门核定所经营车辆的租价标准;凡接待涉外旅行团出汽车业务者，须符合涉外旅游汽车接待标准。（四）凭取得的上述证件向客运管理机构领取准运证件和服务标志，并办理统一收费凭证。”原交通部发布的《出租汽车旅游汽车客运管理规定》（[89]交运字709号，已失效）第五条规定：“要求经营出租汽车、旅游汽车客运的单位应持上级机关证明、个人持居住所在地街道办事处或乡（镇）以上人民政府的证明，向当地县以上交通主管部门提出书面申请。县以上交通主管部门对申请者的条件进行审核，符合条件的，发给经营许可证。申请者凭经营许可证向当地工商行政管理部门申请办理营业执照。经核准取得营业执照后，由县以上交通主管部门按其注册营运车辆发给单车营运证。”1998年6月23日，国务院办公厅印发《建设部职能配置、内设机构和人员编制规定》（国办发[1998]86号），将出租车管理权下放给地方人民政府。对于出租车行业“三证”的行政许可，2004年6月29日发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》予以保留并沿用至今。所谓“三证”，指的是出租车经营者许可、出租车车辆许可、出租车司机资格许可。三个行政许可分别对应出租车公司、出租车车辆和出租车司机。设置“三证”的目的是为了提高出租汽车服务质量，保障乘客、用户和出租汽车经营企业、个体工商户及其从业人员的合法权益。但从实证研究来看，“三证”的设置额外增加了交易成本，管理效果也不理想。具言之，出租车经营者许可证必须由出租车公司申请，出租车司机若要具备此项资格只能挂靠到出租车公司。司机的超强劳动和低微报酬与出租车公司的高额利润形成了鲜明对比，不仅造成了双方的激烈对抗，也影响到了出租车行业的服务质量。
（二）网约车设定“三证”的合理化分析
网约车的出现给传统出租车行业带来了前所未有的挑战。就消费者而言，网约车给其带来了更好的服务和更低的价格;就驾驶员而言，网约车不仅为其提供了更多的就业机会，也带来了更高的收入，同时还能将空置资源（私家车空座）有效利用起来。目前，我国对于网约车的管理模式仍然延用了传统的“三证”管理模式。根据2016年7月27日发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《网络约车办法》），网约车平台公司需要获得《网络预约出租汽车经营许可证》，从事网络约车服务的车辆需要获得《网络预约出租汽车运输证》，从事网络约车服务的汽车驾驶员需要获得《网络预约出租汽车驾驶员证》。
⒈网约车设定“三证”是否具有必要性。就《网络预约出租汽车经营许可证》而言，对网约车平台公司采取行政许可手段，要求其具备开展网约车经营的互联网平台和与拟开展业务相适应的信息数据交互及处理能力，具备供交通、通信、公安、税务、网信等相关监管部门依法调取查询相关网络数据信息的条件，网络服务平台数据库接入出租汽车行政主管部门监管平台，服务器设置在中国内地，有符合规定的网络安全管理制度和安全保护技术措施，有利于规范网络预约出租汽车经营服务行为。就《网络预约出租汽车运输证》而言，对从事网约车经营的车辆设置行政许可，要求其安装具有行驶记录功能的车辆卫星定位装置、应急报警装置，技术性能符合运营安全相关标准要求，有利于保证运营安全。就《网络预约出租汽车驾驶员证》而言，对从事网约车服务的驾驶员设置行政许可，要求其取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历，无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录，无吸毒记录，无饮酒后驾驶记录，最近连续3个记分周期内没有记满12分记录，无暴力犯罪记录，有利于保证运营安全和乘客人身安全。当然，对从事网约车服务的驾驶员及车辆设置行政许可不应附加无关条件。如《北京市人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》（京政办发[2016]49号）和《北京市交通委员会、北京市发展和改革委员会、北京市公安局等关于印发〈北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则〉的通知》（京交文[2016]216号）均明确规定网约车驾驶员须为北京市户籍并取得本市核发的驾驶证件，且网约车车辆须为北京市号牌。之所以设置这一门槛，恐怕更多是出于控制流量的考虑，但“京籍”与运营安全和乘客人身安全有多大关联，是否经过充分论证，答案应是否定的。
⒉设定网约车“三证”是否具备有效性。网约车平台公司能够在线上监督网约车司机的服务情况，避免出现“绕远路”“变相加钱”等现象，设置《网络预约出租汽车经营许可证》有利于保障乘客合法权益。根据我国现行法律规定，机动车根据使用性质不同分为“营运”“非营运”和“运送学生”三个种类。不同类别向下的机动车所需要达到的安全技术要求、强制责任保险以及司机能力要求都不尽相同。[17]营运车辆的准入门槛要明显高于非营运车辆，如营运车辆的强制报废年限是8年，而非营运车辆的强制报废年限至少是10年。只有符合营运车辆要求的机动车方可申请《网络预约出租汽车运输证》，这样有利于增加客运服务的安全系数。从事营运类的驾驶员除了要获得普通驾驶执照外，还须经服务所在地设区的市级出租汽车行政主管部门核查并按规定考核，符合条件且考核合格方可获得《网络预约出租汽车驾驶员证》，有利于提高驾驶员的素质和专业技能，从而保障运营安全和乘客人身安全。
⒊是否存在更为有效的替代方案。一般来说，政府管理存在三种模式：以国家为唯一管理者，实行封闭式的国家管理模式;以国家与社会自治组织共同作为管理者，实施半封闭式的公共管理模式;以公众參与和公共管理为主体的开放性公共治理模式。[18]目前，我国对出租车行业的管理采取的是第一种模式。第二种模式是以“事中指导+监管”为特点，政府将部分权力授予社会组织，由政府和社会组织共同管理。然而，这两种模式都已不能很好地应对出租车行业发生的变革，特别是对于共享经济背景下的网约车行业需要创新管理理念。笔者认为，网约车行业的管理应采取第三种模式，即“政企合作”。所谓“政企合作”，是指政府相关部门更多地以网约车平台公司为抓手，利用平台数据来监管分散化的网约车。具言之，政府相关部门应在充分调研的基础上针对从事网约车服务的车辆和驾驶员制定合理科学的安全标准，并根据网约车行业的发展变化及时作出相应的调整。网约车平台公司依据此标准通过数据实时报送、现场检查、信息共享与备案等方式对拟从事网约车服务的车辆和驾驶员进行审核，同时利用网络技术、GPS定位技术、移动通讯等技术对通过审核的营运车辆和驾驶员进行实时监控，一旦出现违规情况，后台数据系统会自动报告。服务所在地设区的市级出租汽车行政主管部门负责对网约车平台公司的日常管理进行监督，一旦发现网约车平台公司存在不达标或不符合相关规定的情形，应从严处罚。同时，指导网约车平台公司建立先行赔付保障机制，当乘客出现损失时，由赔付基金先行进行赔付，之后再由网约车平台公司向保险公司或其他相关责任人索赔。在这种管理模式下，《网络预约出租汽车运输证》《网络预约出租汽车驾驶员证》可予以保留，并细化获得许可证的相关标准，而《网络预约出租汽车经营许可证》无须设定。政府相关部门负责设定网约车的安全标准、强制责任保险标准、司机专业能力标准等，然后由网约车平台公司实施管理，服务所在地设区的市级出租汽车行政主管部门负责后续的监管。实际上，这种新型管理模式的雏形已在美国一些地区开始实行。如加利福尼亚州制定了相关政策要求网约车平台公司对其辖下的私家车及驾驶员实行严格的安全检查，除了车辆技术层面的安全检查和驾驶员驾驶能力检查外，网约车平台公司必须对驾驶员进行背景调查。调查的内容包括驾驶员是否曾被判处重罪（酒驾判刑、因实施诈骗/盗窃而判刑、曾实施暴力侵害或恐怖主义行为、性侵犯行为等）、是否年满21周岁并精神状态良好、是否有驾照等。另外，网约车平台公司还应保证网约车及驾驶员享有不低于100万美金的商业责任保险并进行公示。[19]政府则通过监督网约车平台公司的后台信息约束其合法合规运作。可以说，这种新型管理模式适合网约车“单兵作战”的经营特点，不仅大大降低了监管成本，还能通过监管促使网约车平台公司加强管理，从而保证运营安全和乘客人身安全。就政府相关部门而言，借助网约车平台公司的后台数据测算和分析出行高峰、拥挤路段，有助于合理规划城市交通，有效提升城市交通运营能力。就网约车平台公司而言，出于声誉和效益的考虑，会积极配合政府落实相关标准。就从事网约车服务的车辆和驾驶员而言，只有符合标准并积极配合监管，才能获得工作机会（信息平台发出调配指令）。就乘客而言，既能享受到方便、快捷、舒适的租约车服务，又有较高的安全性保障。如果对驾驶员的服务不满意，可直接向网约车平台公司进行投诉，投诉受理后会直接影响该名驾驶员下一次“接单”的机会。
从以上分析可知，从正向上看，网约车设定“三证”是有必要且有效的。从反向上看，《网络预约出租汽车运输证》《网络预约出租汽车驾驶员证》无最佳替代方案，理应保留;而《网络预约出租汽车经营许可证》有最佳替代方案，建议取消。
结? 语
行政许可设定的背后实际上是行政法学始终关注的核心问题：政府与市场的边界。如何能够在共享经济、互联网浪潮的大背景下既服务好社会又有效应对风险，是摆在各国政府面前的难题。然而，要划分清楚政府与市场的边界既不容易也不现实，二者之间的边界是随着社会的发展而不断变化的。与之相应，行政许可的设定也是一个动态变化的范围，我们只能做到将这条“分界线”画得更加科学、更加合理。可喜的是，对于行政许可设定标准的研究已有越来越多的学者加入。从网约车行业管制等具体实例的研究当中可以看到，学界对于行政许可这项政府管理工具的认识正在不断加强和加深，相信今后会有更多优秀的研究成果出现以回应社会发展的需要。
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（责任编辑：刘亚峰）
Abstract：The article 11 to Article 13 of the Administrative License Law of the People's Republic of China stipulates in principle the establishment of administrative license，but it can not be effectively used in practice.The main reason is that the scientific evaluation on whether the establishment of administrative license is needed is not available.Starting from the theory of government regulation，administrative license has both legitimacy basis and limitations，which can not be abused.Only by judging the necessity and effectiveness of setting up administrative license from the positive side and reasonably excluding other alternatives from the negative side，can we scientifically evaluate the setting scope of administrative license.Based on this analysis framework，we can judge the administrative license of “three licenses” in the online car Hailing industry，and find that the car Hailing service under the internet background should innovate the supervision mode.
Key words：administrative license;setting scope;online car Hailing;government enterprise cooperation
