地方立法可执行性弱的原因分析
刘大勇 梁彦滨
摘 要 本文拟就地方立法的执行性弱的原因进行探讨，分析认为地方立法条款数量过少、不必要的重复立法、法律责任不明确、部门利益问题及立法抄袭等问题的存在是导致地方立法执行性弱的主要原因。
关键词 地方立法 执行性 原因
作者简介：刘大勇，黑龙江省政法管理干部学院，副教授，研究方向：宪法学、法理学；梁彦滨，黑龙江省政法管理干部学院，副教授，研究方向：国际法学。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.008
2015年3月《立法法》 修改，赋予了所有“设区的市”地方性法规和政府规章制定权，我国实施了30余年的“较大的市立法模式”，被“设区的市立法模式”取代。修改后的《立法法》将地方立法权扩展至所有设区的市和4个不设区的地级市，这一立法体制的变化将对我国地方立法带来直接且深远的影响。我国地方立法一直存在着诸多问题，诸多学者对此进行了深入的研究，总结出了我国地方立法主要存在如下问题：可执行性弱、重复立法问题、部门利益问题、越权立法问题、立法抄袭、立法滞后与缺位等问题。但笔者认为，我国当前地方立法存在的主要问题是可执行性弱的问题。
从地方性法规与地方政府规章存在的目的性看，是为了执行上位法。《立法法》规定地方性法规可以就下列事项做出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。地方政府规章可以就下列事项做出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。从上述文本的立法目的上看，无论是地方性法规还是地方政府规章都是为执行上位法。但对于地方性法规，立法法赋予地方性法规制定主体更大的立法权：除法律保留事项外，国家尚未制定法律或者行政法规的，地方可以根据具体情况和实际需要先制定地方性法规。对于地方政府规章，《立法法》强调其执行性，即必须是执行上位法和属于本行政区域的具体行政管理事项，另外特别强调了没有上位法的依据，“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”
就《立法法》的相关规定而言，强调地方性法规与地方政府规章（以下以“地方立法”统一称谓）对上位法的执行性。但就各地方立法的实际情况而言，普遍没有实现这一要求。在此背景下，本文拟就地方立法的执行性弱的原因进行探讨，以期更好地发挥地方在法治建设中的积极作用。造成地方立法执行性弱的原因，笔者认为主要有以下几个方面：
一、 条款数量过少
在国家立法层面，一般强调原则性、抽象性、非具体性，给予地方立法就本地方客观实际以更大的施展空间。地方性法规为了更好的执行法律和行政法规，必须将法律和行政法规的原则性、抽象性给予具体化、细节化。唯有如此，才能达到地方立法的以执行上位法的主要目的。与此目的相对，从逻辑上来说，这种执行必定要求下位法注重细节性、具体性、可操作性，而这种具体化、细节化必将使地方性法规或地方政府规章的条款和字数大量增加。而条款、字数过少，意味着法规的具体性、细节性不足，可执行性也就偏弱。以黑龙江省为例，从2015年以来颁布实施和修正的50部地方性法规的条款数量平均在51条到52条之间。① 在多数情况下，在条款数量和字数上衡量，与上位法相对应的地方性立法往往相差不多，甚至更少。例如，全国人大常务委员会2013年10月25日修正通过，自2014年3月15日起施行的《消费者权益保护法》共计63条，而黑龙江省人大常委会根据《消费者权益保护法》等有关法律、行政法规，又结合本省实际，制定了只有72的《黑龙江省消费者权益保护条例》。全国人大常务委员会2014年修正，2015年实施的环境保护法共计70条。2015年4月17日黑龙江省第十二届人民代表大会常务委员会第十九次会议根据《中华人民共和国环境保护法》等法律、法规，结合本省实际，对本省的原环境保护条例进行了修正并实施，仅有56条。同样国家食品安全法是154条，黑龙江省的食品安全条例只有138条。
二、不必要的重复立法
十八届四中全会以来，以法治国的理念深入人心，各地依法治省、依法治市的理念开始建立，由此、地方性法规数量在快速增长，重复立法问题也大量涌现。所谓重复立法一般是指下位法对上位法的没有根据本地实际的照搬照抄，下位法对上位法在结构上、条款上的重复表述的立法行为。据从事立法工作的人估测，“地方立法重复中央立法者，约占地方立法的 70%-90%。”②也有学者对这种重复立法行为进行了统计，见表1：
有些条款，直接重复上位法是合理合法，也是必须的，因为法律位阶的关系，一般下位法不得对上位法进行扩充或限制。例如，黑龙江省人大常委会2016年修正的《黑龙江省产品质量条例》第二条规定：“在本省辖区内从事产品生产、销售活动，必须遵守本条例。本条例所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本条例；建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本条例。”就是对上位法《中华人民共和国产品质量法》的原文重复。但是，对执行性、具体性条款，地方性法规对上位法的照抄与重复，就不具有合理性，会弱化可执行性。例如湖南省的《实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》第 16 条的规定：“各级人民政府及有关部门、社会团体应当根据城乡妇女的需要，组织妇女接受职业教育和实用技术培训，提高妇女就业能力。”是对《中华人民共和国妇女权益保障法》第 20 条的直接重复，并未结合湖南省的实际情况进行具体化的规定。从可执行性这个角度来说，湖南省应该对本条实施的主体细化、项目细化、数量细化、目标细化，比如哪些部门，哪些团体應该组织本工作应该给予列出；职业教育与实用技术应该归类并给予列出，甚至一年应该组织几次培训、培训达到什么样的标准和效果，都应该根据本地实际和民族实际列出，以使本条更具执行性。因此，有学者指出不必要的重复立法“是在取代法律、行政法规的作用，是在抵消法律和行政法规通行于全国的效力”。④地方立法这种完全不考虑本地区客观实际，不必要的重复上位法具有很大的危害性，一方面损害中央立法的权威与地方立法存在的价值，另一方面严重地削弱地方立法存在的目的与可执行性。
三、法律责任不明确
有相当多的地方立法样本中没有“法律责任”或“责任追究”的专章。即使有相应专章，规定也比较模糊、泛泛。但是，在条款当中“应当”、“应该”、“禁止”、“必须”、“不得”等强行性用词修饰的强行性规则或义务性规则相当的多，却很少与之对应相当的处罚与奖励措施。多数用“由有权机关依法追究责任”或“依法给予处分”等用语来规定法律责任，然后将违法情形罗列，但却没有一一对应的处罚措施。这种情况几乎存在于所有的地方性立法当中。一般来说，法律责任，应该是清楚明确的，什么样的违法行为对应相应的处罚。刑事违法行为应该由刑法来规定，这没有问题。但在非刑事领域，存在着大量的违法行为。这些违法行为应当受到相应的处罚。在法律层面，非刑法的法律规则往往只规定了否定性评价，并依相关法律给予处罚或奖励，但并未具体化。这是因为法律规则相对于地方立法中的规则而言，显然是其原则性更强的原因导致的。地方立法恰恰要弥补法律的这种原则性，在规则制定当中强调法律责任的细化与可操作性。应该给予行政处罚的，应该根据责任大小，与行政处罚的方式一一对应；对某些主体应该给予行政处分的，应该将责任大小与行政处分的方式一一对应。大数据与云计算时代，完全可以将显著輕微的、可以不予以处罚的违法行为记录在电子档案中，根据其同一违法行为在一定时间内的再犯情况给予相应的处罚或用信用污点的形式给予处罚。只有将处罚措施与违法行为一一对应，才能增强地方立法的可执行性和权威性。
四、部门利益问题
地方立法存在部门利益问题主要表现为三种情形：一是不合理地扩张或加强部门权力，例如黑龙江省 2012 年6 月颁布的《黑龙江省气候资源探测和保护条例》第 7 条规定：“气候资源为国家所有。” 该法规定气候资源为国家所有，表面上看是对《物权法》和《宪法》的越权立法，实则是为了管理方便或处罚有据而自我赋权或扩权。二是不合理地减轻或弱化本部门的责任，例如，大多数的地方立法对法律责任的模糊规定或指向不明，表面看是立法技术低，实则是为了推脱责任或不想得罪强权部门；三是政府部门为行业或垄断性企业代言而从中获利。有些特殊行业，特殊国有企业、事业单位（如电力、燃气、“红顶中介”等）与政府“实权”部门有着千丝万缕的联系，政府强权部门往往基于利益、人员、财务关系等原因为这些特殊企业、事业或者行业单位代言。出现上述部门利益问题的原因主要是我国现行立法体制的原因，当前政府部门几乎垄断了立法议案的提出、草案的起草活动，加上政府部门自身所具备的优势，即具有人才、财政资源、信息数据、执法与管理经验等，形成了其在地方立法过程中的实际控制权。“部门利益化”在地方立法中的倾向损害地方立法的公正性及可执行性，还成为滋生腐败的温床。关键是，它严重地损害了地方立法的威信与威严，使利益相关方不信任、不配合地方性法规或地方政府规章的执行，地方立法的可执行性大打折扣。部门利益问题还会与法律责任不明确的问题相互共振，共同加剧了地方立法的可执行问题。
五、立法抄袭现象
有学者认为立法抄袭与重复立法有相似性，但二者之间是有区别的，“重复立法应该是指对上位法的照抄照搬，而立法抄袭应该是指不同地方的地方性法规之间的照抄照搬行为”。⑤笔者认可这种区别，之所以说立法抄袭现象会对地方立法的可执行性造成损害，这是因为，不同的地域具备不同的气候、人文、民族、历史等特点，原文的照抄其他省市的地方立法，很可能会没有充分考虑本地区的相关特点，而不顾本地区特点与客观实际的照搬照抄行为，无疑会对地方立法的可执行性产生影响。
另外，设区的市刚刚具备地方立法权的这种情况，将不可避免的导致：人大代表的立法实践经验缺乏、立法知识欠缺，公众参与立法的渠道不畅、参与热情低等原因；在立法制度上，会存在着立法程序不健全、不完善等问题，综合起来导致地方立法技术不高，地方立法的可执行性弱的问题存在。
注释：
① 笔者统计了2015年5月12日以来黑龙江省人大常委会网站上公布的48部省级地方性法规和2部齐齐哈尔市地方性法规。
②李林.走向宪政的立法.法律出版社.2003.221-222.
③汤善鹏、严海良.地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例.法制与社会发展.2014（4）.162.
④崔卓兰、于立深、孙波、刘福元.地方立法实证研究.知识产权出版社.2007.77.
⑤过安衡.地方立法质量保障研究.深圳大学.2017.13.
摘 要 本文拟就地方立法的执行性弱的原因进行探讨，分析认为地方立法条款数量过少、不必要的重复立法、法律责任不明确、部门利益问题及立法抄袭等问题的存在是导致地方立法执行性弱的主要原因。
关键词 地方立法 执行性 原因
作者简介：刘大勇，黑龙江省政法管理干部学院，副教授，研究方向：宪法学、法理学；梁彦滨，黑龙江省政法管理干部学院，副教授，研究方向：国际法学。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.008
2015年3月《立法法》 修改，赋予了所有“设区的市”地方性法规和政府规章制定权，我国实施了30余年的“较大的市立法模式”，被“设区的市立法模式”取代。修改后的《立法法》将地方立法权扩展至所有设区的市和4个不设区的地级市，这一立法体制的变化将对我国地方立法带来直接且深远的影响。我国地方立法一直存在着诸多问题，诸多学者对此进行了深入的研究，总结出了我国地方立法主要存在如下问题：可执行性弱、重复立法问题、部门利益问题、越权立法问题、立法抄袭、立法滞后与缺位等问题。但笔者认为，我国当前地方立法存在的主要问题是可执行性弱的问题。
从地方性法规与地方政府规章存在的目的性看，是为了执行上位法。《立法法》规定地方性法规可以就下列事项做出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。地方政府规章可以就下列事项做出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。从上述文本的立法目的上看，无论是地方性法规还是地方政府规章都是为执行上位法。但对于地方性法规，立法法赋予地方性法规制定主体更大的立法权：除法律保留事项外，国家尚未制定法律或者行政法规的，地方可以根据具体情况和实际需要先制定地方性法规。对于地方政府规章，《立法法》强调其执行性，即必须是执行上位法和属于本行政区域的具体行政管理事项，另外特别强调了没有上位法的依据，“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”
就《立法法》的相关规定而言，强调地方性法规与地方政府规章（以下以“地方立法”统一称谓）对上位法的执行性。但就各地方立法的实际情况而言，普遍没有实现这一要求。在此背景下，本文拟就地方立法的执行性弱的原因进行探讨，以期更好地发挥地方在法治建设中的积极作用。造成地方立法执行性弱的原因，笔者认为主要有以下几个方面：
一、 条款数量过少
在国家立法层面，一般强调原则性、抽象性、非具体性，给予地方立法就本地方客观实际以更大的施展空间。地方性法规为了更好的执行法律和行政法规，必须将法律和行政法规的原则性、抽象性给予具体化、细节化。唯有如此，才能达到地方立法的以执行上位法的主要目的。与此目的相对，从逻辑上来说，这种执行必定要求下位法注重细节性、具体性、可操作性，而这种具体化、细节化必将使地方性法规或地方政府规章的条款和字数大量增加。而条款、字数过少，意味着法规的具体性、细节性不足，可执行性也就偏弱。以黑龙江省为例，从2015年以来颁布实施和修正的50部地方性法规的条款数量平均在51条到52条之间。① 在多数情况下，在条款数量和字数上衡量，与上位法相对应的地方性立法往往相差不多，甚至更少。例如，全国人大常务委员会2013年10月25日修正通过，自2014年3月15日起施行的《消费者权益保护法》共计63条，而黑龙江省人大常委会根据《消费者权益保护法》等有关法律、行政法规，又结合本省实际，制定了只有72的《黑龙江省消费者权益保护条例》。全国人大常务委员会2014年修正，2015年实施的环境保护法共计70条。2015年4月17日黑龙江省第十二届人民代表大会常务委员会第十九次会议根据《中华人民共和国环境保护法》等法律、法规，结合本省实际，对本省的原环境保护条例进行了修正并实施，仅有56条。同样国家食品安全法是154条，黑龙江省的食品安全条例只有138条。
二、不必要的重复立法
十八届四中全会以来，以法治国的理念深入人心，各地依法治省、依法治市的理念开始建立，由此、地方性法规数量在快速增长，重复立法问题也大量涌现。所谓重复立法一般是指下位法对上位法的没有根据本地实际的照搬照抄，下位法对上位法在结构上、条款上的重复表述的立法行为。据从事立法工作的人估测，“地方立法重复中央立法者，约占地方立法的 70%-90%。”②也有学者对这种重复立法行为进行了统计，见表1：
有些条款，直接重复上位法是合理合法，也是必须的，因为法律位阶的关系，一般下位法不得对上位法进行扩充或限制。例如，黑龙江省人大常委会2016年修正的《黑龙江省产品质量条例》第二条规定：“在本省辖区内从事产品生产、销售活动，必须遵守本条例。本条例所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本条例；建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本条例。”就是对上位法《中华人民共和国产品质量法》的原文重复。但是，对执行性、具体性条款，地方性法规对上位法的照抄与重复，就不具有合理性，会弱化可执行性。例如湖南省的《实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》第 16 条的规定：“各级人民政府及有关部门、社会团体应当根据城乡妇女的需要，组织妇女接受职业教育和实用技术培训，提高妇女就业能力。”是对《中华人民共和国妇女权益保障法》第 20 条的直接重复，并未结合湖南省的实际情况进行具体化的规定。从可执行性这个角度来说，湖南省应该对本条实施的主体细化、项目细化、数量细化、目标细化，比如哪些部门，哪些团体應该组织本工作应该给予列出；职业教育与实用技术应该归类并给予列出，甚至一年应该组织几次培训、培训达到什么样的标准和效果，都应该根据本地实际和民族实际列出，以使本条更具执行性。因此，有学者指出不必要的重复立法“是在取代法律、行政法规的作用，是在抵消法律和行政法规通行于全国的效力”。④地方立法这种完全不考虑本地区客观实际，不必要的重复上位法具有很大的危害性，一方面损害中央立法的权威与地方立法存在的价值，另一方面严重地削弱地方立法存在的目的与可执行性。
三、法律责任不明确
有相当多的地方立法样本中没有“法律责任”或“责任追究”的专章。即使有相应专章，规定也比较模糊、泛泛。但是，在条款当中“应当”、“应该”、“禁止”、“必须”、“不得”等强行性用词修饰的强行性规则或义务性规则相当的多，却很少与之对应相当的处罚与奖励措施。多数用“由有权机关依法追究责任”或“依法给予处分”等用语来规定法律责任，然后将违法情形罗列，但却没有一一对应的处罚措施。这种情况几乎存在于所有的地方性立法当中。一般来说，法律责任，应该是清楚明确的，什么样的违法行为对应相应的处罚。刑事违法行为应该由刑法来规定，这没有问题。但在非刑事领域，存在着大量的违法行为。这些违法行为应当受到相应的处罚。在法律层面，非刑法的法律规则往往只规定了否定性评价，并依相关法律给予处罚或奖励，但并未具体化。这是因为法律规则相对于地方立法中的规则而言，显然是其原则性更强的原因导致的。地方立法恰恰要弥补法律的这种原则性，在规则制定当中强调法律责任的细化与可操作性。应该给予行政处罚的，应该根据责任大小，与行政处罚的方式一一对应；对某些主体应该给予行政处分的，应该将责任大小与行政处分的方式一一对应。大数据与云计算时代，完全可以将显著輕微的、可以不予以处罚的违法行为记录在电子档案中，根据其同一违法行为在一定时间内的再犯情况给予相应的处罚或用信用污点的形式给予处罚。只有将处罚措施与违法行为一一对应，才能增强地方立法的可执行性和权威性。
四、部门利益问题
地方立法存在部门利益问题主要表现为三种情形：一是不合理地扩张或加强部门权力，例如黑龙江省 2012 年6 月颁布的《黑龙江省气候资源探测和保护条例》第 7 条规定：“气候资源为国家所有。” 该法规定气候资源为国家所有，表面上看是对《物权法》和《宪法》的越权立法，实则是为了管理方便或处罚有据而自我赋权或扩权。二是不合理地减轻或弱化本部门的责任，例如，大多数的地方立法对法律责任的模糊规定或指向不明，表面看是立法技术低，实则是为了推脱责任或不想得罪强权部门；三是政府部门为行业或垄断性企业代言而从中获利。有些特殊行业，特殊国有企业、事业单位（如电力、燃气、“红顶中介”等）与政府“实权”部门有着千丝万缕的联系，政府强权部门往往基于利益、人员、财务关系等原因为这些特殊企业、事业或者行业单位代言。出现上述部门利益问题的原因主要是我国现行立法体制的原因，当前政府部门几乎垄断了立法议案的提出、草案的起草活动，加上政府部门自身所具备的优势，即具有人才、财政资源、信息数据、执法与管理经验等，形成了其在地方立法过程中的实际控制权。“部门利益化”在地方立法中的倾向损害地方立法的公正性及可执行性，还成为滋生腐败的温床。关键是，它严重地损害了地方立法的威信与威严，使利益相关方不信任、不配合地方性法规或地方政府规章的执行，地方立法的可执行性大打折扣。部门利益问题还会与法律责任不明确的问题相互共振，共同加剧了地方立法的可执行问题。
五、立法抄袭现象
有学者认为立法抄袭与重复立法有相似性，但二者之间是有区别的，“重复立法应该是指对上位法的照抄照搬，而立法抄袭应该是指不同地方的地方性法规之间的照抄照搬行为”。⑤笔者认可这种区别，之所以说立法抄袭现象会对地方立法的可执行性造成损害，这是因为，不同的地域具备不同的气候、人文、民族、历史等特点，原文的照抄其他省市的地方立法，很可能会没有充分考虑本地区的相关特点，而不顾本地区特点与客观实际的照搬照抄行为，无疑会对地方立法的可执行性产生影响。
另外，设区的市刚刚具备地方立法权的这种情况，将不可避免的导致：人大代表的立法实践经验缺乏、立法知识欠缺，公众参与立法的渠道不畅、参与热情低等原因；在立法制度上，会存在着立法程序不健全、不完善等问题，综合起来导致地方立法技术不高，地方立法的可执行性弱的问题存在。
注释：
① 笔者统计了2015年5月12日以来黑龙江省人大常委会网站上公布的48部省级地方性法规和2部齐齐哈尔市地方性法规。
②李林.走向宪政的立法.法律出版社.2003.221-222.
③汤善鹏、严海良.地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例.法制与社会发展.2014（4）.162.
④崔卓兰、于立深、孙波、刘福元.地方立法实证研究.知识产权出版社.2007.77.
⑤过安衡.地方立法质量保障研究.深圳大学.2017.13.
