互联网时代传媒领域反不正当竞争的法律改进
赵利圆+商建辉
竞争是提高生产率最理性的手段，竞争亦是市场经济的灵魂所在。正常竞争秩序下的优胜劣汰对整个社会的促动效应显而易见，然而在竞争的残酷性面前，运用不正当竞争手段获得的巨大利益让部分利益群体在违规操作面前跃跃欲试。不正当竞争不仅会严重损害竞争对手的利益，增加市场交易障碍，提高交易成本，更会让自由市场试图通过契约诚信建立的无声规则毁于一旦，在更长远意义上影响产业的健康发展。对于触网多年的传媒领域来说，融媒环境下互联网领域不正当竞争的现象相当突出，如何更好地通过政策引导让这一朝阳产业更加良性的发展，成为摆在公众面前的现实问题。
网络环境下传媒不正当竞争事例频发
传媒领域不正当竞争案例在近两年尤为高发。“今年6月24日，搜狐高调起诉“今日头条”侵犯著作权和不正当竞争。同日，国家版权局宣布对‘今日头条立案调查”。①搜狐认为“今日头条”利用“蜘蛛程序”（也叫“网络爬虫”）非法自动搜索并抓取数据的行为构成“侵犯数据”，且采用“深度链接”方式，对搜狐的版权内容进行侵权，其行为构成不正当竞争。所谓“深度链接”，即指采用APP内置的浏览器框架嵌套显示第三方的新闻页面，在其移动端软件的网页上端设置原文链接地址，同时，APP对页面进行了优化、去广告处理，并增加自己的推广、评论等内容的行为。②对于受众来说，对内容产品的需求是一定的，新闻聚合平台将新闻内容整合在一起提供给受众。对于在互联网领域以流量为导向，进而换取广告费用的内容网站来说，聚合平台产生带来的强烈替代性不言而喻。鉴于内容在新闻聚合平台商业模式中的重要作用，“今日头条”以免费方式获取搜狐内容行为是否侵权，结果显而易见。
在本文成文前几天，360起诉百度不正当竞争一案在北京市第一中级人民法院公开宣判。法院认定百度在网络用户使用百度搜索引擎搜索原告产品、服务或公司名称时，擅自插入提示框，在相关链接中大量刊载虚假内容，并向网络用户提供卸载360产品的快捷方式，及在被告的官方微博中发布相关微话题，诋毁360商誉的行为构成不正当竞争，判令其立即停止针对360的不正当竞争行为，消除影响并赔偿经济损失。③同日，百度诉360不正当案宣判，法院认定，360在百度搜索结果中插标和引导安装360安全浏览器的行为系通过利用百度搜索引擎服务对360浏览器产品进行了推广，其网址导航站劫持流量的行为亦违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，360行为构成不正当竞争，法院判决其停止侵权、消除影响、赔偿原告经济损失及合理支出45万元。④
网络环境下传媒领域不正当竞争的表现形式
平等的市场竞争环境有利于排除市场障碍，激发市场主体参与市场的主动性、积极性。在西方，竞争法被称为市场经济国家经济体制的基石，⑤有经济宪章之称。根据我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第二条第二款的规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”此处的经营者指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。同时，根据彼时的经济发展情况，该法专章例举了危害最典型的11类不正当竞争行为，即欺骗性交易、强制性交易、行政垄断、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、搭销或附加不合理条件、不正当有奖销售、诋毁商誉、串通投标。随着经济社会的飞速发展，比特取代原子成为更能撬动世界的杠杆，立法时还相当超前的《反不正当竞争法》已然不能涵盖互联网时代不正当竞争的所有形式。在立法尚未跟上时代步伐的情况下，司法部门在此方面的有益探索为后续法律完善积累下宝贵经验。
北京市第一中级人民法院地处国内知识密集度最高、知识经济最为活跃的地区，有“中国硅谷”之称的中关村高科技园区、上地信息产业开发基地均在该院辖区，其中包含大量互联网企业，这也使得该院成为受理互联网涉诉案件较为集中的法院。该院“总结其管辖受理的互联网不正当竞争案件后总结出认为当前该类案件主要呈现两大类型：一类是传统不正当竞争纠纷在网络领域的延伸；另一类是互联网特殊环境下产生的新类型不正当竞争纠纷。”⑥其中，前者主要涉及互联网的商业诋毁纠纷与利用互联网平台进行虚假宣传两种形式，其处理仍可沿用现行《反不正当竞争法》加以处理。对于此类案件的审理，北京市第一中级人民法院认为：“基于网络传播迅速的特点，涉及互联网的商业诋毁案件及虚假宣传案件与传统领域的同类案件相比，其影响范围更广泛，需要在损害赔偿计算问题上着重考虑互联网的特殊性。”⑦对于后者，互联网特殊环境下产生的新类型的不正当竞争纠纷，则较为集中和突出的表现为三种类型：“一是因搜索引擎竞价排名引发的纠纷。二是互联网企业同类产品互相干扰问题引发纠纷。三是利用新兴技术手段或经营模式引发的不正当竞争纠纷。”⑧上述不正当竞争形式在传媒领域也有不同程度表现，因此，下文展开的论述将沿用这一分类形式。
反不正当竞争法的实施现状及不足
根据CNNIC发布的第33次中国互联网络发展报告，截至2013年12月底，中国网民规模已达6.18亿。面对如此巨大的市场蛋糕，“改变已然发生，还在继续改变，移动互联网大潮正以前所未有之势席卷传统行业，在融合与碰撞之间，行业重塑正在进行……”⑨这是腾讯联合企鹅智库发布的《2014互联网跨界趋势报告》中的开篇语，也正如其所描述的，传统与现代的交叉融合间，改变正在进行，规则尚未既定，如同春秋战国时期的群雄逐鹿，当前互联网世界中硝烟四起，战局瞬息万变。在如此白热化竞争格局下，面对互联网对传媒领域竞争方式的全方位冲击，通过法律厘定竞争规则，维持市场秩序就显得尤为重要。
我国现行的《反不正当竞争法》发布于1993年，至今已有21年之久，在这期间，没有任何修法行为。二十余年中，市场经济下的竞争环境、竞争内容、竞争主体等都发生了长足演变，受制于多方面原因，《反不正当竞争法》未能将新形势下新出现的不正当竞争现象纳入其中，这其中也包括网络环境下传媒领域的不正当竞争现象。毕竟，对于互联网环境下的不正当竞争，无论是传媒领域还是其他，其适用都具有一般性、当然性。一部法律的制定是严肃而影响深远的，规则制定的态度不能不谨慎。然而，网络经济环境下，如果说面对网络环境下传统不正当竞争法规定的延伸性现象尚有据可查，那么面对新型不正当竞争形势频发的现状，法院判决时则无法可依，无章可循。由此凸显出的法律空白问题亟待解决，毕竟仅靠法官的实务探索与行使自由裁量权进行裁判并非解决问题的长久之计。
网络环境下反不正当竞争法的法律改进
无论是新型传媒还是传统传媒，作为市场经济活动的参与者其主体在立法层面并无特殊性，因此，网络环境下反不正当竞争法的普遍改进亦可适用于网络环境下的传媒不正当竞争行为之上。同时，反不正当竞争法作为维持市场经济秩序的基石，其制定应当有一定的包容性与接纳性，以适应时代发展。
一、通过条款的细化修正对反不正当竞争法加以完善。网络环境下损失的难以估量性，当前技术条件下取证问题的困难性，立法技术尚待完善等因素让反不正当竞争法在网络领域的专门立法困难重重。对于一旦实施就将产生巨大影响的法律法规来说，稍有不慎带来的波及面无疑是巨大的，“恶法效应”更将在一定时间范围内进一步影响产业形态的健康发展。因此，在现阶段条件不成熟的情况下，最好的方式暂不重新立法或者另立新法，而是在原有《反不正当竞争法》的立法基础上加以改进完善。
一般性条款、列举性条款和兜底性条款都属于条款中的常见门类。在现行《反不正当竞争法》中，此三类条款相互补充，相互完善，构成了现行竞争秩序的基石。一般性条款对规制范围做出了原则性限定，列举性条款对于实质内容进行了具体细化，兜底性条款则对未来可能出现的新现象新问题留有了空间和改进可能。由此，对于现行《反不正当竞争法》的改进完善可以从这三者入手加以完善。针对网络环境下，不正当竞争的主体并不仅限于经营者的实际现状，也可能延伸扩大到平等参与市场活动的市场主体上来的实际情况，一般性条款应从范围上加以扩大。针对网络环境下的新型不正当竞争形式，列举条款可通过修法形式将其纳入其中；针对未来网络发展中不断涌现的新型问题，兜底条款应从空间上对未来可能的修法进行空间预留。
二、通过构建惩罚性赔偿机制防范不正当竞争。区别于普通的不正当竞争方式，即行为主体与行为对象之间单方面、行业内的不正当竞争，互联网传媒领域特有的媒介属性对信息的扩散性将造成影响的扩大化，使行为对象在更广层面加重损失。如上文提及的“360与百度互诉不正当竞争”案例中，作为竞争对手的双方无论在声誉层面还是在实体层面的损失，在互联网的放大效应下难以准确衡量。且一旦出现相关事例，互联网的传播功能将使造成不正当竞争方式公诸于众，由此是否会如同普通刑事案件进行细节描述一样带来模仿后继者也难以预料。
在此情况下，构建惩罚性赔偿机制成为针对此类市场行为的最好防范方式，即行为主体不仅需要承担自身行为所带来的损失，还需要承担惩罚性责任。惩罚性赔偿制度在经济上对行为人形成巨大打击，有助于防止其再次侵权，同时侵权受害者受利益机制激励也将积极维权，凸显法律震慑力。由此，惩罚性赔偿机制也成为“集补偿性、惩罚性、遏制性于一体，调动法律关系多方主体的积极性，共同营造公平的竞争环境”的有力手段。
三、在尊重技术人才意见的前提下加以改良完善。正如媒介变革过程中很重要的一点是要进一步尊重技术人才，提升其在传媒集团中的地位。网络环境下不正当竞争法的完善修改也需要在尊重技术原理的基础上加以设计。新技术条件的不正当竞争形式早已摆脱了互联网发展初期的粗放与低级，其侵权形式变得日益隐秘，如前面案例中提到的“今日头条”在内容数据采集过程中采用的“蜘蛛程序”，搜狐在其诉由中便认为这是对其内容的隐形侵权。
针对如此新技术条件下出现的新型不正当竞争形式，修法人员只有在从物理原理上明晰竞争全过程的基础上，才可能更好界定构成不正当竞争行为的主体与客体，进而对法律加以完善。而这一过程的实现，离不开对权威专业技术人才意见倾听与接纳。也唯有如此，才能尽可能发挥修法后条款设置的合理性。
（作者单位：四川省荣县全媒体新闻中心 河北大学）
栏目责编：吉 庆
注释：①谢君泽：《“大数据”模式的法律风险——评今日头条事件》，中国民商法律网。
②范传贵：《“今日头条”或涉不正当竞争》，《法制日报》，中国法院网。
③安 娜：《360诉百度不正当竞争案宣判》，中工网-工人日报。
④⑥⑦⑧《北京一中院：互联网十大不正当竞争典型案例》，http：//www.dffyw.com。
⑤在欧洲，采用狭义竞争法概念，竞争法即等同于反垄断法；在我国，采用广义竞争法概念，竞争法包含反垄断法和反不正当竞争法。
⑨腾讯科技，企鹅智库：《2014互联网跨界趋势报告》，http：//js.qq.com。
竞争是提高生产率最理性的手段，竞争亦是市场经济的灵魂所在。正常竞争秩序下的优胜劣汰对整个社会的促动效应显而易见，然而在竞争的残酷性面前，运用不正当竞争手段获得的巨大利益让部分利益群体在违规操作面前跃跃欲试。不正当竞争不仅会严重损害竞争对手的利益，增加市场交易障碍，提高交易成本，更会让自由市场试图通过契约诚信建立的无声规则毁于一旦，在更长远意义上影响产业的健康发展。对于触网多年的传媒领域来说，融媒环境下互联网领域不正当竞争的现象相当突出，如何更好地通过政策引导让这一朝阳产业更加良性的发展，成为摆在公众面前的现实问题。
网络环境下传媒不正当竞争事例频发
传媒领域不正当竞争案例在近两年尤为高发。“今年6月24日，搜狐高调起诉“今日头条”侵犯著作权和不正当竞争。同日，国家版权局宣布对‘今日头条立案调查”。①搜狐认为“今日头条”利用“蜘蛛程序”（也叫“网络爬虫”）非法自动搜索并抓取数据的行为构成“侵犯数据”，且采用“深度链接”方式，对搜狐的版权内容进行侵权，其行为构成不正当竞争。所谓“深度链接”，即指采用APP内置的浏览器框架嵌套显示第三方的新闻页面，在其移动端软件的网页上端设置原文链接地址，同时，APP对页面进行了优化、去广告处理，并增加自己的推广、评论等内容的行为。②对于受众来说，对内容产品的需求是一定的，新闻聚合平台将新闻内容整合在一起提供给受众。对于在互联网领域以流量为导向，进而换取广告费用的内容网站来说，聚合平台产生带来的强烈替代性不言而喻。鉴于内容在新闻聚合平台商业模式中的重要作用，“今日头条”以免费方式获取搜狐内容行为是否侵权，结果显而易见。
在本文成文前几天，360起诉百度不正当竞争一案在北京市第一中级人民法院公开宣判。法院认定百度在网络用户使用百度搜索引擎搜索原告产品、服务或公司名称时，擅自插入提示框，在相关链接中大量刊载虚假内容，并向网络用户提供卸载360产品的快捷方式，及在被告的官方微博中发布相关微话题，诋毁360商誉的行为构成不正当竞争，判令其立即停止针对360的不正当竞争行为，消除影响并赔偿经济损失。③同日，百度诉360不正当案宣判，法院认定，360在百度搜索结果中插标和引导安装360安全浏览器的行为系通过利用百度搜索引擎服务对360浏览器产品进行了推广，其网址导航站劫持流量的行为亦违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，360行为构成不正当竞争，法院判决其停止侵权、消除影响、赔偿原告经济损失及合理支出45万元。④
网络环境下传媒领域不正当竞争的表现形式
平等的市场竞争环境有利于排除市场障碍，激发市场主体参与市场的主动性、积极性。在西方，竞争法被称为市场经济国家经济体制的基石，⑤有经济宪章之称。根据我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第二条第二款的规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”此处的经营者指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。同时，根据彼时的经济发展情况，该法专章例举了危害最典型的11类不正当竞争行为，即欺骗性交易、强制性交易、行政垄断、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、搭销或附加不合理条件、不正当有奖销售、诋毁商誉、串通投标。随着经济社会的飞速发展，比特取代原子成为更能撬动世界的杠杆，立法时还相当超前的《反不正当竞争法》已然不能涵盖互联网时代不正当竞争的所有形式。在立法尚未跟上时代步伐的情况下，司法部门在此方面的有益探索为后续法律完善积累下宝贵经验。
北京市第一中级人民法院地处国内知识密集度最高、知识经济最为活跃的地区，有“中国硅谷”之称的中关村高科技园区、上地信息产业开发基地均在该院辖区，其中包含大量互联网企业，这也使得该院成为受理互联网涉诉案件较为集中的法院。该院“总结其管辖受理的互联网不正当竞争案件后总结出认为当前该类案件主要呈现两大类型：一类是传统不正当竞争纠纷在网络领域的延伸；另一类是互联网特殊环境下产生的新类型不正当竞争纠纷。”⑥其中，前者主要涉及互联网的商业诋毁纠纷与利用互联网平台进行虚假宣传两种形式，其处理仍可沿用现行《反不正当竞争法》加以处理。对于此类案件的审理，北京市第一中级人民法院认为：“基于网络传播迅速的特点，涉及互联网的商业诋毁案件及虚假宣传案件与传统领域的同类案件相比，其影响范围更广泛，需要在损害赔偿计算问题上着重考虑互联网的特殊性。”⑦对于后者，互联网特殊环境下产生的新类型的不正当竞争纠纷，则较为集中和突出的表现为三种类型：“一是因搜索引擎竞价排名引发的纠纷。二是互联网企业同类产品互相干扰问题引发纠纷。三是利用新兴技术手段或经营模式引发的不正当竞争纠纷。”⑧上述不正当竞争形式在传媒领域也有不同程度表现，因此，下文展开的论述将沿用这一分类形式。
反不正当竞争法的实施现状及不足
根据CNNIC发布的第33次中国互联网络发展报告，截至2013年12月底，中国网民规模已达6.18亿。面对如此巨大的市场蛋糕，“改变已然发生，还在继续改变，移动互联网大潮正以前所未有之势席卷传统行业，在融合与碰撞之间，行业重塑正在进行……”⑨这是腾讯联合企鹅智库发布的《2014互联网跨界趋势报告》中的开篇语，也正如其所描述的，传统与现代的交叉融合间，改变正在进行，规则尚未既定，如同春秋战国时期的群雄逐鹿，当前互联网世界中硝烟四起，战局瞬息万变。在如此白热化竞争格局下，面对互联网对传媒领域竞争方式的全方位冲击，通过法律厘定竞争规则，维持市场秩序就显得尤为重要。
我国现行的《反不正当竞争法》发布于1993年，至今已有21年之久，在这期间，没有任何修法行为。二十余年中，市场经济下的竞争环境、竞争内容、竞争主体等都发生了长足演变，受制于多方面原因，《反不正当竞争法》未能将新形势下新出现的不正当竞争现象纳入其中，这其中也包括网络环境下传媒领域的不正当竞争现象。毕竟，对于互联网环境下的不正当竞争，无论是传媒领域还是其他，其适用都具有一般性、当然性。一部法律的制定是严肃而影响深远的，规则制定的态度不能不谨慎。然而，网络经济环境下，如果说面对网络环境下传统不正当竞争法规定的延伸性现象尚有据可查，那么面对新型不正当竞争形势频发的现状，法院判决时则无法可依，无章可循。由此凸显出的法律空白问题亟待解决，毕竟仅靠法官的实务探索与行使自由裁量权进行裁判并非解决问题的长久之计。
网络环境下反不正当竞争法的法律改进
无论是新型传媒还是传统传媒，作为市场经济活动的参与者其主体在立法层面并无特殊性，因此，网络环境下反不正当竞争法的普遍改进亦可适用于网络环境下的传媒不正当竞争行为之上。同时，反不正当竞争法作为维持市场经济秩序的基石，其制定应当有一定的包容性与接纳性，以适应时代发展。
一、通过条款的细化修正对反不正当竞争法加以完善。网络环境下损失的难以估量性，当前技术条件下取证问题的困难性，立法技术尚待完善等因素让反不正当竞争法在网络领域的专门立法困难重重。对于一旦实施就将产生巨大影响的法律法规来说，稍有不慎带来的波及面无疑是巨大的，“恶法效应”更将在一定时间范围内进一步影响产业形态的健康发展。因此，在现阶段条件不成熟的情况下，最好的方式暂不重新立法或者另立新法，而是在原有《反不正当竞争法》的立法基础上加以改进完善。
一般性条款、列举性条款和兜底性条款都属于条款中的常见门类。在现行《反不正当竞争法》中，此三类条款相互补充，相互完善，构成了现行竞争秩序的基石。一般性条款对规制范围做出了原则性限定，列举性条款对于实质内容进行了具体细化，兜底性条款则对未来可能出现的新现象新问题留有了空间和改进可能。由此，对于现行《反不正当竞争法》的改进完善可以从这三者入手加以完善。针对网络环境下，不正当竞争的主体并不仅限于经营者的实际现状，也可能延伸扩大到平等参与市场活动的市场主体上来的实际情况，一般性条款应从范围上加以扩大。针对网络环境下的新型不正当竞争形式，列举条款可通过修法形式将其纳入其中；针对未来网络发展中不断涌现的新型问题，兜底条款应从空间上对未来可能的修法进行空间预留。
二、通过构建惩罚性赔偿机制防范不正当竞争。区别于普通的不正当竞争方式，即行为主体与行为对象之间单方面、行业内的不正当竞争，互联网传媒领域特有的媒介属性对信息的扩散性将造成影响的扩大化，使行为对象在更广层面加重损失。如上文提及的“360与百度互诉不正当竞争”案例中，作为竞争对手的双方无论在声誉层面还是在实体层面的损失，在互联网的放大效应下难以准确衡量。且一旦出现相关事例，互联网的传播功能将使造成不正当竞争方式公诸于众，由此是否会如同普通刑事案件进行细节描述一样带来模仿后继者也难以预料。
在此情况下，构建惩罚性赔偿机制成为针对此类市场行为的最好防范方式，即行为主体不仅需要承担自身行为所带来的损失，还需要承担惩罚性责任。惩罚性赔偿制度在经济上对行为人形成巨大打击，有助于防止其再次侵权，同时侵权受害者受利益机制激励也将积极维权，凸显法律震慑力。由此，惩罚性赔偿机制也成为“集补偿性、惩罚性、遏制性于一体，调动法律关系多方主体的积极性，共同营造公平的竞争环境”的有力手段。
三、在尊重技术人才意见的前提下加以改良完善。正如媒介变革过程中很重要的一点是要进一步尊重技术人才，提升其在传媒集团中的地位。网络环境下不正当竞争法的完善修改也需要在尊重技术原理的基础上加以设计。新技术条件的不正当竞争形式早已摆脱了互联网发展初期的粗放与低级，其侵权形式变得日益隐秘，如前面案例中提到的“今日头条”在内容数据采集过程中采用的“蜘蛛程序”，搜狐在其诉由中便认为这是对其内容的隐形侵权。
针对如此新技术条件下出现的新型不正当竞争形式，修法人员只有在从物理原理上明晰竞争全过程的基础上，才可能更好界定构成不正当竞争行为的主体与客体，进而对法律加以完善。而这一过程的实现，离不开对权威专业技术人才意见倾听与接纳。也唯有如此，才能尽可能发挥修法后条款设置的合理性。
（作者单位：四川省荣县全媒体新闻中心 河北大学）
栏目责编：吉 庆
注释：①谢君泽：《“大数据”模式的法律风险——评今日头条事件》，中国民商法律网。
②范传贵：《“今日头条”或涉不正当竞争》，《法制日报》，中国法院网。
③安 娜：《360诉百度不正当竞争案宣判》，中工网-工人日报。
④⑥⑦⑧《北京一中院：互联网十大不正当竞争典型案例》，http：//www.dffyw.com。
⑤在欧洲，采用狭义竞争法概念，竞争法即等同于反垄断法；在我国，采用广义竞争法概念，竞争法包含反垄断法和反不正当竞争法。
⑨腾讯科技，企鹅智库：《2014互联网跨界趋势报告》，http：//js.qq.com。
