司法救济视域下民事纠纷可诉性理论重识与制度重构
廖丹
摘要：因“法院主管”概念制约、对司法最终救济原则的误读、二元诉权论自身的龃龉，我国纠纷可诉性的理论研究缺位，导致司法救济体系不完善。应以要件化思维厘定可诉性概念内涵，明确其外延，将司法最终救济原则理解为以司法事后救济作为兜底，采用一元诉权理论，调整起诉程序制度安排，推广对诉外解纷途径的上诉型司法审查。
关键词：民事诉讼;司法最终救济原则;可诉性
中图分类号：DF5
文献标识码：A
文章编号：1009-6922（2019）01-82-06
ADR（Alternative Dispute Resolution）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。在ADR以席卷之势对司法初审救济造成普遍冲击之际，司法对诉外途径解纷机制的制度性干预也在加强，尤其体现为诉外解纷途径失效时的司法事后救济方面。司法初审救济与司法事后救济构成的二元司法救济机制对宪法中“司法最终救济原则”带来的叩问是：所谓“最终”是否还能再仅仅停留在以初审救济作为民事纠纷解决兜底的传统理解上？进而划定民事诉讼制度与其他民事纠纷解决途径之间的边界的“可诉性”概念是否还能仅仅等同于“法院主管”？本文拟从这两个问题出发，将被排除在初审救济之外的民事纠纷之“司法最终救济”的条件（有学者称之为“诉外可诉性”）纳入可诉性研究之中，以期在民事纠纷日益复杂化的中国图景下对民事诉讼及其他民事纠纷解决途径之间的衔接机制的建构有所助益。
一、民事纠纷可诉性的中国问题
在多层次司法救济途径日益发达的当代中国语境下，以司法外途径分流初审案件并以司法事后审查兜底的二元司法救济机制囿于传统“法院主管”概念制约、对“司法最终救济原则”的误读、传统二元诉权论无法适应ADR快速发展的当代社会等原因，导致对获得司法救济的前提条件——可诉性的理论研究根基不稳、实践运用面临困境。具体而言，有如下的问题：
（一）可诉性相关理论研究缺位
“可诉性”并非传统大陆法系民事诉讼理论中的固有概念，而是当代学者在理论研究中创设出来的，它与“诉外可诉性”概念相结合，发挥着划定司法权行使的外部边界的作用。
我国传统理论上以“法院主管”来定义法院可司法或可裁判的事项范围，但因“法院主管”是社会主义国家民事诉讼理论中的特有概念，且因其使用造成我国制度自身逻辑的混乱和国际交流的困难、与相关制度体系衔接不畅、概念本身行政色彩过强、忽视当事人的程序权利保障等原因，部分学者使用“审判权的作用范围”“民事司法职能管辖”“裁判权行使的范围”等概念对它进行了更新。本文在此更新的基础上采用“民事司法职能管辖”概念进行论述，由此，可诉性是划定民事司法职能管辖范围的基准。
由于以往民事诉讼法学教材多使用“法院主管”概念，处于初创期的“可诉性”和“诉外可诉性”概念的接受度并不高。又因为我国民事诉讼体制的重建是在我国社会转型的初期，而法律体制的建构总是滞后于社会变化，导致在当前民事诉讼领域，对于“可诉性”和“诉外可诉性”的专门研究十分匮乏。
（二）可诉性相关立法规定粗疏
1.司法初审救济层面。在法律规范中，民事司法职能管辖系指《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第119条第4项所称的“人民法院受理民事诉讼的范围”，简称为“（法院）受案范围”，对应初审层面的民事司法救济。《民事诉讼法》第3条从适用民事诉讼法的角度，对该范围进行了抽象规定。该法条中的“人民法院受理范围”的可司法性审查因为缺乏类似管辖权那样明确而具体的标准，导致实务中无法可依。
2.司法事后救济层面。在司法事后救济层面，随着包括人民调解、商事调解、行业调解、民商事仲裁、劳动争议仲裁以及其他非诉讼纠纷解决方式的发展，我国多元纠纷解决体系框架感初成：
（1）调解。调解制度的法典化经历了一个漫长的过程，目前基本形成“对调解协议纠纷的争讼型司法审查”“对人民调解协议的非讼型司法确认”“多元化司法（附设）调解”为核心路径的诉调对接机制体系。
（2）民商事仲裁。1995年《仲裁法》颁布，仲裁机关脱离行政机关成为民间组织，其后，通过《民诉法》等相关法律法规对法院撤销仲裁裁决、执行及不予执行仲裁裁决等制度予以了明确。
（3）劳动争议仲裁。2008年起施行的《劳动争议调解仲裁法》对我国初步建立起来的包括协商、调解、仲裁以及诉讼在内的“四位一体”劳动纠纷解决机制的运行予以了规范。
以上各类ADR带来的现代法院体制转型需求在两个层面上反映出立法的变迁：其一，植根于我国历史文化传统中的本土化解纷途径的逐步法典化;其二，随着市场经济发展、“成本效益原则”的巩固所催生的以效率价值为更高导向的解纷途径的规范化。但在司法系统与诉外解纷途径的机制衔接以及事后司法救济的准入条件方面（尤其对于第二层面的非传统解纷途径的规制上）仍处于缺乏法律依据的状态。
（三）理论与立法缺陷导致的实践困境
1.司法初审救济范围划定过于抽象化。《民诉法》第3条对适用《民诉法》的案件范围进行了抽象界定，而未采用以大陆法系为基本色调的我国民事诉讼法中被广泛应用的“要件式分析方法”，精簡有余而可操作性不足，且常常由审判政策加以明确化。审判政策反映了我国特定时期民事司法的结构性特征，往往具有很强的问题导向性。但由于政策制定具有相应的滞后性、区域敏感性和不稳定性，对可诉性范围进行理论和立法上的要件化界定更为可取。
2.诉外解纷途径分流效果欠佳。ADR的功能是：在法院、当事人、社会三个维度上寻求司法资源、社会资源配置效益的最大化。具体可分为九大发展目标，即减轻法院案件负荷和开支、减少当事人所耗费的开支和时间、迅速解决扰乱邻里关系和当事人家庭生活的纠纷、改善公众对司法系统的满意程度、鼓励符合当事人需要的解决方案、增加对解决方案的自觉遵守程度、恢复邻里和社区价值的影响及社会的凝聚力、为有纠纷的人们提供可以使用的用于公开讨论的场所、教导公众用比暴力和诉讼更有效的其他方式去解决纠纷。这些目标实现的基础和前提是诉外解纷机制充分发挥案件分流功能。可是，由于法律对司法初审救济范围规定过于抽象化，诉外解纷途径的适用范围也无法明确。加之立案登记制改革后，原本可通过诉外解纷机制分流的纠纷进入立案庭，其后又要对其进行诉的合法性审查。这个过程所耗费的人力、时间、费用成本极大弱化了诉外解纷机制本应承担的减少当事人和法院人力物力耗费的目标。
3.诉外解纷途径的事后司法救济机制不健全。这里所指称的事后司法救济是具有可诉性的民事纠纷，因当事人的选择或者法律的强制性规定等原因被导入诉外解纷途径中，却未能获得当事人满意的纠纷解决结果，从而寻求司法救济的情况。在此有三个问题值得注意：一是司法事后救济的条件;二是司法事后救济对诉外解纷途径的制度性干预限度;三是司法事后救濟的运作机制设计。在我国当前制度环境中，由于这三个问题均没有明确的解答，致使宪法层面的“司法最终救济原则”的效力大幅削弱。
二、对民事案件可诉性问题的分析
经济社会转型阵痛期出现的上述关于可诉性的中国问题并非偶然，而是有其特定的原因。
（一）问题成因
1.对获得司法救济的前提条件——可诉性的理解偏差。我国制度语境下，审判机构最终解决争议的权限和作用很大程度上取决于审判机构在国家权力机构中的位置。对这种权限和作用的政策调整直接带来的结果就是可诉性标准的模糊化。在考虑《民诉法》第3条的涵摄范围时，更多时候是从司法政策出发，以最高人民法院的“意见”“批复”“通知”“座谈会纪要”等形式，限制某一时期法院司法职能管辖权行使的范围并以此作为纠纷可诉性的判断基准。
2.长期以来对司法最终救济原则的误读。以现代法治的基本命题来看，司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。但这个现代法治的一般性命题在中国这个以城镇、农村进行二元人口划分模型的发展中大国来看，因更加复杂的社会背景而更加看重纠纷解决机制的实效性。
以纠纷当事人视角来看，中国人非常讲究社会关系中的“差序格局”，常常用不同的标准对待和自己不同关系的人，“人情因素”使得对纠纷的自治性解决常常遭受一方当事人难以预料到的“意外情况”，而不得不最终诉诸司法。所以至少在制度预设层面需要保障此种兜底救济方式的实效性。
以民事司法制度运营者的法院视角来看，我国宪法文本中并未明文规定司法最终救济原则，只在第33条、第128条、第131条原则性地规定公民在法律面前一律平等、人民法院是国家的审判机关并依照法律规定独立行使审判权等条款。我国宪法诉讼制度也尚未建立。（应注意，本文所讨论的司法最终救济原则只是针对民事纠纷即当事人民事权益受损的救济而言，如果是宪法权利受到侵害，则是宪法层面的救济问题，超出了此处所讨论的民事纠纷可诉性层面的司法最终救济原则的涵摄范畴。）加之我国目前上诉型司法审查制度的缺位，对于“司法最终救济原则”的理解始终停留在初审救济层面即法院是否受理纠纷上。
3.传统二元诉权论的缺陷阻碍民事案件可诉性的理论建构。民事诉权论所探讨的前提问题是国民“为何可以诉讼”，其论争体现了大陆法系理论建构的逻辑特点。英美法系并不注重探讨诉权概念与理论建构，而是从实用性角度出发进行规则层面的规范考量。鉴于我国民事诉讼法制及其理论现代化过程中以大陆法为基本色调，故转型时期的民事诉讼法学研究也应当回应此种历史渊源，所以在讨论可诉性问题时不可避免要从大陆法系中民事诉讼法学的逻辑起点—诉权论展开。
我国诉权通说源自苏联的“二元诉权说”，由M·A·顾尔维奇所倡导。该说认为诉权具有双重含义：一是程序意义上的诉权，是指原告向人民法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实进行答辩的权利（即所谓的起诉权和答辩权）。二是实体意义上的诉权，是指原告可以通过人民法院向被告提出实体上要求的权利和被告可以通过人民法院反驳原告提出的实体上请求或提出反诉的权利（即所谓的胜诉权和反驳原告提出的实体请求的权利）。
二元诉权说的龃龉在于它既寻求诉讼法独立于实体法的地位又因为此种出发点而导致自身理论的矛盾。程序意义上的诉权体现出其试图从实体法中分离出来的决心，但实体意义上的诉权又将这种决心冲淡了，以几乎和实体请求权等同的胜诉权和反驳原告提出的实体请求的权利将完整的诉权概念割裂开来。另外，在实务中，诉权理论建立所谓达到的明确“缘何能够提起民事诉讼”的目的在二元诉权论中也没有得到解答。
受二元诉权论观念影响颇深的我国学者在纠纷可诉性理论方面对实体法与诉讼法关系的回应是不够深刻的。在规范层面体现为《民诉法》第3条话语逻辑的矛盾：“财产关系和人身关系”反映了纠纷的实体法因子，“提起民事诉讼，适用本法的规定”反映了诉讼法因子。那么，得以起诉究竟是因为纠纷属于财产关系和人身关系纠纷，还是因为提起了符合本法规定的民事诉讼？按照二元诉权说的观点，两个方面不可或缺，那么司法机关在审查时既要依据民事实体法也要依据民事诉讼法。而我国《民诉法》中仅以第119条“属于人民法院受理民事诉讼的范围”挂一漏万，则法院只能依据实体法规定并结合相关司法解释等政策规定进行可诉性审查，这实际上体现的是私法诉权说的诉讼观，与二元诉权说的立论原点相悖。
二元司法救济机制下民事纠纷的可诉性理论在此种诉权理论构筑下也无法展开。
三、对民事纠纷可诉性问题的解决对策
目前在世界范围内，以不剥夺当事人诉权为前提，非诉讼前置（主要是但不限于调解前置）已成为大势所趋。对此，一种观点认为诉讼外解纷机制因程序上的简化而提高了纠纷解决的效率;另一种观点认为各类诉外解纷机制的纠纷解决质量难以保证。但事实上，我国司法政策对小额、邻里、家事、三费、物业、房屋租赁、运输等类型纠纷的非诉讼前置处理倾向越来越明显，所以更加积极的态度是解决问题而非放弃多元化的诉外解纷机制。可以从以下几个方面人手：
（一）理论重识
1.廓清可诉性概念的内涵和外延。界定可诉性概念的内涵时需要考虑到以下几点：第一，需符合我国《民事诉讼法》第3条规定的精神，即抽象意义上可诉性是指因从事民事行为发生的财产关系和人身关系纠纷所具备的属性;第二，需和“法院主管”概念的更新相衔接，即从司法权在我国权力体系中的定位的角度出发理解司法职能管辖范围;第三，需和我国ADR发展的不可逆趋势相适应，即原则上要发挥社会治理、行政管理等诉外解纷途径在解决社会矛盾纠纷中的分流作用和防线作用;第四，需明确可诉性和我国诉讼要件理论、起诉条件规定的承接关系，即可诉性在概念体系中的定位;第五，需考虑司法实践中的可操作性，即立案登记时如何审查;第六，需考量当事人权益受保护的程度，即当事人诉权保障的程度。
据此，可诉性概念的内涵应为：民事纠纷在初审救济层面以及诉外解纷途径无法圆满解决纠纷时的事后救济层面上，所被认可的能够由法院审理或审查并将其结果作为纠纷解决兜底的属性，发挥保障当事人诉权以及划定人民法院司法职能管辖范围的功能。
可诉性概念的外延，笔者认同部分学者采用的要件理论：（1）积极要件（获得司法救济的前提条件）：争议性、民事性、法律性、司法救濟的现实性。（2）消极要件（诉外解纷途径的现实考量）：司法权的合意排除，即诉外途径作为替代程序;司法权的事后介入，即诉外途径作为前置程序;重复起诉的法定禁止;特殊案件的禁诉期间。
另须注意，在程序运作层面上，对可诉性要件的审查机关、审查程序、审查结果以及如何保障当事人诉权等问题还需要进一步予以明确，笔者将在下述实务措施中展开论述。
2.对司法最终救济原则的再认识。笔者认为“司法最终救济原则”不应狭隘地理解为“初审权”由人民法院统一行使，而应当综合考虑二元司法救济机制运作原理、ADR发展的不可逆趋势、当事人诉权保障等因素，将其理解为：以法院民事司法权的行使（包括初审救济和上诉救济）作为多元纠纷解决机制的兜底，从而最大限度发挥诉外解纷途径分流初审案件的结构性功能。
3.诉权论的比较法考察与二元诉权论的扬弃。德语“诉权”（Klagrecht）是指“可以为诉的权利”，不同于罗马法的“诉”或“诉权”（Actio），前者意味着实体法和诉讼法一体的时代的终结，开启了诉讼法独立并逐渐法典化的时代。此后，诉权论争成果迭出，有私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说、多元诉权说（三元诉权说和二元诉权说）等。德国通说为“司法行为请求权说”，日本为“纷争解决请求权说”，我国则是接受并发展了“二元诉权说”。在规范层面上，只有法国在民事诉讼法典中明文规定了诉权的定义。二元诉权说意识到了单独的实体法因子和单独的诉讼法因子都不能圆满解答“缘何得以民事起诉”，但是其割裂诉讼法和实体法因子且未考虑两者关系。笔者认为诉权应当是一元的，但是它同时包含了程序法意义和实体法意义，在诉讼这一场域中两者不是并联的关系，而是串联的位阶关系。程序法意义上的诉权是第一位阶，实体法意义上的诉权是第二位阶，第一位阶是第二位阶的必要不充分条件。以此为出发点建构的可诉性理论应当从程序和实体两个层面考量纠纷是否适宜进入初审救济渠道或事后救济渠道，并注意审查程序的渐进性。
（二）实务措施
1.司法初审救济层面——起诉程序相关配套制度调整。程序运作层面上的可诉性要件审查实质上取决于立案审查的内容以及对可诉性内涵的认知。关于可诉性的内涵，笔者已在前文中作过界定。与笔者对诉权的理解统合起来看，可诉性既涉及程序意义上的起诉条件，又涉及实体意义上的诉讼要件。关于立案审查的内容，《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》规定“对符合法律规定条件的案件，法院必须依法受理，任何单位和个人不得以任何借口阻挠法院受理案件”。而“法律规定条件”按照《民诉法》第119条、第124条的规定，既有起诉条件，也有大陆法系语境下的诉讼要件，如若对两者都审查，则和立案审查制没有本质的区别;如若只审查一部分，法律规定又不适配。对此，笔者认为应当采纳一些学者的观点，即起诉状审查的范围原则上不涉及实体判决要件（诉讼要件）和本案问题。
所以，在初审救济层面，对可诉性的审查机关应既有立案庭（其在立案阶段对形式上的起诉条件的审查或对程序意义的可诉性要件——主要涉及可诉性的消极要件的审查），也应有审判庭（其在庭审阶段对实质上的诉讼要件的审查或对实体意义的可诉性要件——主要涉及可诉性的积极要件的审查）;审查程序则应依审查机关和审查阶段的不同而不同，立案庭在立案阶段的审查主要依据起诉状，并可询问提交起诉状者;审判庭在庭审阶段的审查应符合直接言辞原则及充分保障当事人双方辩论权的原则，法官亦应适当行使释明权使得纠纷可诉性要件是否具备存疑时促进双方尤其是原告方充分阐释纠纷的争议性、民事性、法律性、司法救济的现实性的相关理由，判断是否具备本案判决的前提条件，否则判决驳回原告之诉（而非判决驳回原告之诉讼请求）。
2.司法事后救济层面——推广对诉外解纷途径的上诉型司法审查模式。对诉外解纷结果的事后司法救济模式主要有以下几种：一是向法院起诉按一审程序审理的模式。例如我国劳动争议仲裁后可向法院起诉，这时诉外解纷途径相当于诉讼前置程序，意在分流案件。二是向法院起诉请求对诉外解纷结果予以修正的模式。例如我国人民调解法第32条规定的对调解协议的履行、协议内容可以向人民法院起诉。这时诉外解纷途径相当于准司法程序中的初次救济程序，意在合理配置纠纷解决的社会资源。三是上诉型司法救济模式。例如国外由中立的专业性较强的专门裁决机构行使医疗纠纷裁决权，作为与司法初审救济平行的解纷手段。对该解纷结果不服可以寻求上诉救济，意在肯定专业机构的事实认定功能并防止法院裁判权旁落。
笔者认为，第一种模式没有彻底解决成本和效率之间的平衡问题。分流出去的案件通过司法初审救济的衔接回流进一审法院，诉外解纷机制所耗费的社会资源并没有取得实质性功效。第二种模式对诉外解纷结果的司法干预超过了限度。诉外解纷渠道与司法解决本来就建立在不同的维度上，无论是调解的社会性和仲裁的合意性都与遵循处分原则、辩论原则等的民事诉讼有着本质的差异，ADR的发展以承认各种诉外解纷途径的合理性为前提。既然承认，就应当极力控制通过司法程序对损害国家、社会利益和他人合法权益的结果予以改变或撤销的情况。仅仅因为当事人的争议就赋予一方当事人起诉并改变诉外解纷结果的权利，既违背ADR设立的初衷，也会导致司法权的超限干预。第三种模式则较为合理，避免了前两种模式下的成本效率不平衡和司法过度干预的问题，且此种司法事后救济模式已成为世界通例，具备适用的可能性。
具体措施上，一方面，应加强各类ADR的专业性。上诉型司法救济的关键在于使诉外途径的初始解纷程序达到与司法初审救济相当的、结果意义上的“正当性标准”。简而言之，即当事人选择该种诉外解纷途径而产生的结果，人民作为正当的结果加以接受时，这种选择及其结果也应当具有“正当性”或“正统性”。另一方面，应在前一方面基本实现的基础上将各种诉外解纷结果看作准司法一审程序，当事人若对结果不服，可以上诉至二审法院。二审法院在此类案件中只进行类型化审查，即只审查该解纷过程是否符合该种解纷途径自身的程式要求，而不去质疑该程式本身是否合理，以平衡司法成本与纠纷解决效率。
四、结语
在民事纠纷日益复杂化、ADR全球化的中国图景下，将纠纷解决作为首要任务的审判制度研究更加关注民事诉讼及其他民事纠纷解决途径之间的衔接机制的建构。可诉性研究即是为此种衔接机制的建构提供法理证成和制度铺垫。二元司法救济机制下的民事纠纷可诉性研究，应更加注重把握司法最终救济原则的确切含义，完善各类ADR自身制度功能，与诉权论相衔接。从司法初审救济和司法最终救济层面进一步明确要件化的可诉性基准，以回应不同时期、不同文化背景下的人们选取纠纷解决途径所反映的不同社会心理需求。
责任编辑：杨静
