试析胎儿利益保护模式
摘 要：本文运用理想类型的研究方法，提出逻辑自洽的胎儿利益保护模式划分方式：权利能力模式承认胎儿的主体资格，提供全面而完备的保护，一揽子解决其他模式存在的体系矛盾与适用不便等问题；类权利能力模式的实效取决于司法能动等外在因素；特定权利能力模式外延明確，权利清晰，但适应发展能力较弱；无权利能力模式不承认胎儿的独立价值。我国现行法律对胎儿利益的保护以类权利能力模式为主，兼具特定权利能力模式要素，仍有一定不足。保护胎儿利益应妥善解释《民法总则》第16条，明确损害赔偿请求权，规范抚养费请求权，重新界定自然人出生标准，并于条件具备时改为采用权利能力模式。
关 键 词：胎儿利益保护模式；权利能力；《民法总则》第16条
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）09-0118-12
收稿日期：2018-07-24
作者简介：陈劲松（1984—），女，黑龙江延寿人，复旦大学2017级法学理论博士研究生，研究方向为理论法学。
国内法学界对胎儿利益保护的研究起于20世纪末，兴于21世纪初，因民法典编纂而备受关注。胎儿利益保护关系到法律规定与现实需要的互动，关系到法律与宗教、生物、科技等领域的相互影响，关系到法律规定内部的理念融洽与逻辑统一。本文所称“胎儿”，泛指未与母体分离的生命体；所称“胎儿利益”，包括胎儿的权利和胎儿的合法利益，即广义的利益。《民法总则》回应了胎儿利益保护需求，但仍未解决胎儿受到侵害时如何获得救济等问题。本文旨在比较分析既有的保护模式划分，在澄清一些误解的基础上，运用理想类型方法提出新的胎儿利益保护模式划分方法，并结合现行规定与典型案例，分析在《民法总则》框架下胎儿利益保护仍可能存在的问题及完善方法，以更妥善地保护胎儿利益，实现胎儿利益与相关当事人利益的平衡。
一、胎儿利益保护模式的既有划分
胎儿利益保护模式既体现于各国的法律规定，又体现于学者的理论学说，二者相互影响，且一定的模式背后存在相应理论观点。既有的模式划分总体上表现出三分法为主流、其他划分法为补充的特点，但这些划分方法都存在一定问题。
（一）三分法
三分法以尹田为代表，将近代民法对胎儿利益保护的立法模式分为总括的保护主义，即凡涉及胎儿利益保护时，视为已出生，如瑞士民法和我国台湾地区民法的规定；个别的保护主义，即胎儿原则上无权利能力，但例外情况视为有权利能力，如法国民法、德国民法和日本民法关于胎儿继承权、损害赔偿请求权的规定；绝对主义，即绝对否认胎儿具有权利能力，如苏俄民法和我国民法通则及继承法的规定。[1]有学者在三分法的基础上做出调整与增减：刘召成认为有三种判断胎儿权利能力的思路，即胎儿并不具有权利能力、胎儿具有全面的权利能力和胎儿具有限制的权利能力；[2]张莉提出完全法律人格说，即胎儿具有权利能力。[3]此外还有一般主义与个别主义、[4]概括主义与列举主义[5]等。这些分类法子类及表述不同，但标准与内涵相通。
（二）两分法
两分法将胎儿利益保护模式分为肯定说与否定说。肯定说承认胎儿具有权利能力，总括保护胎儿利益，如瑞士民法和匈牙利民法的规定。否定说不承认胎儿具有权利能力，只在某些事项上对胎儿利益进行保护，如法国民法、德国民法、日本民法和意大利民法的规定。[6]我国学者提出的胎儿不具有权利能力的学理观点主要有：王利明认为不能为保护胎儿特殊利益而改变权利能力制度；[7]杨立新的人格权延伸保护说将胎儿保护纳入诞生前人身法益保护范围；[8]龙卫球认为传统民法的一般规则是“通过对出生后自然人的某些利益进行预先保护，来达到对胎儿的保护。”[9]此外，有学者引用德国学理与判例提出生命法益说。[10]其他可归入两分法的还有立法上承认活产胎儿具有权利能力与不承认活产胎儿具有权利能力。[11]
三分法普遍采用描述的方法，是对现象的直观分类，具有一定概括性，但没有明确提出划分标准，较少论及划分理由，内部子类间的界限不够清晰，部分例证也不够恰当。三分法采用的名称需要附带解释性说明才能明晰。尤其“绝对主义”容易引人误读、曲解，既可能被看作绝对肯定主义即保护胎儿利益，也可能被看作绝对否定主义即不保护胎儿利益；有学者将其改称为“绝对否定主义”，又容易被误读为绝对不保护胎儿利益。两分法具有非此即彼的特点，内部界限比较清晰，虽然能够推理得出划分标准，但划分目的和划分理由不明确，失于粗疏。尤其是肯定说的例证并非纯粹地承认胎儿具有权利能力，要受到“非死产”“视为既已出生”等条件限制，混淆了具有权利能力与视为具有权利能力的区别。有学者基于与现行法的衔接、实践可能存在困难等考虑，认为不宜确立胎儿权利能力，而只保护胎儿的特定利益。不同学者进而提出不同学说，以兼顾、平衡保护胎儿利益的现实需要与传统民事法律制度的融通之间的关系。学者对各国规定的解读不同甚至相异，与立法用词模糊有关，也与学者用其学说强行解释法律有关。[12]笔者认为，立法的含糊措词与学者强为解释互为因果，根源在于胎儿是否具有权利能力不明，因而与民事法律制度不协调。
二、胎儿利益保护的四种模式及评价
借鉴韦伯的理想类型研究方法，笔者以保护方法尤其是赋权程度为标准，将胎儿利益保护模式划分为四种，即权利能力模式、类权利能力模式、特定权利能力模式和无权利能力模式。该模式划分是对经验的概括和抽象，虽不一一对应现实制度，但有益于认识胎儿利益保护模式各自特点及相互关系。
（一）权利能力模式
权利能力模式一般性地赋予胎儿权利能力，承认胎儿的权利主体资格，对胎儿提供完备的法律保护。该模式由立法做出概括规定，广泛涵盖各种具体权利，司法可以根据需要直接适用法律规定。权利能力模式不问胎儿是否脱离母体、脱离母体时是死产还是活产，即时取得权利能力。胎儿是完全独立的权利主体，且不及于义务的负担，无需借助溯及说、主体虚位说等学说解释。权利开始的时间可以由法律具体规定，胚胎问题可于需要时向前类推或解释。权利内容能够涵盖人格权、身份权与财产权，胎儿可以享有支配权、请求权、期待权和抗辩权，但不能实际享有形成权，因形成权依单方意思表示即可发生权利变动。权利行使既可包括积极权利如请求支付抚养费，也可包括消极权利如排除妨害。诉请以胎儿名义提出，参照无民事行为能力人的监护制度，由监护人代为行使。
权利能力模式散见于立法、学说与判例中。1969年《美洲人权公约》第4条第1款规定，生命受尊重的权利从胚胎时起。学届对此问题的研究由来已久。古罗马时期的法学家保罗指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待”。[13]德国学者沃爾夫亦认为胎儿具有全面的权利能力，[14]人的权利能力应始于受胎，胎儿应具有民事权利能力。权利能力模式的思想还体现在美国和德国的判例中。美国1973年的罗伊诉韦德案中，德州政府认为，生命始于受孕，宪法的“人”包含胎儿。[15]后联邦最高法院判决将妊娠划分为三阶段，却因过低权衡州对潜在生命利益的保障而受到批评。1988年的韦伯斯特诉生殖健康诊所案中，过半数大法官认定生命始于受孕的刹那。[16]1993年的宾州限制堕胎案判决重申，为保护胎儿生命权等重要法益，州政府可限制堕胎。[17]三个美国判例均由堕胎而起，都承认胎儿生命权，且越来越优越于相冲突的法益。德国联邦宪法法院在1975年的第一件堕胎判决中确认，对生命权的保护应该及于尚在母体内发展的生命，该权利始于受胎后14日起。1993年的第二件堕胎判决强调，国家有保护未出生胎儿的义务，并应保护、助长胎儿生命。[18]德国通过宪法法院适用基本法确认和保护胎儿权利，并将之作为国家的一项义务予以推动。
权利能力模式的出现和适用具有一定的历史背景。19世纪中期，医学开始认为胎儿是独立的存在，具有喜怒哀乐的能力，具有人的潜能和人性。与此同时，生产、交通、环境、医疗等领域事故易发、多发，胎儿在母体中遭受侵害的可能性随之加大。医学科技进步不仅使胎儿体外存活时间提前、存活概率增加，也为侵害胎儿的行为与胎儿的损害结果之间的因果关系证明提供了技术支持。20世纪50年代后，德、美、英等国发生若干胎儿受侵害的诉讼案件，引起人们对胎儿利益保护的争论及法律界的思考。随着人工胚胎、代孕、人工智能的发展与应用，传统法律意义上“人”的概念不断并必将继续受到挑战，自然人始于出生的观念正在加速破解。有学者认为，权利能力对于自然人已经失去意义。如果在胎儿利益保护上固守该制度，非但难以保护胎儿利益，而且限制法律的进步发展。[19]
权利能力模式还没有成为普遍现实的原因：第一，道德、伦理、政治对胎儿的价值还没有定论，社会对胎儿利益保护的理念还不统一，可接受性及自然感情的强度尚不足以令逻辑及原则让步，是否承认胎儿为权利主体的态度还不明朗。第二，法律以权利能力模式规范和保护胎儿利益需要找到与相关方利益间妥当可行的平衡点。第三，具体制度设计的讨论远不够充分。如权利能力开始时间并没有某种理论、学说或实践经验得到有力论证或普遍认可，甚至各学科、辞书对胎儿的定义都不统一；立法与司法的成本效益也需要全面细致地分析论证。第四，一定的胎儿权利保护经验积累有助于权利能力模式的运用。
我国学界主要存在四种反对权利能力模式的意见：第一种反对意见源自拉伦茨。“人之生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起始得以一个具有个体之人而存在，而享有权利能力，系属二事、不可混淆。[20]对此，我国台湾地区学者陈爱娥采克里斯蒂安·斯塔克的见解—以人的生命存在这个生物学—物理学上的事实，他就享有继续生存的权利，只有以生物学—物理学的方式来定义生命，才能符合保障生命权的目的。”[21]第二种反对意见是权利能力模式与自然人权利能力的规定相悖，与独立呼吸说的学理相悖，而这些既有规定与学说在民事法律制度中占有重要地位。对此，罗尔夫·克尼佩尔写道：“该理论（人格）必然采取严重的结构扭曲，从而几乎完全忽视了给民法打上烙印的、具有挑战性的、社会的现实，更不要提去引导该现实。”[22]也有学者认为，我国目前习用的民法理论形成于18世纪末19世纪初的潘德克顿学派，经过200余年的社会变迁，尤其是科技变革的强力冲击，解释力已大大降低，变得千疮百孔。[23]还有学者认为，胎儿利益保护方式纯为立法技术问题，不涉及基本原则的违背。[24]同时，独立呼吸说的学理意义大于实践意义，司法并未完全采用该标准。①第三种反对意见是，由于我国此前实行计划生育政策，权利能力模式会与计划生育的强制堕胎产生激烈矛盾。随着生育政策的调整，这一担忧已是多余。第四种反对意见认为，权利能力模式赋予胎儿权利能力，但胎儿并不能够行使该权利。实际上，权利能力与行为能力不同，权利的享有与权利的行使是两个问题，且无民事行为能力人权利行使与保护的理论和实践经验可供借鉴。堕胎中可能出现的与孕妇生命健康权、隐私权、生育权、选择权等紧张关系，亦可运用权利冲突理论分析解决。
权利能力模式与其他模式的主要区别是：权利能力模式不附条件地承认胎儿的法律主体地位，而类权利能力模式是视为胎儿具有权利能力，特定权利能力模式悬置胎儿权利能力，无权利能力模式否认胎儿权利能力。
（二）类权利能力模式
类权利能力模式的含义是胎儿实质上没有权利能力，出于保护的必要与操作的需要，被视为有权利能力。该模式采用概括式规定的方法承认胎儿一般性地享有权利，但需要具有活体出生的可能。理论上，类权利能力模式与权利能力模式在权利主体、权利行使等方面应无区别。内容上，类权利能力模式往往限于常规的继承、受益与损害赔偿等具体权利，但具有开放性。实践上，无论是法定解除条件说还是法定停止条件说，类权利能力模式都要求胎儿权利的实际享有需以非死产为条件。该模式赋予司法较大自由裁量权，实际保护效果受到法院和法官的诸多影响。类权利能力模式的立法如我国台湾地区民法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”立法用语“视为既已出生”本身虽含糊不清，但借助学说和裁判，台湾地区法律界认为胎儿可享有损害赔偿请求权、继承权及非婚生胎儿对生父的认领请求权等。日本曾采用类权利能力模式，后因其规定的模糊性及实践的不确定性而改为采用特定权利能力模式。
类权利能力模式与权利能力模式、无权利能力模式之间的主要不同在于保护的相对程度。与明确赋权的权利能力模式相比，类权利能力模式的模糊性导致其保护范围小、力度弱。与概不承认胎儿权利的无权利能力模式相比，类权利能力模式能够提供一定保护。类权利能力模式与特定权利能力模式的主要区别在于是否有明确具体的受保护法益及保护范围是否具有开放性。一般地，类权利能力模式体现为法律规定中的“视为”二字，但并非所有“视为”具有权利能力都是类权利能力模式，还要区分“视为”具有的权利能力是概括的还是具体的。
（三）特定权利能力模式
特定权利能力模式是法律以赋予胎儿某种或某几种权利的方法提供保护。胎儿需要保护的现实利益较广泛，但特定权利能力模式务实地搁置权利能力争议，仅选取个别紧迫必要者，以不存在异议的方式保护公认的具体权利，如继承、受赠与、损害赔偿等。该模式的法律关系清晰，权利内容明确，适用效果确定，但保护范围有限。特定权利能力模式中的具体权利取决于各国法律的明确规定，既受现行法的保护，也受将来制定的保护该种权利的法律的调整。法院以依法裁判为主，没有增加具体权利的可能。采用特定权利能力模式的国家有法国、日本、德国等。具体到某一国，大多规定一至两种胎儿权利，如德国民法第884条规定损害赔偿权，法国民法第906条规定受遗赠和受赠与，日本民法第721条规定损害赔偿权、第886条规定继承权。
权利的特定化使特定权利能力模式与其他模式区别开来，权利能力模式和类权利能力模式均不具有明确外延，无权利能力模式中的胎儿根本无权利。
（四）无权利能力模式
无权利能力模式不认为胎儿是独立的存在，通过对孕妇提供额外的保护来间接实现胎儿权利。胎儿无法律地位存在两种可能：一是否认胎儿的法律价值，对胎儿利益不置一词，胎儿权利得不到任何直接或间接的保护。二是把胎儿当作孕妇的一部分，通过对孕妇的特別保护间接实现保护胎儿的效果。后者即胎儿附属于孕妇又可分为两种具体情况：一种是胎儿的伤害不作为伤害孕妇权利的法定情节予以规定，只在个案中酌情处理，如认定为是孕妇精神的伤害。另一种是对胎儿的伤害被法律直接规定为是对孕妇身体健康等权利的侵犯，胎儿的伤害作为独立因素被法律单独规定。总体上，无权利能力模式中，胎儿本身不具有独立法律地位，不享有独立法律利益，也没有单独或由其监护人代为提出救济的可能。无权利能力模式与其他模式相比，胎儿不能以其自身名义主张法律保护。
（五）分析评价
无权利能力模式无视胎儿的独立价值。该模式的历史参照意义大于指导实践意义，可以预见其将随着社会的进步而逐渐被取代。该模式能够避免与民事权利能力制度的理论冲突，也不存在实践应用的诸多现实问题，但不能够给胎儿利益提供必要保护，不符合时代发展需要。
特定权利能力模式的特定化可能导致百密一疏。该模式几乎没有解释空间，适应发展的能力较弱，难以在法律的安定性与适应性之间保持平衡。特定权利能力模式如果采用列举的立法技术，在修改法律时能够增减权利内容而又保持体系与框架的稳定。但当权利内容增加到一定程度以致失去特定性时，则需考虑是采用特定权利能力模式一一罗列规范，还是采用权利能力模式统一规范并排除个别权利。特定权利能力模式如果采用列举加概括的立法技术则留有解释空间，但目前采用特定权利能力模式的法、德、日等国均为单纯的列举式。特定权利能力模式保护范围外的胎儿利益，可以借助解释适用其他规定而间接得到保护。
类权利能力模式看似宽泛，却不具有现实可行性与具体可操作性。自然人的权利能力规定尚且需要不时应对法律适用问题，需要立法与司法的具体化，何况“视为具有权利能力”。正如日本学者奥田义人所言，“然概括规定，动辄生疑。”[25]类权利能力模式对胎儿利益的保护效果需要辅助性制度的配合，尤其需要立法解释的补充、司法能动性的发挥及理论学说的推动。否则，类权利能力模式对胎儿权利的保护可能仅停留在法律文本中。
特定权利能力模式和类权利能力模式共同面临理论、实践与道德三个难题。理论问题是都隐含着与权利能力制度的逻辑矛盾，而该制度目前仍是民事基本制度。两种模式都无法体系一贯地解释，民事权利能力是享有民事权利的前提，胎儿未被赋予权利能力，何以享有具体的民事权利。有学者认为，现有方法都存在一定体系障碍，既保护胎儿财产权和人格权，又不承认胎儿的权利能力和人格利益，[26]因此，“承认胎儿具有权利能力是唯一出路。”[27]实践问题关系到活体出生条件引发的法定解除条件说和法定停止条件说的具体应用。两种学说在适用时需要不同条件，产生不同结果，存在不确定性。即使按通说的法定解除条件说，如果在胎儿未出生时支持胎儿诉请，则可能发生法效回复，主要表现为胎儿死体出生时的不当得利返还之诉；如果在胎儿活体出生后支持胎儿请求，也存在二次诉讼问题。后者在当前实务中很普遍，胎儿利益受损并不能及时得到法律救济，需待其活体出生后另行起诉。道德问题表现为，胎儿没能活着出生就该被完全无视或否认吗？如果孕妇在不知已经受到伤害的情况下“错误”怀孕，如怀孕前输入医院提供的含有艾滋病毒的血液，不得不终止妊娠，胎儿的伤害不该得到赔偿吗？在胎儿未能活体出生的事件中，孕妇身体健康伤害或和精神损害得到的救济足以涵盖胎儿生命受到的损害吗？一定要有实际的伤害后果才有救济的必要和可能吗？虽然我们知道事实上不会有孕妇作出这种选择，但假设孕妇为满足胎儿活体出生的条件而怀胎十月生下病残儿，这样的规定是正义的吗？
权利能力模式能够一并解决上述问题。权利能力模式概括地赋予胎儿法律主体地位，将权利能力制度适用于胎儿这一特殊主体，能够实现胎儿权利在民事法律体系内的协调，达到逻辑的顺畅与理论的自洽。权利能力模式中的权利取得、行使与享有均不附加出生条件。无论法律领域或日常生活中，人们都能明确区分胎儿与新生儿、婴儿、儿童、未成年人。在特定权利能力模式和类权利能力模式中，权利的取得和行使不必须附加出生条件，但权利的实际享有一定都以活体出生为前提。未脱离母体是胎儿的应有之义，又附加出生条件——法律的积极表述是“活着出生”或“出生时尚存”；消极表述是“非死产”或“不适用死体出生”。人为制造语词混乱。形式问题背后是对胎儿价值判断及法律保护理念的差异。权利能力模式认同胎儿的独立价值，把胎儿作为保护的主体，把保护胎儿本身作为目的，其理由可以是自然意义上的，如胎儿是孕育中的、有情感能力的“人”；可以是社会意义上的，如亲子关系是社会关系的一部分；可以是伦理意义上的，如尊重生命的观念奠定并维护着文明社会的基础。其他模式立足于传统民法理论将理性作为权利能力的正当基础，而胎儿不具有人格核心标志的自由意志，着眼点不在于胎儿，而在于胎儿具有活体出生的可能尤其是长大成人的可能，是以保护胎儿作为工具和手段来实现法律保护理性人的目的。态度和理念的不同必将反映到实践中，导致其他模式对胎儿权利的保护都天然地趋于保守。然而，在涉及胎儿的具体法律关系中进行利益平衡时，胎儿必然是弱者，完全不具有自我保全能力。权利能力模式能够通过提供完备的保护，帮助胎儿权利具体实现，并且有助于人类的繁衍生息。
总之，不同的胎儿利益保护模式决定于不同的社会条件，各种模式本身也会随着社会发展而变化，各国在选择胎儿利益保护模式时要看是否符合当前社会发展的需要。目前，一些国家的立法和实践肯定和保护胎儿权利，对胎儿权利能力的确认越来越成为社会普遍需求。权利能力模式对胎儿的保护更周全，更符合时代发展的需要，更切合保障人权的需要，体现了法律对于弱者的特殊关怀，是胎儿利益保护的发展方向。
三、我国胎儿利益保护模式的变革及可能存在的问题
理论概括的目的在于应对我国胎儿利益保护的现实问题。综观我国胎儿利益保护模式的发展变革，结合对司法案例的分析，可以进一步发现当下我国胎儿利益保护仍存在不足。厘清问题所在，是完善胎儿利益法律保护的前提。
（一）我国胎儿利益保护模式变革
我国《民法通则》未规定胎儿利益保护，但《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”大多数学者认为，我国《继承法》的规定既非总括主义也非个别保护主义，也有学者认为是个别保护主义。①笔者赞同后者，我国《继承法》的规定应为特定权利能力模式。法律对胎儿的继承份额予以确认并作出特别规定，能够主张继承份额是因为享有继承的权利，而所謂权利就是合乎法律规定的利益。据此，我国《民法总则》施行前采用的是特定权利能力模式，胎儿仅具有继承权。
颁布于20世纪80年代的《民法通则》和《继承法》对于胎儿利益保护的态度和规定日益落后于时代发展的需要。20世纪90年代以来，我国的老龄化进程不断提速，高龄化趋势愈发明显，而人口生育率和出生率却持续下滑，远低于世界平均水平。据国家统计局数据显示，2012年我国劳动年龄人口第一次出现绝对下降。这意味着人口红利趋于消失，经济增长动力日益不足。2007年，我国国内生产总值增长率达到14年来的最大增幅，此后陆续回落，2012年以来稳定在7.7%以下。与此相应，1982年《宪法》规定的计划生育基本国策出现调整迹象。2004年，“国家尊重和保障人权”写入宪法修正案，关注人的价值、权益和自由成为国家和人民的共识与追求。2013年，党的十八届三中全会提出“单独二孩”，随后又于2015年的十八届五中全会提出“全面两孩”。
与我国现阶段的经济形势、人口趋势及人权保障相适应，《民法总则》改变了《民法通则》忽视胎儿权利的态度，正面回应胎儿权利保护需要。这也体现在《民法总则》征求意见稿与通过稿关于胎儿权利保护的具体规定上。征求意见稿采用的是法定停止条件说，即怀孕期间胎儿无权利能力，如系活体出生，权利能力追溯至出生前。征求意见后修改为法定解除条件说，即怀孕期间视为胎儿有权利能力，若死体出生，则已取得的权利能力溯及消灭。法定解除条件说比法定停止条件说更利于保护胎儿权利。《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”该条以不完全列举的方式确立胎儿继承权和受赠与权，“等”字在保持开放性的同时，也可能给司法适用带来困难。《继承法》第28条规定的胎儿特留份可以被《民法总则》吸收涵盖。同时，《最高人民法院公报》2003年第3期案例“王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案”①对“死者生前扶养的人”作扩张解释，将胎儿作为死者应当抚养的人，承认胎儿的抚养费请求权，仍具有补充参照作用。
我国法律规定体现的胎儿利益保护模式已经由特定权利能力模式转变为以类权利能力模式为主兼具特定权利能力模式要素的混合模式。《民法总则》规定胎儿被当作“人”，体现了类权利能力模式的基本特征，概括兜底的“等”具有类权利能力模式概括式规定的特点。同时，《民法总则》在《继承法》规定的继承权基础上增加受赠与权，又体现了特定权利能力模式权利明确具体的特点。我国采用的混合模式兼具权利范围宽泛与重点权利清晰的优点，胎儿利益保护模式的转变表明我国对胎儿权利的保护正在逐步加强。
对《民法总则》第16条“等”字的解释，笔者认为从狭义解释的角度不能溢出纯获益的“框”，即要保持与继承、受赠与的同质性。从价值填补和漏洞补充的角度暂时也难以在个案中实际扩及胎儿的损害赔偿请求权。一方面，《民法总则》第16条并非未注意到胎儿有损害赔偿的现实要求，不符合“对法律文义所未涵盖某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内”，[28]没有目的性扩张解释的可能。在立法说明、官方解读中均未涉及继承、受赠与、受遗赠之外的具体权利，可以推知立法不明确支持胎儿人身健康权；另一方面，法官缺少扩及胎儿损害赔偿请求权的动力。2015年最高人民法院明确法官在职责范围内对办案质量终身负责，而改变与创新意味着打破原有平衡，意味着要承担较大风险。综合立法精神与司法环境，法官保守判案应是合理的预见。
（二）我国采用混合模式可能存在的问题
据笔者检索并逐一查阅，尚未发现以《民法总则》第16条为依据的涉及胎儿的案件，这可能与《民法总则》规定的原则性及施行时间有关。本部分的分析样本是《民法总则》实施前的案例，但选取及分析的标准是现行法律体现的混合模式。也就是说，现行的新模式无助于解决一些老问题。
⒈侵权纠纷大量出现却“于法无据”，因果关系证明难加大“同案不同判”的风险。如前所述，《民法总则》第16条规定的继承权、受赠与权等胎儿利益，司法中并不能顺畅地直接扩及侵害胎儿身体健康时的损害赔偿，需要或者由人格权编、侵权责任编作出明确规定，或者由立法解释、司法解释作出具体规定。在此之前，胎儿损害赔偿请求权仍处于无法可依状态，需借助相关法律规定才能间接实现。当下，胎儿损害赔偿请求权和继承权已被大多数国家承认，虽然我国法律未明确胎儿的损害赔偿请求权，但审判数据仍体现了该需求。据统计，涉及胎儿的民事案件在2001年仅为3件，2005年上升为两位数，2009年后稳定保持在三位数，2014年迅速并大幅度上升为四位数，此后3年一直保持在3000件以上。近5年涉及胎儿的侵权责任纠纷占4成以上。以2016年为例，胎儿损害赔偿案件近130倍于胎儿继承权案件。①纵向看，涉及胎儿的民事案件呈增长态势，胎儿利益保护的现实需求仍在增大。横向看，侵权类案件占比大，法律不宜置之不理。
胎儿侵权案件广泛分布于各领域，大多案情复杂，往往经历二审、再审，少见法院确证因果关系的判断标准或依据。荣某与上海师范大学天华学院生命权、健康权、身体权纠纷案[（2017）沪02民终2053号]认为，当胎儿受到环境污染导致脑瘫等残障时，是侵犯健康权而非环境污染责任纠纷，不适用举证责任倒置规则。该案明确揭示胎儿受到侵害时的关键是胎儿一方负举证责任，在因果关系证明困难时，胎儿承担举证不能的不利后果。也有个别法院在因果关系证明中引入合理性判断标准。如宋信高、李爱生命权、健康权、身体权纠纷案[（2017）豫01民终8389号]认为，虽然原告未提出因果关系的证据，“但必定会引起李爱……合理怀疑”，进而承认存在“一定的因果关系”。获得支持的此类案件具有赔偿数额小、承担部分赔偿责任的特点。此外，时效制度对胎儿损害赔偿案件具有特殊意义。在孕妇工伤胎儿受损案[29]中，怀孕女工1983年因工受伤，胎儿出生后被鉴定为三级智力残障者。2003年，因协商未果，女工起诉要求用人单位赔偿损失。庭审认定了损害事实及损害结果，但认为因果关系鉴定因时间太长无法作出。
⒉抚养费请求权基本得到支持，但并不统一。胎儿的抚养费请求权应区分两种不同情况，即胎儿向监护人主张的抚养费及胎儿向侵害其监护人的第三方主张的抚养费。前者基于身份关系适用《民法总则》第16条规定应无疑义，因其与该条规定的继承、受赠与同样基于一定的身份与财产关系，具有同质性。而向第三方侵权人主张抚养费却难以适用《民法总则》第16条的规定，此时的抚养费请求系因侵权关系衍生而来。实践中的胎儿抚养费案件大多体现为以侵害胎儿监护人的第三方为被告，《民法总则》第16条对此难以适用。
得益于案例说理与理论学说的引导，尤其是前述2003年最高人民法院公报案例的示范，胎儿抚养费请求权大多以同一或相似理由得到法院的肯定与支持。如谢某、谢某某与晏某等不当得利案[（2010）新马民初字第0006号]，法院将被抚养人解释为应包括未来的可预见的民事主体，并引用学者延伸保护观点，表明胎儿的生存成长权应受到法律保护。②曹某某诉乔学才交通事故追讨胎儿被抚养生活费纠纷案[（2012）沭民初字第2769号]虽然支持了原告的抚养费请求权，但判决书简明扼要，未做说理，亦未载明适用的法律规定，这也是无明确法律依据的胎儿案件判决的共同特点。但2017年11月2日的李卫红、贾红丽等与郑寿江等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决[（2017）冀0435民初1215号]载明，“因事故发生时……胎儿尚未出生……子女抚养费没有法律依据。”③公报案例虽具有示范指引作用，但不具有正统法源作用，法院在个案中是否承认胎儿抚养费请求权并不统一。2003年第3期公报案例对司法中出现的胎儿抚养费案件有一定积极引导作用，但仍存在较大局限。首先，该公报案例解释的对象是《民法总则》第119条，《民法总则》生效实施后，通则存在法律效力问题。《民法总则》未规定侵害公民身体责任，而侵权责任编的出台尚需一段时日。其次，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》公布于2010年，2003年的该公报案例不应被认为是指导性案例，不能适用上述规定第七条的“应当参照”，不具有当然的参照效力。最后，即使是指导性案例制度，其效力亦受到学者质疑。[30]
⒊胎儿权利主体资格不明确引起诉讼障碍。《民法总则》第16条规定中的胎儿权利主体资格并不明确，不仅存在理论内部的体系障碍，还面临因主体不适格而驳回起诉的实践问题。如马识真、约翰克兰（天津）有限公司健康权纠纷案[最高人民法院（2011）民提字第30号]，马母怀孕期间受到工作场所环境污染的影响，马识真出生时即患有脑瘫等病症。一审、二审法院均认为，侵害系发生于马母履行劳动合同期间，马识真不具有主体资格。再审法院认为，本案系未成年人马识真为保护自身健康权提起的侵权诉讼，“而非以胎儿名义提起”。虽然最高人民法院认可了母亲代理未成年子女主张权利，但也表明胎儿的诉讼资格受制于权利主体资格。在前述孕妇工伤胎儿受损案中，母亲以工伤法为依据提起诉讼，胎儿不受工伤法律关系调整亦是争议焦点。我国《民法总则》关于胎儿权利能力“视为具有”的规定，仍不足以应对实践问题，胎儿的主体不适格仍可能被法院作为不予支持的当然理由。①
四、我国胎儿利益保护模式的完善建议
我国当前对胎儿利益的保护主要限定在财产性利益，重点是基于身份关系的继承权、受赠与权、受遗赠权、请求监护人支付抚养费权，而因监护人被侵害而享有的抚养费请求权能够得到部分支持，对一部分胎儿损害赔偿请求能通过其他法律的解释适用予以间接承认。笔者认为，我国胎儿利益保护模式的完善有两种选择：一是保持现有的混合模式不变并积极完善，二是改为采用权利能力模式。目前，前者更现实可行，但在时机成熟时也可以采用权利能力模式。
（一）在现有混合模式下的完善
⒈细化《民法总则》第16条。《民法总则》具有统领作用，可操作性与可执行性稍弱，宜于在正制定的民法分则如人格、侵权责任等相关编、章、节中具体规定胎儿权利的享有、行使及救濟。细化胎儿享有的权利范围，尤其是明确胎儿享有人身权，为胎儿受到侵权时的救济提供权利基础。胎儿的名誉权、肖像权、隐私权等精神性利益可不作规定。权利开始的时间尚不明确，暂时可由司法认定，但长期来看仍以立法规定为宜。该时间可规定为自胎儿受孕时起，一方面，现有模式对胎儿权利的保护不足，权利开始时间较早能够弥补该缺陷；另一方面，自受孕时起甚至更早的自受精时起已有被法律确认为胎儿权利能力开始时间的趋势。应明确胎儿在法律规定的权利范围内具有主体资格及相应的诉讼主体资格，胎儿为当然的受赠人或诉讼当事人，权利由监护人代为行使。胎儿虽然可能尚未被赋予名字，但可采用某种可识别的标志使其取得个别性。对胎儿是否活体出生的证明，在出现争议时应推定为活体。鉴于司法实践以支持活体出生的胎儿的诉权为主，与《民法总则》采用的法定解除条件说相悖，与立法初衷不符，应适时引导或纠正。
⒉明确胎儿的损害赔偿请求权。《民法总则》既未明确规定胎兒的损害赔偿请求权又留有扩张解释“等”字的空间，应是权衡正反两种观点的结果。整体上看，胎儿损害赔偿请求权不仅得到普遍的支持，也存在现实的需要。所以胎儿损害赔偿请求权既可由全国人大及其常委会的立法解释或最高人民法院的司法解释作出规范，又可规定于正在起草的侵权责任编中。确认胎儿损害赔偿请求权的同时，宜明确权利开始的时间。明确有利于胎儿的侵权责任规则，如举证责任倒置等。鉴于胎儿受到的伤害具有潜伏期长的特点，可参照《民法总则》第191条关于未成年人遭受性侵的规定，自受害人年满十八周岁之日起计算。
⒊应承认胎儿向侵权人提出的抚养费请求权。将胎儿作为死者生前应当抚养的人并支持其向侵权人提出的抚养费请求权，既不与《民法总则》规定抵触，又经长期司法实践检验并发展成熟，应尽早将其纳入立法性文件或司法解释，以确立其法律效力，减少司法适用不一致现象。在胎儿人身权及损害赔偿请求权未确立时，该抚养费请求权能够应对部分胎儿权利保护的需要，也有助于积累相应立法与司法经验。
⒋重新界定自然人出生的标准。既有的胎儿利益保护讨论关注点集中于胎儿如何能够享有权利能力，但“出生”的标准也是一个重要问题。法律没有明确规定何谓“出生”，民法学说以独立呼吸说为通说亦有松动迹象。如果以具有体外存活可能作为出生的标准，则此时间点之后的胎儿自然具有权利能力，此时间点之前的胎儿利益保护仍适用既有模式。
（二）必要时采用权利能力模式
权利能力模式除具有前述优点外，还能满足社会发展对法律提出的新要求。权利能力模式能够发挥法律的指引作用，推动社会经济的发展与文明水平的提高。虽然我国目前还没有采用该模式，但保持对权利能力模式的开放姿态，有益于我国当前及今后的胎儿权利保护与人权保障事业。改为采用权利能力模式需要具备以下条件：社会公众普遍形成尊重生命的伦理价值观，普遍认识到人的生命发展是连续不断的过程，怀胎十月是自然人的必然前提与必要基础；人们的权利意识达到较高程度，法律不仅作为规范的工具为个体所认识，更被看作是保障权利的工具；胎儿权利保护经验逐渐积累成熟，尤其是胎儿侵权案件中的因果关系证明与举证责任规则得到科学确定与充分运用。
采用权利能力模式还需要注意权利开始的时间，这里简要分析始于具有体外存活可能时和自受孕时起两种方式。胎儿具有体外存活可能的时间，理论上为怀孕第二十八周，实践中存在第二十三周出生并存活的实例，也有第十九周活体出生的早产儿，法律可合理选择确定。在此时间之后胎儿具有权利能力，此前当作孕妇的一部分予以间接保护。该方式可由现行模式稳妥地过渡到权利能力模式，而自受孕时起具有权利能力则具有前瞻性。受孕之时可以分为受精说与着床说两种，两者相差约十四天。于此，关键是能否接受自受孕时起的保护观念。始于受孕之时能够覆盖胎儿孕育全过程，周全地保护胎儿利益，但是可能不利于平衡胎儿利益与其他当事人的利益。
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（责任编辑：王秀艳）
Abstract：The existing patterns of the protection mode of fetal interests is flawed， and the logic of the system provided by this paper is clear and consistent with the division of the mode of capacity for rights，the mode of capacity for similar rights，the mode of capacity for specific rights and the mode of capacity for no rights-based.The first mode recognizes the main qualifications of the fetus，a package solution to the existence of existing models of system conflicts and inconveniences and other issues.The effectiveness of the second mode depends on external factors such as judicial motivation.The third mode have clear rights but weak capacity to adapt to development.The fourth mode does not recognize the fetus's independent value.Although the mode of capacity for rights has not been widely adopted，it is the developing direction of the protection of fetal interests.Article 16 of the General Principles of Civil Law of China mainly focuses the combines the elements of the second and the third mode.The mixed mode has some improvements but still has some shortcomings.For example，a large number of cases of fetal injury have been brought to court without a clear and applicable rule；the right of claim for maintenance fee established in the Guiding Case can be basically adopted，but it is not universally binding；the lack of subject qualification has caused many obstacles to judicial relief.In the existing mode to improve the protection of the interests of the fetus should be properly explained Article 16 of the General Principles of Civil Law，and to adopt the mode of capacity of rights when conditions permit.
Key words：the protection mode of fetus interests；the ability of rights；the sixteenth general principles of civil law
