我国商标侵权损害赔偿的现实困境分析
摘 要 商标侵权损害赔偿额的确定是关系到商标权利人的权利保护和打击商标侵权行为的关键问题。笔者在研究相关知识产权理论的同时，也有机会接触了一些实际的商标权侵权案例，案件中涉及的侵权损害赔偿金额是常常困扰笔者的问题。在本文中，笔者拟结合自己曾经亲历的两个商标侵权案件，分析我国目前商标侵权呈现的一些特点，并且就商标侵权损害赔偿面临的现实困境进行探讨，旨在发现问题、分析问题，以期为将来的解决问题提供思考的出发点。
关键词 商标 侵权行为 损害赔偿
作者简介：冷荣芝，北京市石景山区业余大学教师，副教授，研究方向：法律/经济法/知识产权法。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.270
作为一名以知识产权法作为最后学习方向法律工作者，在研究相关知识产权理论的同时，也有机会接触了一些实际的知识产权案例，其中涉及著作權和商标权的居多。案件中涉及的侵权损害赔偿金额是常常困扰笔者的问题。所学习的知识产权法原理让笔者对知识产权制度的设计目的以及所追求的目标有着非常理想化的认知，那就是，国家应该通过立法、司法和行政执法严厉打击知识产权侵权，让侵害他人知识产权的侵权行为主体付出巨大代价，让假冒、盗版等无处遁形、销声匿迹……。然而，现实与理想之间的差距是超出很多人的想象的，笔者曾经亲历的一些知识产权侵权案件中少的可怜的赔偿金额以及侵权行为主体带着的“爱咋地咋地”的赔偿态度不断的挑战笔者内心对知识产权法治的信仰。在为我国知识产权保护制度的执行感觉遗憾的同时，也对导致出现这种现状的原因进行了思考。在本文中，笔者拟结合自己曾经亲历的两个商标侵权案例，就我国商标侵权损害赔偿面临的现实困境进行分析，旨在发现问题、分析问题，以期为将来的解决问题提供思考的出发点。一、据以研究的案例
（一）三环锁商标侵权案
三环锁曾经是中国锁具的知名品牌。虽然随着人们居住结构的变化和防盗门的发展，三环锁具的市场销售额远不及从前。但是，作为曾经的知名品牌，仍然在锁具市场上占有重要地位。2015年初，三环锁公司在北京某批发市场一摊位上发现了假冒三环商标的锁具，经公证取证后将该摊位的女业主张某告上法院，主张张某销售侵犯其注册商标专用权的商品，并且不能提供侵权商品的合法来源，要求法院判令张某承担侵权损害赔偿责任，赔偿包括取证费、律师费在内的各项损失共计80000余元。而作为被告的女业主张某是一个中年妇女，不识字 ，在法庭上对于庭审活动的各个环节以及她需要完成的诉讼活动基本上没有感觉，说的最多的话就是：我现在知道侵权了，知道错了，但是，我们赔不起那么多钱，我最多能赔给他5000元钱。
由于张某只是一个在批发市场经营小件五金产品销售的个体工商户，加上张某所受的教育程度不高，所以，张某并没有健全的财务账簿，进货渠道以及销售数据等资料都无处可查。在案件审理过程中，法院、原告、被告都无法准确得出侵权商品的销售数量。因为没有准确的经营数据做支撑，加上双方的赔偿数额差距非常大，法官给双方做了大量的调解工作。在反复对双方进行调解的情况下促使双方就赔偿数额达成调解协议，原告为了最大限度的能减少损失或者能获得实际的赔偿，最终同意只要求被告赔偿几千元。
（二）某知名U盘商标侵权案
该案例涉及的侵权主体仍然是北京某批发市场的一个商户，商户的业主李某，是一个80后的小伙子，和妻子两个人从外地来京打拼，承租了该批发市场的摊位销售电子产品。其销售的电子产品中出现了假冒某知名U盘品牌的U盘，经公证取证后，该知名U盘生产企业将该商户连同所在的批发市场的经营者一起告上法院，要求二被告承担连带赔偿责任。
对于批发市场是否要与李某共同承担商标侵权的赔偿责任，本文不做讨论。仅就被告李某侵犯他人注册商标专用权的行为进行分析。从李某法庭上对诉讼活动的反应来看，李某夫妻二人的文化程度也不高，法律意识淡薄。他们不懂法庭上基本的诉讼规则、不懂如何抗辩原告的诉讼请求等等，这充分反映了二人法律知识不够、法律意识不高的事实，在法庭中还可以确认的事实是：李某夫妻经营的摊位持有个体工商户营业执照，没有账簿，没有准确的经营数据，也不能提供合法的进货渠道。
在该案中，原告的诉讼请求只有2万，但是，被告也多次强调他们没有能力赔偿原告2万元，只愿意拿出几千元作为侵犯原告注册商标专用权的赔偿。二、我国商标侵权损害赔偿的确定依据
根据我国《商标法》第63条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
最高人民法院关于《审理商标民事纠纷案件适用法律若干为题的解释》（以下简称《商标法司法解释》）对于确定商标侵权的赔偿数额做了相对细致的操作性规定，对于法院在审理商标侵权案件时具体确定赔偿数额提供了司法依据。根据《商标法司法解释》第14-17条的规定，人民法院在确定侵权人侵权所获得的利益时，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。人民法院在确定权利人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《商标法》第63条的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人就赔偿数额达成协议的，应当准许。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
以上是《商标法》以及《商标法司法解释》中关于确定侵犯商标专用权的赔偿数额的规定，是确定商标侵权赔偿数额的主要依据。三、我国侵犯注册商标专用权的现状简析
侵犯注册商标专用权的认定以及上述两个案件中认定两个被告的行为是否构成对他人注册商标专用权的侵害等问题都不是本文关注的重点。另外，现实中侵犯商标权利人注册商标专用权的情形非常复杂，侵权主体的类型、侵权行为的表现形式、侵权行为导致的损害后果等等都呈现出多种多样的特点。但是，鉴于资料来源、统计数据上的有限性，同时限于文章的篇幅，本文只想根据上述案例分析我国目前商标侵权所呈现出的一些特点，那就是：侵权主体大多为零散的小商户，这些侵权主体法律意识以及商标法律意识都严重不足，他们广泛分布于广大农村地区或者城市中进货渠道不规范的一些低端批发市场，他们在侵犯他人注册商标专用权后的赔偿意愿以及赔偿能力都比较低等。现将上述特点具体分析如下：
（一）商标侵权主体的分布范围广
众所周知，自上个世纪九十年代，我国提出发展市场经济以来，短时间内在全国范围内产生了大量的商品和服务经营主体。而应当与此相适应的商标法律制度的建立和完善进程显然滞后于经济的发展，这导致社会公众和经营主体的商标法律意识存在严重不足。在这种情况下，广泛分布于全国各地的生产经营主体，一方面由于商标意识的不足，另一方面由于对经济利益的过度追求，很多经营主体不约而同的选择了利用市场上他人已经相对比较成熟的品牌来获取自身经济利益的行为，成为假冒他人注册商标的主体。
除了直接假冒他人的注册商标这种侵权行为外，“傍”名牌的商标使用行为也大范围泛滥，酷似“康师傅”的“康帅傅”，酷似“雕牌”的“周住牌”，酷似“中国石油”的“中园石油”、“中围石油”、“中固石油”等等随处可见。有网友在网上晒出春节回家到农村的市场上看到的各种酷似大品牌的饮料、零食、玩具、服装甚至家具等等。即便在大城市里，进入很多批发市场，很多的“大品牌”也是赫然陈设在消费者的面前并且大肆叫卖。
随处可见的假冒和仿冒行为足以反映出我国商标侵权分布范围之广的现实。说中国的侵犯他人注册商标专用权的行为遍及中国的任何一个角落也并不过分。
（二）商标侵权主体涉及大量的零散小商户
这里的零散小商户 既包括处于侵权商品生产端的小厂、小店、小作坊，也包括销售侵权商品的小店、小摊等。之所以大量的侵权主体都是零散的小商户，原因主要包括以下两个方面：
首先，大量零散的小商户的经营者商标法律意识不够。很多的小商户经营者他们意识不到别人在品牌建设和维护中的大量付出，意识不到自己侵犯别人的注册商标专用权会损害到他人的市场利益，只一味的认为自己的商品贴上了别人的商标或者和别人的商标近似的商标会卖得好，会比较容易赚钱等等。经营者法律意识的不足加上对自身利益的过分关注都使得这些小商户非常容易成为他人商标权的侵权主体。
其次，大量的零散小商戶在市场竞争中很难凭借自身优势获得发展。我们必须要承认的一个现实是：中国有大量的小商户的经营者所受的教育程度不高，他们在法律意识不够、经营理念不正确的同时，他们的经营能力也是有限的。换句话说，他们无法靠自身实力生产或者提供能够很快获得市场认可的商品或者服务。为了实现销售获得经营利益，他们只能依靠别人在市场上已经形成的市场认知和品牌影响力来实现自己的经济利益。大家试想一下，如果一个农村的小作坊或者一个刚刚起步的小的方便面生产厂，生产的方便面上标注的是自己的品牌，在大量社会公众已经因为各种媒体上铺天盖地的“康师傅红烧牛肉面”、“统一老坛酸菜牛肉面”广告而对这些知名方便面品牌形成了非常高的品牌认知的情况下，这个小作坊或者小厂的新品牌的方便面要想获得消费者的认可和选择，其难度可想而知。在急功近利的市场氛围中，这些小厂或者小作坊当然更愿意自己的方便面贴上“康师傅”、“统一”这样的商标或者和“康师傅”长得非常像的“康帅傅”商标直接被消费者买走，实现自己的销售利益。所以，小商户通过侵犯他人注册商标专用权、利用知名商标的市场优势获取经济利益，在一定程度上可以说是由于他们自身的竞争实力或者品牌优势不够造成的。
而和小商户相比，一些大的经营主体通常自身具备一定的经营实力，一方面，他们无须借助他人的品牌优势来获取自己的经营利益，另一方面，他们努力的目标是创立自己的品牌并且形成持久的市场竞争力，因此，这些有着较强实力的大的经营主体不但不会去假冒仿冒一些现有的知名品牌，相反，他们可能会为了形成自己的品牌特征而刻意减少自己品牌与他人品牌接近或者容易混淆的成分，以提高自身品牌和其他品牌之间的区分度，让消费者更容易识别。所以，一些大的经营实体较少出现假冒仿冒等侵犯他人注册商标专用权的行为。
（三）侵权主体赔偿意愿以及赔偿能力低
以本文两个案例为代表的很多侵犯他人注册商标专用权的小商户，受经营者所受的教育程度比较低的限制，加上以赚钱为主要目的的简单经营理念，使得这些小商户的经营者法律意识、商标意识都普遍缺乏，对他人合法商标权利的关注和尊重都不够。在这种情况下，即便在被发现实施了侵权行为、被诉至法院后这些经营者能够意识到自己违反了法律规定，但是仍然不愿意对权利人进行赔偿。因为赔偿意愿低，所以，他们也就不愿意把自己辛辛苦苦积攒的经营财富拿出来作为赔偿金，当然也就更不愿意积极通过其他途径筹措资金对权利人进行赔偿。
另外，也不排除有些实施了商标侵权行为的小商户因为从事的是比较低端的、微利经营的商品批发或零售业务而不具备对商标权利人进行充分赔偿的能力。
可见，作为商标侵权主体的大量小商户在实施了商标侵权行为后，对于商标权利人的赔偿意愿低、实际赔偿能力低，侵权主体的这些特点使得商标权利人维权时以及法院审理商标侵权案件确定赔偿金额时都会遇到很大的现实障碍。
（四）侵权主体所处的经营环境低端，经营不规范
我们不得不承认的一个事实是，由于我国的市场经济起步比较晚，加上我们急于发展经济而忽略了很多方面的配套制度和建设，所以，到目前为止，无论是市场主体的经营素质，还是监管主体的监管水平都还不够。这使得我国有大量的低端市场存在，比如，农村的集市和城市里的各种批发市场。在农村的集市，在集市上进行经营活动的主体数量多，人员构成复杂并且流动性大，经营者的诚信意识也参差不齐。除农村集市外，农村还存在大量散落在不同村落或者不同区域的小商户。针对农村市场，国家有关行政管理机关要想对农村集市或者散落在村落里的经营主体实现全方位的监管，监管商户的经营内容、进货渠道、商品或服务质量等，都存在明显的困难。即便是在城市里相对比较集中和稳定的各种批发市场，比如，北京的动物园批发市场、天意批发市场、浙江义乌的小商品城等，这些大大小小的各种批发市场曾经是很多人经常光顾的购物场所，如果大家有去过这些批发市场的经历，就会知道，在这样的批发市场，大量摊位都经营着品类、数目繁杂的各类商品，即便市场管理部门天天有人驻守在市场，也无法对某一个具体摊位的具体经营活动实现准确监督，更不要说只能偶尔到市场抽查的工商局、质监局等监管主体实现对这类市场里的经营主体的准确、有效监管了。
很显然，由于经济发展水平还相对落后，经营主体的小、散、乱，加上监管的疏漏和缺失，我国目前存在大量低端、不规范的经营环境，如我国的农村市场以及城市中的各种低端批发市场。这些低端、不规范的经营环境成为大量商标侵权商品的理想藏身之地，很多的商标权侵权主体和侵权商品就隐藏在这些缺乏监管、经营不规范的低端的经营环境中，不易被发现和查处。四、商标侵权损害赔偿实现的困境
结合上述侵犯注册商标专用权的现状，权利人的注册商标专用权被侵害寻求法律救济时会面临如下困境：
（一）商标侵权的隐性损害大而现行法律对这些隐性损失没有规定
商标是经营者品牌构成的核心内容或者核心要素。虽然品牌创立者可以通过色彩、口味、包装、广告语等各种要素来强化消费者对其商品或者服务的识别和认知，但是，不能否认的是，商标是消费者识别商品或者服务的最重要标识。因此，注册商标专用权对于商品或者服务经营者的品牌创建、维护和发展都具有至关重要的作用。
世界知名品牌的成长经验以及品牌创立、成长的一般原理都告诉我们，任何一个知名品牌的建立和成长都离不开经营者持续的投入，这种投入包括经营者在品牌创立以及使用过程中投入的巨额广告费用和各种推广费用，销售渠道的拓展、销售网络的编织都是品牌成长的必备要件。但是，经营者对其品牌项下产品或者服务品质的保障是品牌最终能够获得消费者认可的最重要基础，离开了这个品质基础，再大量的广告投入、再大规模的业务拓展都会使得品牌形象无法建立，品牌最终也会不了了之，被市场所抛弃。
而大量广泛分布于广大农村以及城市低端批发市场的小商户们，他们实施商标侵权行为所制造的商品或者所提供的服务是缺乏必要的品质保证的，而这些缺乏品质保证的商品或者服务在消费者眼中，就是被侵权品牌的商品或者服务，他们对这些低端甚至低劣商品或服務的评价直接贬损被侵权商标的形象，可能对品牌企业辛辛苦苦建立的市场对品牌的认知度、美誉度产生致命的破坏作用，使得很多品牌直接丧失了在广大农村市场以及城市大部分批发市场建立品牌形象、提升品牌知名度和美誉度的机会，品牌建设的难度大幅增加。大量假冒仿冒商品的大范围泛滥，甚至可能使一个已经拥有一定知名度和商业价值的知名品牌在短时间内遭受致命打击甚至直接退出市场。因此，说侵权行为对商标权利人的隐性损害大是丝毫不夸张的。
但是，在我国，民事赔偿案件中，包括商标侵权案件在内的大多数民事领域，惩罚性赔偿制度并未建立起来。所以，即便商标侵权行为给商标权利人造成的隐性损害非常严重甚至是致命性损害，商标权利人在商标侵权案件中可以主张的损害赔偿也只能是按《商标法》及《商标法司法解释》确定的、有证据支持的“实际损失”，如果不能证明自己因侵权遭受的损失，就要适用可能更加无法获得充分证据支持的侵权方的“违法所得”确定赔偿额，最后，更多的案件直接被相对保守的法官直接酌定赔偿给予低的少得可怜的赔偿数额。
（二）商标侵权损害赔偿额的确定面临诸多现实困难
根据现行《商标法》的规定，确定侵犯商标专用权损害赔偿额的主要依据是权利人的实际损失，权利人的实际损失难以确定的，按照侵权人的侵权所得确定赔偿额，前两者都无法确定的，由法院参照许可费的倍数合理确定赔偿额，即酌定赔偿额。
无论权利人有选择权还是没有选择权，上述三种赔偿数额的确定方法都面临现实的困难。
1.权利人的实际损失难以准确计算
作为注册商标权利人的受害人在向侵犯其注册商标专用权的侵权主体主张赔偿时，需要证明自己存在“实际损失”，而商标权的无形性特征加上权利人自身经营业务的复杂性，权利人通常并不能准确证明侵权行为到底给其实际经营业务造成了多大的损失，比如，在本文的两个案例中，注册商标权利人可能都不能准确的证明因为侵权商品的存在而导致自己商品销售减少的数量。
在不能准确计算权利人因为侵权商品的存在而导致自己商品销售的减少数量的同时，再说“根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”赔偿数额，该计算方法具有典型的损失补偿特征，因为这种计算方法所采取的“利润”基数是“该注册商品的单位利润”而非“侵权商品的单位利润”。我们来做一个简单的对比，商标权利人注册商品的单位利润一定是商品的销售收入扣除分摊在该商品上的原材料、人工、广告、税费等各项支出之后的余额，而侵权商品上这些费用的数额显然要低得多，至少，侵权主体无须为侵权商品做广告宣传，同时，侵权主体因为生产的是侵权商品，其违法行为势必是要隐蔽进行以逃避工商、税务、卫生等各个监管部门的监管的，与这些监管有关的税费成本，侵权主体也是不必发生或者极少发生的。这样看来，其侵权所得的数额显然大于权利人可以计算出来的实际损失。这样，侵权人即便按照权利人的实际损失对权利人进行了赔偿，其仍然可以通过侵犯他人注册商标专用权的经营行为获取剩余利益，这种制度上的缺陷或者说疏漏对于侵权行为人的纵容是显而易见的。
2.很难获取侵权行为人的准确经营数据，侵权所得的计算难度大
如果权利人的实际损失无法确定，适用“侵权人的侵权所得”作为赔偿依据，这种计算方法面临的困难更大。因为，侵权人侵权所得的确定需要根据侵权人的侵权经营数据来计算，而这些关键证据是掌握在侵权人手里的，或者，如本文作为讨论依据的案例，两个侵权主体都是批发市场上的小商户，由于他们没有健全的账务，我们无法通过工商、税务等官方机构或者相关的数据系统获得这些小商户的经营数据，而他们手里的经营数据要么本身就非常不规范、不完整，要么非常容易被隐匿或者销毁，这样就使得“侵权所得”的确定成为无法实现的难题，没有相关的经营资料作为证据，没有经营数据作为依据，哪一个法官也无法凭空计算出侵权行为人的“侵权所得”。
另外，在计算侵权人的侵权所得时，还可能面临另一个无法破解的难题，那就是，即便权利人在诉讼前已经通过证据保全或其他方式让与案件有关的侵权行为人的经营资料得以保全，如何在这些经营资料的基础上得出“侵权所得”是多少仍然不容易。因为，按照对商品经营的一般理解，经营者通过商品销售实现的利润，是与商品有关的原材料、人工、销售渠道、品牌影响力等各种经营要素综合作用的结果，因为是各种生产要素综合贡献的结果，那么，要准确的确定涉及侵权的“商标”或者“品牌”的影响力在利润中的贡献率或者贡献量就不是很准确。举个例子，在消费者对品牌不太敏感的广大农村，消费者在购买商品时，很多时候只考虑商品的价格、包装量的多少、颜色、口味等等非商标或者品牌因素，在这样的商品中，被控侵权的“商标”在侵权商品的销售中所起的作用到底应该占多大比重？当被控侵权的侵权行为人提出自己的经营利润更多的跟包装、销售渠道等等因素有关的时候，法官能否将侵权商品的利润全部归属于“侵权所得”也是值得商榷的。“所得”与侵犯商标专用权的行为在关联度确定上的难题会让法官基于谨慎考虑不敢轻易确定“侵权所得”的数额。
总之，无论是缺乏充分、有效的侵权经营数据，还是无法在复杂的经营数据中准确界定“侵权”所得，这都使得商标侵权赔偿案件在适用“侵权所得”作为赔偿数额的计算依据时，面临实际的适用难题。这也是导致在司法实践中较少有商标侵权赔偿案件适用“侵权所得”这个赔偿计算方法的重要原因。
3.商标许可费的合理倍数作为赔偿依据的局限性
在无法确定权利人的实际损失和侵权行为人的侵权所得的情况下，由法官参照“商标许可使用费的倍数”合理确定赔偿数额的酌定赔偿就成了很多商标权利人和法官的选择。但笔者认为，即便用“商标许可使用费的倍数”确定权利人因商标侵权而遭受的损失，也不能公平合理的弥补权利人的损失。
通常情况下，商标权利人在基于正常交易将自己的注册商标专用权许可给他人使用时，会对自身权益做出合理安排，比如会为了品牌形象的需要而选择具有较强实力的企业进行合作，并且对被许可方做出必要的限制，而这些做法的背后就是被许可方经营成本的提高。为了使得许可能够顺利完成，同时为了不贬损品牌的形象和价值，许可费用可能就要受到限制。换句话说，在正常的商标许可，因为需要兼顾双方利益而实现共赢，许可方以及被许可方基于商标许可所获得利益都是受到必要限制的，而商标侵权主体对商标的使用完全不顾商标权利人的利益、对商品或服务的品质无保障，其违法经营行为也会成功的避开国家对企业经营的工商、税务、卫生等各方面的监管，其生产经营成本之低、违法利益之大可想而知。在这种情况下，仅以许可费用作为确定赔偿数额的基数，对商标权利人的保护以及侵权行为人的打击都是不够的。
另外，在实践中，商标权利人有可能基于扩大品牌使用范围、提升品牌市场覆盖程度的目的而进行商标许可，这种情况下商标许可的使用费可能是比较低的，以这种情况下的商标许可使用费作为商标侵权赔偿的参照依据显然也不利于实现对侵权人的打击以及对商标权利人合法利益的保护。
（三）审判人员的谨慎使得大部分商标侵权案件的赔偿数额极低
可能正是由于存在上述“权利人的实际损失”、“侵权人的侵权所得”在确定上的难题，加上很多商标侵权案件中的当事人确实存在举证能力有限、赔偿能力有限等等现实问题，这最终导致在司法实践中，大量的法官在审理商标侵权案件、确定商标侵权损害赔偿数额时选择了“酌定赔偿数额”。而且，因为缺乏必要的经营资料和经营数据做支持，大部分法官又选择了较低的赔偿数额，所以，很多商标侵权赔偿案件中的商标权利人都只获得了非常低的赔偿数额。
虽然我们国家不是判例法国家，但是，我们不得不承认的一个现实是，很多法官为了稳妥起见会选择和其他法官相同或者相近的做法，最终形成司法裁判中的一些习惯做法。笔者感受到的是，很多审理商标侵权案件的法官不愿意去梳理原告或者被告提交的关于商标侵权的一些证据材料或者经营数据，不愿意承担认定这些证据可能发生的风险，最终选择舍弃这些证据，选择酌情确定赔偿数额。而巨额赔偿显然不符合谨慎的要求，所以，还是出于谨慎的考虑，大量的法官又选择了较低数额的侵权赔偿。
（四）商标侵权的发现难度大、维权成本高
出于本文的写作目的，笔者不讨论国家商标行政管理机关在查处商标侵权中存在的执法力量弱、查处力度不够等问题，仅就商标權利人发现商标侵权以及维权所面临的问题进行分析。
以本文的两个案例为例，侵权主体都是城市批发市场里的小商户，无论是三环小锁具，还是某知名品牌的存储U盘，都是两个小商户经营的众多商品中的一个小商品而已，商标权利人如何到众多的批发市场在众多的商户经营的众多商品中找到侵犯自己商标权的侵权商品，想想都能感觉到发现侵权的成本会很高。而且，即便付出很大的成本、派很多的人力到各大批发市场去“寻找”，发现侵权商品可能也是带有偶然性的事件。侵权行为的隐蔽性、灵活机动性等特征使得权利人要发现侵权非常困难。和发现侵权之后能够获得的损害赔偿数额相比，权利人发现侵权和维权的成本显然太高。收益和付出的不匹配让很多商标权利人明知有侵犯其注册商标专用权的行为也在反复斟酌之后不得不放弃了维权的想法。
在城市相对比较集中的批发市场发现商标侵权行为尚且面临重重困难，在地域范围广泛、经营主体零散的广大农村市场，商标权利主体发现侵犯其商标专用权的行为以及通过诉讼来维护其商标专用权的难度就更是可想而知了。五、结语
我们不得不承认的现实是，在我国市场上，假冒仿冒这种侵犯商标权利人注册商标专用权的行为几乎无处不在、无孔不入。出现这种现状，一方面是由于我们的经济发展水平决定的，另一方面跟我们的知识产权法治建设以及法律宣传也有关。而这种现状导致的最直接后果就是我国这样一个庞大的经济体内却很难像其他国家那样产生一些知名度非常高的本土品牌。而当今世界，经济竞争的核心是无形资产价值的竞争，有形的产品要附加上无形的品牌或者技术价值才能够在激烈的市场竞争中占得一席之地。面对高频率的技术更新换代和产品创新，为了让企业在市场上持续获得消费者的认可，以商标为核心的品牌建设不可或缺。因此，无论是为了国家竞争力的提升，还是为了企业的持续经营和发展，我们真的应该在目前商标保护的困局中谋求一些突破了！
最后，需要澄清的是，本文只是基于两个普通的商标侵权案例，以其中涉及的侵权损害赔偿数额为出发点，对商标侵权案件中商标权利人在要求损害赔偿时面临的现实困境进行了分析和探讨。当然，除了大量小商户在频繁的发生各种商标侵权行为外，隐蔽于一些大的经营主体背后的反向假冒侵权、承诺销售侵权等商标侵权行为也屡屡发生。淘宝、京东、当当等电子商务平台发展所带来的假货泛滥问题也几乎与电子商务平台的建立同时发生。限于篇幅和本文的写作角度，这些商标侵权所呈现的特点以及侵权损害赔偿遇到的问题等都暂未涉及，还希望后续再就相关问题进行专门的思考。
注释：
大家可能会感到疑惑，在国家已经对教育做了巨大投入的今天，怎么还会有不识字的人呢？这也是笔者不愿意接受的一个事实，但是，现实就是如此，该案的女业主不识字；笔者在另外一个刑事案件中接触到的是一个1982年出生的北京市通州区本地居民，一个男孩，居然也不识字，连自己的名字也不会写。年仅30多岁的年轻人，竟然没有接受过最基本的教育。可能正是这样的教育现状，使得中国知识产权法律制度的实施面临巨大的意识障碍。
商户，在经济学上以及法律上都没有规范的解释，只是对商业经营主体的通俗叫法，而且通常仅指那些经营规模较小的商业经营主体，如小餐馆、小卖部、一些集中管理的市场上的某个具体摊位的经营人等等，较少有人会将大的经营实体称为“商户”。笔者在本文中的“小商户”系取通俗的称谓，指的是从事商品或者服务经营的、規模较小的经营主体，通常以法律上的“个体工商户”名义从事经营，也包括虽然冠以“公司”等企业名义，但经营规模和经济实力都相对较小的经营主体。
参考文献：
[1]黄勤南.知识产权法.北京：中央广播电视大学出版社.2003.
[2]王松.最高人民法院司法观点集成.北京：中国法制出版社.2017.
关键词 商标 侵权行为 损害赔偿
作者简介：冷荣芝，北京市石景山区业余大学教师，副教授，研究方向：法律/经济法/知识产权法。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.270
作为一名以知识产权法作为最后学习方向法律工作者，在研究相关知识产权理论的同时，也有机会接触了一些实际的知识产权案例，其中涉及著作權和商标权的居多。案件中涉及的侵权损害赔偿金额是常常困扰笔者的问题。所学习的知识产权法原理让笔者对知识产权制度的设计目的以及所追求的目标有着非常理想化的认知，那就是，国家应该通过立法、司法和行政执法严厉打击知识产权侵权，让侵害他人知识产权的侵权行为主体付出巨大代价，让假冒、盗版等无处遁形、销声匿迹……。然而，现实与理想之间的差距是超出很多人的想象的，笔者曾经亲历的一些知识产权侵权案件中少的可怜的赔偿金额以及侵权行为主体带着的“爱咋地咋地”的赔偿态度不断的挑战笔者内心对知识产权法治的信仰。在为我国知识产权保护制度的执行感觉遗憾的同时，也对导致出现这种现状的原因进行了思考。在本文中，笔者拟结合自己曾经亲历的两个商标侵权案例，就我国商标侵权损害赔偿面临的现实困境进行分析，旨在发现问题、分析问题，以期为将来的解决问题提供思考的出发点。一、据以研究的案例
（一）三环锁商标侵权案
三环锁曾经是中国锁具的知名品牌。虽然随着人们居住结构的变化和防盗门的发展，三环锁具的市场销售额远不及从前。但是，作为曾经的知名品牌，仍然在锁具市场上占有重要地位。2015年初，三环锁公司在北京某批发市场一摊位上发现了假冒三环商标的锁具，经公证取证后将该摊位的女业主张某告上法院，主张张某销售侵犯其注册商标专用权的商品，并且不能提供侵权商品的合法来源，要求法院判令张某承担侵权损害赔偿责任，赔偿包括取证费、律师费在内的各项损失共计80000余元。而作为被告的女业主张某是一个中年妇女，不识字 ，在法庭上对于庭审活动的各个环节以及她需要完成的诉讼活动基本上没有感觉，说的最多的话就是：我现在知道侵权了，知道错了，但是，我们赔不起那么多钱，我最多能赔给他5000元钱。
由于张某只是一个在批发市场经营小件五金产品销售的个体工商户，加上张某所受的教育程度不高，所以，张某并没有健全的财务账簿，进货渠道以及销售数据等资料都无处可查。在案件审理过程中，法院、原告、被告都无法准确得出侵权商品的销售数量。因为没有准确的经营数据做支撑，加上双方的赔偿数额差距非常大，法官给双方做了大量的调解工作。在反复对双方进行调解的情况下促使双方就赔偿数额达成调解协议，原告为了最大限度的能减少损失或者能获得实际的赔偿，最终同意只要求被告赔偿几千元。
（二）某知名U盘商标侵权案
该案例涉及的侵权主体仍然是北京某批发市场的一个商户，商户的业主李某，是一个80后的小伙子，和妻子两个人从外地来京打拼，承租了该批发市场的摊位销售电子产品。其销售的电子产品中出现了假冒某知名U盘品牌的U盘，经公证取证后，该知名U盘生产企业将该商户连同所在的批发市场的经营者一起告上法院，要求二被告承担连带赔偿责任。
对于批发市场是否要与李某共同承担商标侵权的赔偿责任，本文不做讨论。仅就被告李某侵犯他人注册商标专用权的行为进行分析。从李某法庭上对诉讼活动的反应来看，李某夫妻二人的文化程度也不高，法律意识淡薄。他们不懂法庭上基本的诉讼规则、不懂如何抗辩原告的诉讼请求等等，这充分反映了二人法律知识不够、法律意识不高的事实，在法庭中还可以确认的事实是：李某夫妻经营的摊位持有个体工商户营业执照，没有账簿，没有准确的经营数据，也不能提供合法的进货渠道。
在该案中，原告的诉讼请求只有2万，但是，被告也多次强调他们没有能力赔偿原告2万元，只愿意拿出几千元作为侵犯原告注册商标专用权的赔偿。二、我国商标侵权损害赔偿的确定依据
根据我国《商标法》第63条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
最高人民法院关于《审理商标民事纠纷案件适用法律若干为题的解释》（以下简称《商标法司法解释》）对于确定商标侵权的赔偿数额做了相对细致的操作性规定，对于法院在审理商标侵权案件时具体确定赔偿数额提供了司法依据。根据《商标法司法解释》第14-17条的规定，人民法院在确定侵权人侵权所获得的利益时，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。人民法院在确定权利人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《商标法》第63条的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人就赔偿数额达成协议的，应当准许。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
以上是《商标法》以及《商标法司法解释》中关于确定侵犯商标专用权的赔偿数额的规定，是确定商标侵权赔偿数额的主要依据。三、我国侵犯注册商标专用权的现状简析
侵犯注册商标专用权的认定以及上述两个案件中认定两个被告的行为是否构成对他人注册商标专用权的侵害等问题都不是本文关注的重点。另外，现实中侵犯商标权利人注册商标专用权的情形非常复杂，侵权主体的类型、侵权行为的表现形式、侵权行为导致的损害后果等等都呈现出多种多样的特点。但是，鉴于资料来源、统计数据上的有限性，同时限于文章的篇幅，本文只想根据上述案例分析我国目前商标侵权所呈现出的一些特点，那就是：侵权主体大多为零散的小商户，这些侵权主体法律意识以及商标法律意识都严重不足，他们广泛分布于广大农村地区或者城市中进货渠道不规范的一些低端批发市场，他们在侵犯他人注册商标专用权后的赔偿意愿以及赔偿能力都比较低等。现将上述特点具体分析如下：
（一）商标侵权主体的分布范围广
众所周知，自上个世纪九十年代，我国提出发展市场经济以来，短时间内在全国范围内产生了大量的商品和服务经营主体。而应当与此相适应的商标法律制度的建立和完善进程显然滞后于经济的发展，这导致社会公众和经营主体的商标法律意识存在严重不足。在这种情况下，广泛分布于全国各地的生产经营主体，一方面由于商标意识的不足，另一方面由于对经济利益的过度追求，很多经营主体不约而同的选择了利用市场上他人已经相对比较成熟的品牌来获取自身经济利益的行为，成为假冒他人注册商标的主体。
除了直接假冒他人的注册商标这种侵权行为外，“傍”名牌的商标使用行为也大范围泛滥，酷似“康师傅”的“康帅傅”，酷似“雕牌”的“周住牌”，酷似“中国石油”的“中园石油”、“中围石油”、“中固石油”等等随处可见。有网友在网上晒出春节回家到农村的市场上看到的各种酷似大品牌的饮料、零食、玩具、服装甚至家具等等。即便在大城市里，进入很多批发市场，很多的“大品牌”也是赫然陈设在消费者的面前并且大肆叫卖。
随处可见的假冒和仿冒行为足以反映出我国商标侵权分布范围之广的现实。说中国的侵犯他人注册商标专用权的行为遍及中国的任何一个角落也并不过分。
（二）商标侵权主体涉及大量的零散小商户
这里的零散小商户 既包括处于侵权商品生产端的小厂、小店、小作坊，也包括销售侵权商品的小店、小摊等。之所以大量的侵权主体都是零散的小商户，原因主要包括以下两个方面：
首先，大量零散的小商户的经营者商标法律意识不够。很多的小商户经营者他们意识不到别人在品牌建设和维护中的大量付出，意识不到自己侵犯别人的注册商标专用权会损害到他人的市场利益，只一味的认为自己的商品贴上了别人的商标或者和别人的商标近似的商标会卖得好，会比较容易赚钱等等。经营者法律意识的不足加上对自身利益的过分关注都使得这些小商户非常容易成为他人商标权的侵权主体。
其次，大量的零散小商戶在市场竞争中很难凭借自身优势获得发展。我们必须要承认的一个现实是：中国有大量的小商户的经营者所受的教育程度不高，他们在法律意识不够、经营理念不正确的同时，他们的经营能力也是有限的。换句话说，他们无法靠自身实力生产或者提供能够很快获得市场认可的商品或者服务。为了实现销售获得经营利益，他们只能依靠别人在市场上已经形成的市场认知和品牌影响力来实现自己的经济利益。大家试想一下，如果一个农村的小作坊或者一个刚刚起步的小的方便面生产厂，生产的方便面上标注的是自己的品牌，在大量社会公众已经因为各种媒体上铺天盖地的“康师傅红烧牛肉面”、“统一老坛酸菜牛肉面”广告而对这些知名方便面品牌形成了非常高的品牌认知的情况下，这个小作坊或者小厂的新品牌的方便面要想获得消费者的认可和选择，其难度可想而知。在急功近利的市场氛围中，这些小厂或者小作坊当然更愿意自己的方便面贴上“康师傅”、“统一”这样的商标或者和“康师傅”长得非常像的“康帅傅”商标直接被消费者买走，实现自己的销售利益。所以，小商户通过侵犯他人注册商标专用权、利用知名商标的市场优势获取经济利益，在一定程度上可以说是由于他们自身的竞争实力或者品牌优势不够造成的。
而和小商户相比，一些大的经营主体通常自身具备一定的经营实力，一方面，他们无须借助他人的品牌优势来获取自己的经营利益，另一方面，他们努力的目标是创立自己的品牌并且形成持久的市场竞争力，因此，这些有着较强实力的大的经营主体不但不会去假冒仿冒一些现有的知名品牌，相反，他们可能会为了形成自己的品牌特征而刻意减少自己品牌与他人品牌接近或者容易混淆的成分，以提高自身品牌和其他品牌之间的区分度，让消费者更容易识别。所以，一些大的经营实体较少出现假冒仿冒等侵犯他人注册商标专用权的行为。
（三）侵权主体赔偿意愿以及赔偿能力低
以本文两个案例为代表的很多侵犯他人注册商标专用权的小商户，受经营者所受的教育程度比较低的限制，加上以赚钱为主要目的的简单经营理念，使得这些小商户的经营者法律意识、商标意识都普遍缺乏，对他人合法商标权利的关注和尊重都不够。在这种情况下，即便在被发现实施了侵权行为、被诉至法院后这些经营者能够意识到自己违反了法律规定，但是仍然不愿意对权利人进行赔偿。因为赔偿意愿低，所以，他们也就不愿意把自己辛辛苦苦积攒的经营财富拿出来作为赔偿金，当然也就更不愿意积极通过其他途径筹措资金对权利人进行赔偿。
另外，也不排除有些实施了商标侵权行为的小商户因为从事的是比较低端的、微利经营的商品批发或零售业务而不具备对商标权利人进行充分赔偿的能力。
可见，作为商标侵权主体的大量小商户在实施了商标侵权行为后，对于商标权利人的赔偿意愿低、实际赔偿能力低，侵权主体的这些特点使得商标权利人维权时以及法院审理商标侵权案件确定赔偿金额时都会遇到很大的现实障碍。
（四）侵权主体所处的经营环境低端，经营不规范
我们不得不承认的一个事实是，由于我国的市场经济起步比较晚，加上我们急于发展经济而忽略了很多方面的配套制度和建设，所以，到目前为止，无论是市场主体的经营素质，还是监管主体的监管水平都还不够。这使得我国有大量的低端市场存在，比如，农村的集市和城市里的各种批发市场。在农村的集市，在集市上进行经营活动的主体数量多，人员构成复杂并且流动性大，经营者的诚信意识也参差不齐。除农村集市外，农村还存在大量散落在不同村落或者不同区域的小商户。针对农村市场，国家有关行政管理机关要想对农村集市或者散落在村落里的经营主体实现全方位的监管，监管商户的经营内容、进货渠道、商品或服务质量等，都存在明显的困难。即便是在城市里相对比较集中和稳定的各种批发市场，比如，北京的动物园批发市场、天意批发市场、浙江义乌的小商品城等，这些大大小小的各种批发市场曾经是很多人经常光顾的购物场所，如果大家有去过这些批发市场的经历，就会知道，在这样的批发市场，大量摊位都经营着品类、数目繁杂的各类商品，即便市场管理部门天天有人驻守在市场，也无法对某一个具体摊位的具体经营活动实现准确监督，更不要说只能偶尔到市场抽查的工商局、质监局等监管主体实现对这类市场里的经营主体的准确、有效监管了。
很显然，由于经济发展水平还相对落后，经营主体的小、散、乱，加上监管的疏漏和缺失，我国目前存在大量低端、不规范的经营环境，如我国的农村市场以及城市中的各种低端批发市场。这些低端、不规范的经营环境成为大量商标侵权商品的理想藏身之地，很多的商标权侵权主体和侵权商品就隐藏在这些缺乏监管、经营不规范的低端的经营环境中，不易被发现和查处。四、商标侵权损害赔偿实现的困境
结合上述侵犯注册商标专用权的现状，权利人的注册商标专用权被侵害寻求法律救济时会面临如下困境：
（一）商标侵权的隐性损害大而现行法律对这些隐性损失没有规定
商标是经营者品牌构成的核心内容或者核心要素。虽然品牌创立者可以通过色彩、口味、包装、广告语等各种要素来强化消费者对其商品或者服务的识别和认知，但是，不能否认的是，商标是消费者识别商品或者服务的最重要标识。因此，注册商标专用权对于商品或者服务经营者的品牌创建、维护和发展都具有至关重要的作用。
世界知名品牌的成长经验以及品牌创立、成长的一般原理都告诉我们，任何一个知名品牌的建立和成长都离不开经营者持续的投入，这种投入包括经营者在品牌创立以及使用过程中投入的巨额广告费用和各种推广费用，销售渠道的拓展、销售网络的编织都是品牌成长的必备要件。但是，经营者对其品牌项下产品或者服务品质的保障是品牌最终能够获得消费者认可的最重要基础，离开了这个品质基础，再大量的广告投入、再大规模的业务拓展都会使得品牌形象无法建立，品牌最终也会不了了之，被市场所抛弃。
而大量广泛分布于广大农村以及城市低端批发市场的小商户们，他们实施商标侵权行为所制造的商品或者所提供的服务是缺乏必要的品质保证的，而这些缺乏品质保证的商品或者服务在消费者眼中，就是被侵权品牌的商品或者服务，他们对这些低端甚至低劣商品或服務的评价直接贬损被侵权商标的形象，可能对品牌企业辛辛苦苦建立的市场对品牌的认知度、美誉度产生致命的破坏作用，使得很多品牌直接丧失了在广大农村市场以及城市大部分批发市场建立品牌形象、提升品牌知名度和美誉度的机会，品牌建设的难度大幅增加。大量假冒仿冒商品的大范围泛滥，甚至可能使一个已经拥有一定知名度和商业价值的知名品牌在短时间内遭受致命打击甚至直接退出市场。因此，说侵权行为对商标权利人的隐性损害大是丝毫不夸张的。
但是，在我国，民事赔偿案件中，包括商标侵权案件在内的大多数民事领域，惩罚性赔偿制度并未建立起来。所以，即便商标侵权行为给商标权利人造成的隐性损害非常严重甚至是致命性损害，商标权利人在商标侵权案件中可以主张的损害赔偿也只能是按《商标法》及《商标法司法解释》确定的、有证据支持的“实际损失”，如果不能证明自己因侵权遭受的损失，就要适用可能更加无法获得充分证据支持的侵权方的“违法所得”确定赔偿额，最后，更多的案件直接被相对保守的法官直接酌定赔偿给予低的少得可怜的赔偿数额。
（二）商标侵权损害赔偿额的确定面临诸多现实困难
根据现行《商标法》的规定，确定侵犯商标专用权损害赔偿额的主要依据是权利人的实际损失，权利人的实际损失难以确定的，按照侵权人的侵权所得确定赔偿额，前两者都无法确定的，由法院参照许可费的倍数合理确定赔偿额，即酌定赔偿额。
无论权利人有选择权还是没有选择权，上述三种赔偿数额的确定方法都面临现实的困难。
1.权利人的实际损失难以准确计算
作为注册商标权利人的受害人在向侵犯其注册商标专用权的侵权主体主张赔偿时，需要证明自己存在“实际损失”，而商标权的无形性特征加上权利人自身经营业务的复杂性，权利人通常并不能准确证明侵权行为到底给其实际经营业务造成了多大的损失，比如，在本文的两个案例中，注册商标权利人可能都不能准确的证明因为侵权商品的存在而导致自己商品销售减少的数量。
在不能准确计算权利人因为侵权商品的存在而导致自己商品销售的减少数量的同时，再说“根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”赔偿数额，该计算方法具有典型的损失补偿特征，因为这种计算方法所采取的“利润”基数是“该注册商品的单位利润”而非“侵权商品的单位利润”。我们来做一个简单的对比，商标权利人注册商品的单位利润一定是商品的销售收入扣除分摊在该商品上的原材料、人工、广告、税费等各项支出之后的余额，而侵权商品上这些费用的数额显然要低得多，至少，侵权主体无须为侵权商品做广告宣传，同时，侵权主体因为生产的是侵权商品，其违法行为势必是要隐蔽进行以逃避工商、税务、卫生等各个监管部门的监管的，与这些监管有关的税费成本，侵权主体也是不必发生或者极少发生的。这样看来，其侵权所得的数额显然大于权利人可以计算出来的实际损失。这样，侵权人即便按照权利人的实际损失对权利人进行了赔偿，其仍然可以通过侵犯他人注册商标专用权的经营行为获取剩余利益，这种制度上的缺陷或者说疏漏对于侵权行为人的纵容是显而易见的。
2.很难获取侵权行为人的准确经营数据，侵权所得的计算难度大
如果权利人的实际损失无法确定，适用“侵权人的侵权所得”作为赔偿依据，这种计算方法面临的困难更大。因为，侵权人侵权所得的确定需要根据侵权人的侵权经营数据来计算，而这些关键证据是掌握在侵权人手里的，或者，如本文作为讨论依据的案例，两个侵权主体都是批发市场上的小商户，由于他们没有健全的账务，我们无法通过工商、税务等官方机构或者相关的数据系统获得这些小商户的经营数据，而他们手里的经营数据要么本身就非常不规范、不完整，要么非常容易被隐匿或者销毁，这样就使得“侵权所得”的确定成为无法实现的难题，没有相关的经营资料作为证据，没有经营数据作为依据，哪一个法官也无法凭空计算出侵权行为人的“侵权所得”。
另外，在计算侵权人的侵权所得时，还可能面临另一个无法破解的难题，那就是，即便权利人在诉讼前已经通过证据保全或其他方式让与案件有关的侵权行为人的经营资料得以保全，如何在这些经营资料的基础上得出“侵权所得”是多少仍然不容易。因为，按照对商品经营的一般理解，经营者通过商品销售实现的利润，是与商品有关的原材料、人工、销售渠道、品牌影响力等各种经营要素综合作用的结果，因为是各种生产要素综合贡献的结果，那么，要准确的确定涉及侵权的“商标”或者“品牌”的影响力在利润中的贡献率或者贡献量就不是很准确。举个例子，在消费者对品牌不太敏感的广大农村，消费者在购买商品时，很多时候只考虑商品的价格、包装量的多少、颜色、口味等等非商标或者品牌因素，在这样的商品中，被控侵权的“商标”在侵权商品的销售中所起的作用到底应该占多大比重？当被控侵权的侵权行为人提出自己的经营利润更多的跟包装、销售渠道等等因素有关的时候，法官能否将侵权商品的利润全部归属于“侵权所得”也是值得商榷的。“所得”与侵犯商标专用权的行为在关联度确定上的难题会让法官基于谨慎考虑不敢轻易确定“侵权所得”的数额。
总之，无论是缺乏充分、有效的侵权经营数据，还是无法在复杂的经营数据中准确界定“侵权”所得，这都使得商标侵权赔偿案件在适用“侵权所得”作为赔偿数额的计算依据时，面临实际的适用难题。这也是导致在司法实践中较少有商标侵权赔偿案件适用“侵权所得”这个赔偿计算方法的重要原因。
3.商标许可费的合理倍数作为赔偿依据的局限性
在无法确定权利人的实际损失和侵权行为人的侵权所得的情况下，由法官参照“商标许可使用费的倍数”合理确定赔偿数额的酌定赔偿就成了很多商标权利人和法官的选择。但笔者认为，即便用“商标许可使用费的倍数”确定权利人因商标侵权而遭受的损失，也不能公平合理的弥补权利人的损失。
通常情况下，商标权利人在基于正常交易将自己的注册商标专用权许可给他人使用时，会对自身权益做出合理安排，比如会为了品牌形象的需要而选择具有较强实力的企业进行合作，并且对被许可方做出必要的限制，而这些做法的背后就是被许可方经营成本的提高。为了使得许可能够顺利完成，同时为了不贬损品牌的形象和价值，许可费用可能就要受到限制。换句话说，在正常的商标许可，因为需要兼顾双方利益而实现共赢，许可方以及被许可方基于商标许可所获得利益都是受到必要限制的，而商标侵权主体对商标的使用完全不顾商标权利人的利益、对商品或服务的品质无保障，其违法经营行为也会成功的避开国家对企业经营的工商、税务、卫生等各方面的监管，其生产经营成本之低、违法利益之大可想而知。在这种情况下，仅以许可费用作为确定赔偿数额的基数，对商标权利人的保护以及侵权行为人的打击都是不够的。
另外，在实践中，商标权利人有可能基于扩大品牌使用范围、提升品牌市场覆盖程度的目的而进行商标许可，这种情况下商标许可的使用费可能是比较低的，以这种情况下的商标许可使用费作为商标侵权赔偿的参照依据显然也不利于实现对侵权人的打击以及对商标权利人合法利益的保护。
（三）审判人员的谨慎使得大部分商标侵权案件的赔偿数额极低
可能正是由于存在上述“权利人的实际损失”、“侵权人的侵权所得”在确定上的难题，加上很多商标侵权案件中的当事人确实存在举证能力有限、赔偿能力有限等等现实问题，这最终导致在司法实践中，大量的法官在审理商标侵权案件、确定商标侵权损害赔偿数额时选择了“酌定赔偿数额”。而且，因为缺乏必要的经营资料和经营数据做支持，大部分法官又选择了较低的赔偿数额，所以，很多商标侵权赔偿案件中的商标权利人都只获得了非常低的赔偿数额。
虽然我们国家不是判例法国家，但是，我们不得不承认的一个现实是，很多法官为了稳妥起见会选择和其他法官相同或者相近的做法，最终形成司法裁判中的一些习惯做法。笔者感受到的是，很多审理商标侵权案件的法官不愿意去梳理原告或者被告提交的关于商标侵权的一些证据材料或者经营数据，不愿意承担认定这些证据可能发生的风险，最终选择舍弃这些证据，选择酌情确定赔偿数额。而巨额赔偿显然不符合谨慎的要求，所以，还是出于谨慎的考虑，大量的法官又选择了较低数额的侵权赔偿。
（四）商标侵权的发现难度大、维权成本高
出于本文的写作目的，笔者不讨论国家商标行政管理机关在查处商标侵权中存在的执法力量弱、查处力度不够等问题，仅就商标權利人发现商标侵权以及维权所面临的问题进行分析。
以本文的两个案例为例，侵权主体都是城市批发市场里的小商户，无论是三环小锁具，还是某知名品牌的存储U盘，都是两个小商户经营的众多商品中的一个小商品而已，商标权利人如何到众多的批发市场在众多的商户经营的众多商品中找到侵犯自己商标权的侵权商品，想想都能感觉到发现侵权的成本会很高。而且，即便付出很大的成本、派很多的人力到各大批发市场去“寻找”，发现侵权商品可能也是带有偶然性的事件。侵权行为的隐蔽性、灵活机动性等特征使得权利人要发现侵权非常困难。和发现侵权之后能够获得的损害赔偿数额相比，权利人发现侵权和维权的成本显然太高。收益和付出的不匹配让很多商标权利人明知有侵犯其注册商标专用权的行为也在反复斟酌之后不得不放弃了维权的想法。
在城市相对比较集中的批发市场发现商标侵权行为尚且面临重重困难，在地域范围广泛、经营主体零散的广大农村市场，商标权利主体发现侵犯其商标专用权的行为以及通过诉讼来维护其商标专用权的难度就更是可想而知了。五、结语
我们不得不承认的现实是，在我国市场上，假冒仿冒这种侵犯商标权利人注册商标专用权的行为几乎无处不在、无孔不入。出现这种现状，一方面是由于我们的经济发展水平决定的，另一方面跟我们的知识产权法治建设以及法律宣传也有关。而这种现状导致的最直接后果就是我国这样一个庞大的经济体内却很难像其他国家那样产生一些知名度非常高的本土品牌。而当今世界，经济竞争的核心是无形资产价值的竞争，有形的产品要附加上无形的品牌或者技术价值才能够在激烈的市场竞争中占得一席之地。面对高频率的技术更新换代和产品创新，为了让企业在市场上持续获得消费者的认可，以商标为核心的品牌建设不可或缺。因此，无论是为了国家竞争力的提升，还是为了企业的持续经营和发展，我们真的应该在目前商标保护的困局中谋求一些突破了！
最后，需要澄清的是，本文只是基于两个普通的商标侵权案例，以其中涉及的侵权损害赔偿数额为出发点，对商标侵权案件中商标权利人在要求损害赔偿时面临的现实困境进行了分析和探讨。当然，除了大量小商户在频繁的发生各种商标侵权行为外，隐蔽于一些大的经营主体背后的反向假冒侵权、承诺销售侵权等商标侵权行为也屡屡发生。淘宝、京东、当当等电子商务平台发展所带来的假货泛滥问题也几乎与电子商务平台的建立同时发生。限于篇幅和本文的写作角度，这些商标侵权所呈现的特点以及侵权损害赔偿遇到的问题等都暂未涉及，还希望后续再就相关问题进行专门的思考。
注释：
大家可能会感到疑惑，在国家已经对教育做了巨大投入的今天，怎么还会有不识字的人呢？这也是笔者不愿意接受的一个事实，但是，现实就是如此，该案的女业主不识字；笔者在另外一个刑事案件中接触到的是一个1982年出生的北京市通州区本地居民，一个男孩，居然也不识字，连自己的名字也不会写。年仅30多岁的年轻人，竟然没有接受过最基本的教育。可能正是这样的教育现状，使得中国知识产权法律制度的实施面临巨大的意识障碍。
商户，在经济学上以及法律上都没有规范的解释，只是对商业经营主体的通俗叫法，而且通常仅指那些经营规模较小的商业经营主体，如小餐馆、小卖部、一些集中管理的市场上的某个具体摊位的经营人等等，较少有人会将大的经营实体称为“商户”。笔者在本文中的“小商户”系取通俗的称谓，指的是从事商品或者服务经营的、規模较小的经营主体，通常以法律上的“个体工商户”名义从事经营，也包括虽然冠以“公司”等企业名义，但经营规模和经济实力都相对较小的经营主体。
参考文献：
[1]黄勤南.知识产权法.北京：中央广播电视大学出版社.2003.
[2]王松.最高人民法院司法观点集成.北京：中国法制出版社.2017.
