电子商务领域专利保护的特殊利益平衡机制分析
摘 ? ? ?要：在知识产权强国战略和大力发展电子商务产业两大政策背景下，电子商务领域专利保护面临严格保护和尽量简化电子商务平台工作流程的内在紧张关系。对此，我国《侵权责任法》作了原则性规定，《电子商务法》进一步完善了相关制度内容，但电子商务领域专利保护的复杂性决定了单纯依靠立法难以完全解决这一难题，需要在个案中进行多重利益之间的平衡。我国特有的专利行政保护制度弥补了相关立法方面的不足，而司法审判经验的积累则为公正合理的利益平衡机制的构建提供了借鉴。
关 ?键 ?词：电子商务;专利保护;利益平衡
中图分类号：D923.42 ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ?文章编号：1007-8207（2019）06-0070-08
收稿日期：2019-03-05
作者简介：雷玉德（1966—），男，江苏宜兴人，江南大学法学院副教授，硕士生导师，江苏省知识产权法（江南大学）研究中心副主任，研究方向为知识产权法。
基金项目：本文系2018年江苏省知识产权软科学研究计划项目“知识产权‘严、大、快、同保护路径研究”的阶段性成果，项目编号：GR201800004;江苏省知识产权局2018年重点招标项目“《江苏省专利行政执法办法》政府立法研究”的阶段性成果。
在司法实践中，解决民事纠纷的基本逻辑过程通常是：确定双方当事人争议的焦点;厘清争议焦点问题所关涉的社会关系性质;确定所涉社会关系在法律上的定性，即确定争议所涉的法律关系;根据法律关系的性质寻找相关的法律规定;适用法律得出争议解决办法。而寻找法律规定的结果可能是：第一，有详细的法律规定;第二，有相关法律规定但不够明确具体;第三，没有相关法律规定。对于后两种情况，需要结合相关法律，运用法理分析进行利益平衡，从而作出公正合理的裁判。在电子商务快速发展和知识产权强国战略加快推进的背景下，我国专利保护相关制度建设出现了明显滞后现象，因此，在实践中如何合理运用特殊利益平衡机制值得探讨。一、电子商务领域专利保护面临的特殊问题
⒈电子商务的便捷高效性要求与知识产权侵权判定的复杂性之间的矛盾。电子商务与传统交易方式相比，具有便捷高效的先天优势，因此，保证电子商务平台的高效运作是发展电子商务的基础，但是，便捷高效的交易方式也为知识产权侵权留下了极大的空间。由于电子商务包含着复杂的法律关系，相应地也增加了侵权判定的复杂性。如电子商务平台经营者的身份如何定位？是柜台出租者，还是产品销售者（商场经营者），或者是单纯的网络服务提供者？对此作不同的理解，确定侵权责任主体就会有所不同。
对于电子商务平台与传统商场的法律定位的区别，有学者认为，两者有以下不同：第一，传统商场是有形物品集散地，而在C2C电子商务模式下，电子商务平台只是信息集散地（不接触实体商品），借助第三方支付工具，卖买双方不用见面就可完成交易。第二，传统商场货物数量有限，而电子商务平台的“货物上架”是虚拟的，理论上可以是无限量的。[1]可见，电子商务面临的特殊问题是作为交易标的的商品（服务）有效信息的缺失，因此，电子商务平台不可能对所有的商品信息进行事先核实和检验，即对网络商户的监督控制能力是有限的。这就要求在监督制度设计方面对电子商务平台不能施加过多的注意义务和审查责任。
更为重要的是，专利侵权与普通民事侵权行为相比，在认定专利（特别是发明专利）侵权事实方面需要专业人士介入（如法律专家、工程技术专家）。即使是技术创新要求相对较低的实用新型和外观设计，因其并未经过实质性审查，在出现专利侵权纠纷时也会面临判定无效的风险，专利状况的不稳定决定了非专业人士不可能判定侵权事实是否发生。基于保护专利的需要，电子商务平台应当强化专利侵权审查程序和侵权判定能力建设。
⒉知识产权保护与电子商务发展两种公共利益之间的矛盾。一方面，严格保护知识产权既涉及权利人的利益保障，又涉及我国社会整体转型发展和中华民族复兴这一社会公共利益①。另一方面，电子商务既涉及电子商务平台经营者和平台内经营者的私人利益，也涉及“互联网+”时代的营商环境改善这一公共利益②。
总体而言，创新驱动发展战略和知识产权强国战略是国家层面的长远战略，是国家发展的根本之策、长久之策，而促进电子商务发展战略是阶段性国家戰略，改善电子商务发展环境不能以牺牲知识产权保护为代价。在具体个案中，如何在两个战略之间平衡协调各种具体的利益关系则是较为复杂的问题。
⒊电子商务知识产权侵权高发与电子商务平台知识产权管理力量不足之间的矛盾。近年来，我国专利申请和授权量呈现爆发式增长态势，相应地大大增加了专利侵权的概率①。同时，海量的电子商务交易使得制止电子商务专利侵权极为困难。不仅如此，海量的电子商务交易还大大增加了知识产权侵犯行为发生的概率，导致电子商务知识产权侵权行为危害大，维权成本高。与此形成反差的是，当前电子商务专利执法力量严重不足。由于专利侵权判定的复杂性，再加上专利执法队伍建设周期长，人才严重缺乏，因而在短期内很难满足电子商务专利维权的需求。二、我国电子商务领域专利保护制度的价值导向：从产业效率优先到保护创新优先
⒈《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）确立了“避风港规则”②。《侵权责任法》第36条规定了网络服务运营商对于网络用户利用网络侵权责任的免责条件，即所谓的“避风港规则”。但该条款并非专门针对电子商务领域专利保护而设，在具体适用于电子商务领域专利保护时依然存在以下需要进一步明确的问题。具体包括：第一，通知的有效要件有哪些？第二，满足“必要措施”的基本要求有哪些？第三，“及时”具体是多长时间？第四，“知道”的具体判定依据有哪些？是否包括“应知”？这些问题的存在并不能简单地归结为立法不完善。作为民事基本立法，《侵权责任法》通过第36条规定为信息网络领域的权利保障和利益平衡作出了一个基本的框架性制度安排，不仅为其他专门立法及司法实践留下了解释空间，也为电子商务领域专利保护各方利益平衡提供了基本法律依据和价值导向。依照学界普遍的看法，该条规定借鉴了美国网络产业发展初期即1998年《数字千禧年版权法》中的“避风港规则”，体现了在平衡网络产业发展与私权保护之间更倾向于保护网络产业发展的价值取向。
⒉《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）回应了电子商务时代专利保护问题。在版权领域，我国早在2006年就出台了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《保护条例》），并在2013年再次修订，详细规定了信息网络服务提供者、服务对象和作品权利人之间的权利义务关系。③2012年，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》出台，进一步细化了信息网络传播权保护的“通知-删除”规则。相比之下，专利制度对此的回应较慢，相关的司法解释也没有如期出现。随着近年来电子商务的迅猛发展以及随之而来的网络侵犯专利产品行为的快速增多，借鉴“避风港规则”的基本思路，《专利法》第四轮修订对此作出了回应。④
从新增条款内容来看，《专利法》借鉴了2013年《保护条例》的有关规定①，但这种修订的理论逻辑仍存在问题。正如有学者认为，2013年《保护条例》中的“通知-删除”条款针对的是网络服务被他人用于未经许可“以信息形式提供”权利人作品的行为。[2]因为在网络环境下，只要未经许可传播作品，即可以使网络用户在选定的时间和地点获取作品，从而构成对“信息网络传播权”的侵害。因此，在权利人指称该作品为未经许可上传时，网站经营者只要经过简单信息比对，即可大致判定该通知的内容是否真实。然而，在专利权所含的专有权利之中，并不存在与“信息网络传播权”类似的“传播权”，因为专利信息既已公开，即可供社会公众自由传播。对于与产品有关的专利，专利权人的各项专有权利都是针对专利“产品”的，包括制造权、许诺销售权、销售权、进口权或使用权。传播已公开的技术方案和外观设计并不受专利权人的控制，也不构成对专利权的直接侵害。造成“通知-删除”规则在《中华人民共和国版权法》（以下简称《版权法》）和《专利法》上适用规则不同境遇的根本原因在于：“数字技术在储存、传输信息的过程中，严格遵循‘信息-数字编码-信息的流程，因此，信息并不会在该过程中有所变化，这是‘通知-删除规则适用的基础。”[3]网络服务提供者在接到权利人的通知时，可以确定无疑地认定被控侵权的作品是否就是享有著作权的作品，网络服务提供者在收到权利人“通知”后，采取删除、屏蔽、断开链接的方式，几乎没有误删、错删的可能。
在专利领域，尽管发明创造也以信息的形式出现，但往往是通过形成专利产品的方式来满足公众的需要，涉嫌侵犯专利权的产品很难信息化，只能通过专业人士进行判定是否构成对他人专利的侵犯，因而由电子商务平台直接根据专利人的通知即予以删除显然不妥。
从表面上看，2015年12月，国家知识产权局报请国务院审议的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第63条规定弥补了《侵权责任法》第36条存在的不足，在专利保护运用方面细化了“通知-删除”规则，但其实质则是在创新驱动发展战略和严格保护知识产权这一新的价值理念下的产物，反映了在强化知识产权保护的公共政策下社会对快速改变专利侵权数量居高不下之现状的急切心理。由于该条款缺乏法理依据，加之公众对行政权力在专利保护方面过分扩展的警惕，[4][5]该条款能否最终通过仍存在一些不确定性。
⒊2018年8月31日，由十三届全国人大常委会第五次会议表决通过的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）对“通知-删除”规则进行了完善。完善内容主要有：第一，在权利人通知的有效要件方面，第42条第1款规定：“通知应当包括构成侵权的初步证据。”第二，在权利人错误通知的责任方面，第42条第2款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”第三，第43条第1款明确了被通知人“反通知”的权利。第四，第42条第2款、第43条第1款明确了平台转达侵权通知和不侵权声明的义务。第五，第45条明确规定电子商务平台主观过错包括已知和应知。第六，第43条第2款明确规定：“电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”
总体而言，《电子商务法》较好地平衡了专利权人与电子商务平台经营者、平台内经营者之间的利益关系。然而，這毕竟是涵盖版权、商标和专利等所有知识产权保护的基本规定，具体在电子商务专利保护上，对“初步证据”“必要措施”“应知”还有不同的理解。三、专利行政执法对电子商务领域的专利保护：快速保护
在《专利法》修订尚未出台的背景下，为满足广大中小科技型企业对于专利保护的内在需求，电子商务领域专利保护的制度创新已转向行政执法领域。
⒈快速有效的专利维权行动。2014年，国家知识产权局发布了《电子商务领域专利执法维权专项行动工作方案》（以下简称《方案》），强化了电子商务领域专利执法维权的快速有效处理机制。主要内容包括：第一，针对明显的侵权行为，快速删除或屏蔽侵权产品链接①。第二，参照侵权判定咨询意见书，尽快删除或屏蔽侵权产品链接②。第三，根据调解书或处理决定，及时删除或屏蔽侵权产品链接、关闭网店③。
⒉建立电子商务专利执法维权协作调度中心，构建执法部门——电子商务平台——维权中心“三位一体”的协同机制。2016年3月，国家知识产权局牵头在浙江省成立中国电子商务领域专利执法维权协作调度（浙江）中心，在全国各省知识产权行政执法部门与浙江省内电子商务平台之间建立了密切协作机制，重点解决电子商务专利侵权跨省执法难题。该中心的快速执法维权机制是：中心将接收的电子商务平台上的专利侵权举报投诉案件通过国家知识产权局调度，分送至全国各知识产权维权援助中心协助办理，各知识产权维权援助中心对举报投诉案件作出咨询意见书;对于线上查实的专利侵权案件，中心通过电子商务平台经营者确认被请求人（涉嫌侵权人）详细信息，及时将案件资料移送有管辖权的地方知识产权局进行线下处理，从源头上打击专利侵权行为。
但是，快速维权政策面临一些具体难题：第一，“明显的”专利侵权行为如何衡量？因为专利侵权通常需要专业人士判定，如果说确实存在“明显的”专利侵权情形，应当具体列明大致种类。第二，维权中心出具的侵权判定咨询意见既非行政处理决定，更非司法裁判，是用在对通知形式的审查阶段，还是用在投诉结束后电子商务平台的最终处理阶段？如果是后者，那么，电子商务平台根据专利侵权判定咨询意见导致错误删除造成的经营者损失由谁承担赔偿责任？归根到底，电子商务领域专利保护需要正确处理快速保护、快速维权与精准保护、合理保护之间的矛盾。四、司法审判对电子商务领域专利保护的价值再平衡
作为守护公正的最后一道防线，司法审判在电子商务领域专利保护中发挥了独特的价值引导作用。
⒈关于投诉人提供“初步侵权证明材料”的有效性问题。在这一问题上，主要涉及投诉人技术保密的诉求、取证成本与被投诉人的正常经营利益的平衡协调。
在2016年深圳摩炫科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司与肇庆市衡艺实业有限公司侵害发明专利权纠纷案二审①中，广东省高院认为，浙江淘宝网络有限公司在接到专利人衡艺实业有限公司律师函及一审诉讼材料可以作为摩炫科技有限公司涉嫌侵权的初步证明并掌握或能够获取侵权产品网页链接地址的情况下，仍以涉案专利技术特征比对涉及内部结构而律师函没有本案专利技术与被投诉商品的侵权对比信息为由，未履行包括删除、屏蔽、断开链接以及将衡艺实业有限公司律师函转送摩炫科技有限公司等义务，客观上为摩炫科技有限公司侵权行为提供了帮助，致使损失进一步扩大。法院据此判决电子商务平台对扩大部分的损失与侵权人承担连带责任。而在2016年杭州阿里巴巴广告有限公司与肇庆市衡艺实业有限公司侵害发明专利权纠纷案二审②中，福建省高院认为，当前电子商务发展迅猛，相应地，知识产权权利人通过网络平台投诉日趋增多，其中滥用投诉、错误投诉也占有相当比例。由于发明专利侵权判断具有高度的专业性，作为网络服务提供商要求发明专利投诉人提供“构成侵权的初步证明材料”具有一定的合理性，……因权利人决定向网络服务提供商提出投诉前，必须先进行专利侵权的技术比对，因此，要求投诉人提供初步证明材料并不会额外增加其负担。法院据此认定权利人的“投诉通知是一个无效的通知，上诉人（电子商务平台）未及时断开有关链接没有过错”。
⒉采取的“必要措施”应当是一个动态范畴。在这一问题上，利益衡量时需要综合考量侵权证据提供情况、专利知名度等因素。
2015年，浙江天猫网络有限公司与威海嘉易烤生活家电有限公司侵害发明专利权纠纷案二审③。在该案中，浙江天猫网络有限公司认为其对卖家所售商品是否侵犯发明专利判断能力有限，同时又要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权要求的技术点”。浙江省高院认为，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益，但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属浙江天猫网络有限公司采取的必要措施之一。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的“黑洞”。法院据此认定浙江天猫网络有限公司在接到投诉通知后未采取必要措施，应当就扩大部分的损失与侵权人承担连带责任。2017年，欧阳国强与浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷案二审④。在该案中，浙江淘宝网络有限公司將投诉人的投诉通知转达被投诉人之后，被投诉人向浙江淘宝网络有限公司提出了反通知，但该反通知所援引的图片与投诉的侵权产品及涉案专利均没有关系;而浙江淘宝网络有限公司依然将有瑕疵的反通知转发给投诉人，且未采取进一步的措施（在投诉人提起诉讼后删除了被诉侵权产品信息）。对此，广东省高院认为，浙江淘宝网络有限公司采取了合理的必要措施。其理由是：第一，被诉侵权产品与涉案专利产品并不完全相同;第二，虽然被投诉人的反通知所援引的图片与涉案专利及被诉侵权产品存在差别，但涉案专利知名度不高，加之被诉产品与涉案专利产品也存在一定差别，因而浙江淘宝网络有限公司难以判断被投诉人是否侵权;第三，互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂，应避免损害被投诉人的合法权益。
⒊关于电子商务平台经营者是否“应当知道”网络用户存在侵权行为。在这一问题上，是否“应当知道”应结合当事人的注意义务加以判断。
2014年，在深圳市旋唯电子有限公司、浙江天猫网络有限公司与郝军侵害外观设计专利权纠纷案①中，浙江天猫网络有限公司在接到权利人投诉后，采取了删除等必要措施，但因管理上的疏忽，导致被投诉人将被诉侵权产品再次上网销售。对此，一审深圳市中院认为，浙江天猫网络有限公司对商户的经营资质及主体资格材料尽到了审查义务，履行了合理的注意义务，对投诉也进行了审查并按照流程进行了答复，删除了涉嫌侵权的信息，因此浙江天猫网络有限公司不承担侵权责任。而二审广东省高院则认为，本案立案后，被控侵权人仍在天猫网上销售、许诺销售与涉案外观设计专利相同或相近似的侵权产品。浙江天猫网络有限公司在接到权利人投诉特别是在已经采取删除等必要措施之后，对涉嫌侵权人的经营活动应当承担更高的注意义务，以避免侵权行为再次发生。而因浙江天猫网络有限公司存在管理上的疏忽，导致侵权人仍有条件将被诉侵权产品再次上网销售，浙江天猫网络有限公司应当承担相应的法律责任。五、电子商务领域专利保护制度的未来展望
⒈不变的制度价值。法律作为一种多方利益协调的制度设计，总是居于公正合理的角度平衡各方利益，电子商务领域的专利保护制度也不例外。具体而言，该制度需要平衡以下利益：第一，激励技术创新的公共利益和鼓励产业信息化的公共利益之间的协调。由于两者在宏观上是互为促进的关系，技术创新能够推动信息化深入发展，信息化能够助推技术创新的进一步发展，因此，在制度设计上不可顾此失彼。第二，在微观层面，专利权人的利益和电子商务平台经营者的利益会产生冲突。在专利侵权的判定上存在较高成本（时间成本和费用成本）的情况下，需要平衡双方举证责任和注意义务。对于反复遭受侵权的专利和经济社会价值被社会广泛认同的高价值专利以及基于社会常识较为容易判定侵权的专利（如外观设计专利），应当适当提高电子商务平台的注意义务。
⒉快速發展的技术手段。电子商务是互联网技术发展到一定阶段的产物，并由此导致电子商务时代专利保护面临内在困境。然而，随着大数据、云计算和人工智能技术的日益发展，解决专利保护制度设计所面临的难题正迎来新的契机。2018年，国家知识产权局发布的《“互联网+”知识产权保护工作方案》①对电子商务领域专利保护提出了很多新的思路：如技术+防范机制打造能够先期发现、精准定位的“预警系统”。尽管这些措施如何进一步落地，人机如何有效配合以解决效率与公正之间的内在矛盾等问题还需要继续探索，但其发展方向和路径值得期待。
【参考文献】
[1]司晓，费兰芳.电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任探析——论《侵权责任法》第36条在电子商务商标侵权中的适用[J].知识产权，2012，（3）：35-40.
[2]王迁.论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款[J].知识产权，2016，（3）：20-32+2.
[3]谢嘉图.《专利法》上“通知-删除”规则的挑战与应对[J].西安电子科技大学学报（社会科学版），2016，（5）：98-103.
[4]詹映.“通知-移除”规则在专利领域的适用性分析[J].法商研究，2017，（6）：176-187.
[5]刘润涛.完善网络交易平台专利侵权“通知与移除”规则探讨[J].学术交流，2017，（12）：74-80.
（责任编辑：高 ?静）
Abstract：Under the Two Policy Backgrounds of Intellectual Property Great power strategy and Vigorously Developing E-Commerce Industry，E-commerce patent protection is facing the Internal conflict between strictly protecting patents and simplifying the workflow of e-commerce platform.Although China's Tort Liability Law provides in principle，and the Electronic Commerce Law further improves the relevant system，but the complexity of patent protection in the field of electronic commerce determines that it is difficult to solve this problem completely by legislation alone.It's more important to balance multiple interests in ?every specific case.Our country's unique system innovation of patent administrative protection makes up for the deficiencies of relevant legislation，and the accumulation of relevant judicial trial experience guides the construction of a fair and reasonable interest balance mechanism.
Key words：Electronic Commerce;Patent Protection;Interest Balance
