电子证据的证据能力审查研究
刘东奥
摘要：随着全球电子信息技术的快速发展，计算机和网络的运用范围越来越广，电子证据在案件中的使用也越来越频繁，对其证据能力的审查有待于深入研究。本文从快播案出发，分析了电子证据的特点，并对其证据能力的审查方面做出探讨。
关键词：电子证据 证据能力 网络犯罪 问题研究
中图分类号：D915.13 文献标识码：A
1 快播案案例简述
2016年1月7日，北京市海淀区法院开庭审理深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利一案，在国内引起了广泛的关注，据不完全统计，百度收录数量达109100条，相关微博数量达18876544条。本案属于手法较为新颖的网络犯罪，法院采信了审查过程有瑕疵的电子证据，引起了一定范围的负面舆情。
1.1 案情回顾
2007年12月，深圳快播科技有限公司成立，为广大互联网用户提供视频播放业务。2013年，快播公司管理的4台服务器被北京市海淀区文化委员会查扣，经技术部门鉴定，服务器中存储3000余部淫秽色情视频.2014年8月15日，快播公司法定代表人兼总经理王欣作为深圳快播科技有限公司网上传播淫秽色情信息案主要犯罪嫌疑人，被公安部门依法抓捕。2016年1月7日，被告单位深圳市快播科技有限公司，被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利一案（简称快播案）在北京市海淀区法院依法开庭审理。
庭审中，公诉机关指出，被告单位深圳市快播科技有限公司及其直接负责的主管被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举牟利为目的，放任用户运用快播播放器搜索、播放淫秽视频，致使大量淫秽视频在互联网上得以广泛传播。2013年11月18日，司法机关工作人员查获了四台快播公司托管的服务器，北京市公安局对这些服务器中的视频进行鉴定，认为其中21251个属于淫秽视频，公诉机关认为被告单位深圳市快播科技有限公司及其直接负责的主管被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪。
1.2 案件主要争议
在庭审中，双方最主要的争议是用以证明快播公司有发布、传播淫秽视频事实的电子证据审查的合法性。辩护律师认为公权力机关在扣押和保存电子证据过程中有失误，致使電子证据有瑕疵，存在被掉包或者污染的危险，难以确定公安机关提取的淫秽视频来自于这四台服务器，甚至难以保证四台服务器来自于快播公司；鉴定程序上，存在很多违法情况，如超期鉴定等；涉黄的服务器不具有完整性，公权力机关没有对服务器损坏的原因和硬盘丢失的原因予以说明。
1.3 由此引发的思考
当今社会计算机技术发展迅速，网络犯罪也层出不穷，出现了网络传销和网络诈骗等新型犯罪。与此同时，将电子数据存储于信息设备中形成一种新的证据形式，即电子证据，在民事和刑事诉讼中的地位越来越重要，需要电子证据的辅助来认清案发事实的案件与日俱增。
在司法实践中，使用电子证据时存在矛盾。一方面，电子证据在审理案件和认定事实中发挥着重要作用，有些案件越少电子证据的证明就难以定案；另一方面，电子数据的相关立法规定仍不健全，实操性不强，法律从业人员在提取和鉴定等环节存在不规范情况，电子证据证明力的判定规则不明确，快播案就是典型案例。
2 电子证据概述
2.1 电子证据的概念
学者们对电子证据的定义有不同的观点，其中大部分学者认为电子证据除了数字形式之外，还包括模拟形式，即通过传播中的信息的某些具有具体特征的数据（如电压信号的频率和脉冲信号的持续时间等）来完成信息记载的电子证据，虽然模拟形式的电子证据和数字形式的电子证据并不完全相同，甚至可以说是有很大差异，但是两者在当今世界信息技术日新月异发展的大环境下，正在不断向彼此靠拢，因此，广义的电子证据正不断被越来越多的人所接纳。
最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》2016年10月1日开始实施，对电子证据做出了更为准确的定义：电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。
2.2 电子证据的特点
2.2.1通过一定电子介质来进行存储
电子证据不同于传统证据，需要在电子介质上以电子形式存储。传统的证人证言主要依靠人的记忆力来形成，传统的书证是以纸张等书写物作为载体的证据形式，而电子证据的记录则需要信息介质，如硬盘、芯片、软盘等，这些介质随着电子信息技术的发展而出现并得以广泛应用，技术含量较高，可以存储大量的信息，且表现形式多样，可以以文字、图像、视频、音频等多种形式出现。
2.2.2电子证据传递速度快
与传统证据相比，电子证据的传递速度非常快。一般认为传统证据只能在物理空间传递，如通过当事人的递交等方式，导致传递效率较为低下，耗时较长。
电子证据的本质是可以在虚拟空间里传播的信息，其传播速度是惊人的，如电子邮件可以在瞬间传送到世界的另一端，电话可以在电子光缆间分秒越洋，这种快速的传播速度扩大了电子证据的使用范围和使用频率。
2.2.3电子证据的解读形式是间接的
在解读电子证据时，往往需要其他电子设备的帮助，通过计算机电子技术和播放、显示设备的支持，才能把存储与电子介质中的文字、图像、视频等内容展示出来，为人们所认识和识别，在法庭上被采信。除此之外，电子证据的感知需要使用系统软件，才能保证电子介质中存储的信息能够完整、准确的显现出来。
电子证据的解读形式具有间接性特点，要求收集人员要妥善保存存储介质，并保证该电子证据有适合的运行环境，在需要展示时能够以视频、音频、文字资料等方式展现。
2.2.4多数电子证据具备稳定性和安全性
理论界有观点认为，电子证据比较脆弱易逝，容易被篡改。而在司法实践中，大量的案例显示，极少数电子证据遭到人为的改变或者删除，更多的电子证据难以被篡改，或修改痕迹能够被技术手段轻易地捕捉和识别出。举例而言，冲洗出的数码照片是孤立的证据，存在被认为篡改面貌的可能性；但是绝大多数的电子证据，如电子邮件、传真、图片等信息形式，都是以电子数据的形式在系统中存留，难以造假，不法分子一旦动了手脚就极易被发现。
3 电子证据审查中证据能力问题的研究
电子证据的证据能力是从本质上反映待证事实与证据之间的关系，具备证据资格的证据，要具备客观性、关联性和合法性。所以，对电子证据的证据能力进行审查时，要从电子证据的客观性、关联性和合法性着手。
3.1 客观性审查
证据的客观性，是指透过证据所得到的案件事实必须是客观的、真实存在的。
审查电子证据真实性可以从以下三个方面进行。第一，审查电子证据的出处，即其形成的时间、地点、采集人、提取设备等，要求其满足数字指纹特点、只读特点和镜像复制特点。数字指纹能够帮助公安机关审查复制的电子信息与原信息是否具有一致性，只读能使电子证据在采集和识别过程中不会丢失或者被篡改，镜像复制要求提取数据过程中保证百分百的精准复制，不能有所遗漏或修改。第二，审查电子证据的证据内容，一般需要委托专业技术人员通过特殊的设备鉴定电子证据是否被粉碎或修改。第三，审查电子证据中的电子信息所依托的介质和载体，电子证据具有需要通过一定电子介质来进行存储的特点，这就要求司法机关审查电子证据真实性时，要对其所依托的存储设备一并进行审查。在审查其存储设备时，主要从两方面着手，一方面时附属信息证据，即在电子证据的产生、存储和传递过程中产生一些记录，这些记录会形成一条电子证据保管的证据链条，从而保证电子证据的可靠和准确，确保每个环节都是合法的；另一方面是系统环境证据，指电子数据在形成、传递、存储所依存的设备和信息环境。
3.2 关联性审查
电子证据的关联性，是指电子证据与案件待证事实之间客观的、真实的联系，电子证据想要被采信，必须要案件事实存在关联。在判断电子证据的关联性时，可以从以下三个方面着手：该电子证据是否能够证明案件中某一方面的事实或问题；上述事实或问题是否为案件争议的事实或问题；该电子证据是否对案件争议或疑点的解决有实质性的实际意义。在审查电子证据的关联性时，要重点寻找该电子证据连结案件事实之处。与西方国家的做法有所不同的是，我国证据法上注重相互印证，单独一个证据不能定案，需要由很多份证据组成一个较为完整、相互印证的证据链。任何犯罪行为不会只留存了电子证据这一种证据形式，而是与现实世界有着各种各样的联系。所以，在对电子证据的关联性进行审查时，应该将现实空间的各种证据与虚拟空间的电子证据相结合，共同来考量其关联性。
3.3 合法性审查
电子证据的合法性，是指作为认定案件事实的电子证据想要被司法机关采信，必须符合法律的规定。在审查电子证据的合法性时，主要从两方面着手：一是审查电子证据的收集主体，二是审查电子证据的收集程序。
第一，電子证据的收集主体具有合法性。电子证据具有高科技的特性，这就对电子证据的收集人员提出了技术性要求，需要专业的人员和机构参与进行，如公安机关、人民法院、人民检察院、国家安全机关等特定的审判机关、刑事侦查机关和公诉机关，对于网络电子平台上的运营商或者普通个人的提供的电子证据，在鉴定真伪时，需要请专业的鉴定机构进行操作，才能证明这些电子证据的可采性。
第二，电子证据的收集程序具有合法性。在收集电子证据时要注意使收集的程序规范化，符合法律的规定，不能以非法方式秘密窃取证据，或者用欺骗当事人的方式获得证据，也要保证收集证据的过程不会侵犯公民的人身利益和财产利益，获取电子证据的过程应当依法进行记录。
参考文献：
[1] 陈光中著.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2013.
[2] 戴董著.刑事侦查电子取证研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012.
[3] 樊崇义著.证据法学[M].北京：法律出版社，2004.
摘要：随着全球电子信息技术的快速发展，计算机和网络的运用范围越来越广，电子证据在案件中的使用也越来越频繁，对其证据能力的审查有待于深入研究。本文从快播案出发，分析了电子证据的特点，并对其证据能力的审查方面做出探讨。
关键词：电子证据 证据能力 网络犯罪 问题研究
中图分类号：D915.13 文献标识码：A
1 快播案案例简述
2016年1月7日，北京市海淀区法院开庭审理深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利一案，在国内引起了广泛的关注，据不完全统计，百度收录数量达109100条，相关微博数量达18876544条。本案属于手法较为新颖的网络犯罪，法院采信了审查过程有瑕疵的电子证据，引起了一定范围的负面舆情。
1.1 案情回顾
2007年12月，深圳快播科技有限公司成立，为广大互联网用户提供视频播放业务。2013年，快播公司管理的4台服务器被北京市海淀区文化委员会查扣，经技术部门鉴定，服务器中存储3000余部淫秽色情视频.2014年8月15日，快播公司法定代表人兼总经理王欣作为深圳快播科技有限公司网上传播淫秽色情信息案主要犯罪嫌疑人，被公安部门依法抓捕。2016年1月7日，被告单位深圳市快播科技有限公司，被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利一案（简称快播案）在北京市海淀区法院依法开庭审理。
庭审中，公诉机关指出，被告单位深圳市快播科技有限公司及其直接负责的主管被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举牟利为目的，放任用户运用快播播放器搜索、播放淫秽视频，致使大量淫秽视频在互联网上得以广泛传播。2013年11月18日，司法机关工作人员查获了四台快播公司托管的服务器，北京市公安局对这些服务器中的视频进行鉴定，认为其中21251个属于淫秽视频，公诉机关认为被告单位深圳市快播科技有限公司及其直接负责的主管被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪。
1.2 案件主要争议
在庭审中，双方最主要的争议是用以证明快播公司有发布、传播淫秽视频事实的电子证据审查的合法性。辩护律师认为公权力机关在扣押和保存电子证据过程中有失误，致使電子证据有瑕疵，存在被掉包或者污染的危险，难以确定公安机关提取的淫秽视频来自于这四台服务器，甚至难以保证四台服务器来自于快播公司；鉴定程序上，存在很多违法情况，如超期鉴定等；涉黄的服务器不具有完整性，公权力机关没有对服务器损坏的原因和硬盘丢失的原因予以说明。
1.3 由此引发的思考
当今社会计算机技术发展迅速，网络犯罪也层出不穷，出现了网络传销和网络诈骗等新型犯罪。与此同时，将电子数据存储于信息设备中形成一种新的证据形式，即电子证据，在民事和刑事诉讼中的地位越来越重要，需要电子证据的辅助来认清案发事实的案件与日俱增。
在司法实践中，使用电子证据时存在矛盾。一方面，电子证据在审理案件和认定事实中发挥着重要作用，有些案件越少电子证据的证明就难以定案；另一方面，电子数据的相关立法规定仍不健全，实操性不强，法律从业人员在提取和鉴定等环节存在不规范情况，电子证据证明力的判定规则不明确，快播案就是典型案例。
2 电子证据概述
2.1 电子证据的概念
学者们对电子证据的定义有不同的观点，其中大部分学者认为电子证据除了数字形式之外，还包括模拟形式，即通过传播中的信息的某些具有具体特征的数据（如电压信号的频率和脉冲信号的持续时间等）来完成信息记载的电子证据，虽然模拟形式的电子证据和数字形式的电子证据并不完全相同，甚至可以说是有很大差异，但是两者在当今世界信息技术日新月异发展的大环境下，正在不断向彼此靠拢，因此，广义的电子证据正不断被越来越多的人所接纳。
最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》2016年10月1日开始实施，对电子证据做出了更为准确的定义：电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。
2.2 电子证据的特点
2.2.1通过一定电子介质来进行存储
电子证据不同于传统证据，需要在电子介质上以电子形式存储。传统的证人证言主要依靠人的记忆力来形成，传统的书证是以纸张等书写物作为载体的证据形式，而电子证据的记录则需要信息介质，如硬盘、芯片、软盘等，这些介质随着电子信息技术的发展而出现并得以广泛应用，技术含量较高，可以存储大量的信息，且表现形式多样，可以以文字、图像、视频、音频等多种形式出现。
2.2.2电子证据传递速度快
与传统证据相比，电子证据的传递速度非常快。一般认为传统证据只能在物理空间传递，如通过当事人的递交等方式，导致传递效率较为低下，耗时较长。
电子证据的本质是可以在虚拟空间里传播的信息，其传播速度是惊人的，如电子邮件可以在瞬间传送到世界的另一端，电话可以在电子光缆间分秒越洋，这种快速的传播速度扩大了电子证据的使用范围和使用频率。
2.2.3电子证据的解读形式是间接的
在解读电子证据时，往往需要其他电子设备的帮助，通过计算机电子技术和播放、显示设备的支持，才能把存储与电子介质中的文字、图像、视频等内容展示出来，为人们所认识和识别，在法庭上被采信。除此之外，电子证据的感知需要使用系统软件，才能保证电子介质中存储的信息能够完整、准确的显现出来。
电子证据的解读形式具有间接性特点，要求收集人员要妥善保存存储介质，并保证该电子证据有适合的运行环境，在需要展示时能够以视频、音频、文字资料等方式展现。
2.2.4多数电子证据具备稳定性和安全性
理论界有观点认为，电子证据比较脆弱易逝，容易被篡改。而在司法实践中，大量的案例显示，极少数电子证据遭到人为的改变或者删除，更多的电子证据难以被篡改，或修改痕迹能够被技术手段轻易地捕捉和识别出。举例而言，冲洗出的数码照片是孤立的证据，存在被认为篡改面貌的可能性；但是绝大多数的电子证据，如电子邮件、传真、图片等信息形式，都是以电子数据的形式在系统中存留，难以造假，不法分子一旦动了手脚就极易被发现。
3 电子证据审查中证据能力问题的研究
电子证据的证据能力是从本质上反映待证事实与证据之间的关系，具备证据资格的证据，要具备客观性、关联性和合法性。所以，对电子证据的证据能力进行审查时，要从电子证据的客观性、关联性和合法性着手。
3.1 客观性审查
证据的客观性，是指透过证据所得到的案件事实必须是客观的、真实存在的。
审查电子证据真实性可以从以下三个方面进行。第一，审查电子证据的出处，即其形成的时间、地点、采集人、提取设备等，要求其满足数字指纹特点、只读特点和镜像复制特点。数字指纹能够帮助公安机关审查复制的电子信息与原信息是否具有一致性，只读能使电子证据在采集和识别过程中不会丢失或者被篡改，镜像复制要求提取数据过程中保证百分百的精准复制，不能有所遗漏或修改。第二，审查电子证据的证据内容，一般需要委托专业技术人员通过特殊的设备鉴定电子证据是否被粉碎或修改。第三，审查电子证据中的电子信息所依托的介质和载体，电子证据具有需要通过一定电子介质来进行存储的特点，这就要求司法机关审查电子证据真实性时，要对其所依托的存储设备一并进行审查。在审查其存储设备时，主要从两方面着手，一方面时附属信息证据，即在电子证据的产生、存储和传递过程中产生一些记录，这些记录会形成一条电子证据保管的证据链条，从而保证电子证据的可靠和准确，确保每个环节都是合法的；另一方面是系统环境证据，指电子数据在形成、传递、存储所依存的设备和信息环境。
3.2 关联性审查
电子证据的关联性，是指电子证据与案件待证事实之间客观的、真实的联系，电子证据想要被采信，必须要案件事实存在关联。在判断电子证据的关联性时，可以从以下三个方面着手：该电子证据是否能够证明案件中某一方面的事实或问题；上述事实或问题是否为案件争议的事实或问题；该电子证据是否对案件争议或疑点的解决有实质性的实际意义。在审查电子证据的关联性时，要重点寻找该电子证据连结案件事实之处。与西方国家的做法有所不同的是，我国证据法上注重相互印证，单独一个证据不能定案，需要由很多份证据组成一个较为完整、相互印证的证据链。任何犯罪行为不会只留存了电子证据这一种证据形式，而是与现实世界有着各种各样的联系。所以，在对电子证据的关联性进行审查时，应该将现实空间的各种证据与虚拟空间的电子证据相结合，共同来考量其关联性。
3.3 合法性审查
电子证据的合法性，是指作为认定案件事实的电子证据想要被司法机关采信，必须符合法律的规定。在审查电子证据的合法性时，主要从两方面着手：一是审查电子证据的收集主体，二是审查电子证据的收集程序。
第一，電子证据的收集主体具有合法性。电子证据具有高科技的特性，这就对电子证据的收集人员提出了技术性要求，需要专业的人员和机构参与进行，如公安机关、人民法院、人民检察院、国家安全机关等特定的审判机关、刑事侦查机关和公诉机关，对于网络电子平台上的运营商或者普通个人的提供的电子证据，在鉴定真伪时，需要请专业的鉴定机构进行操作，才能证明这些电子证据的可采性。
第二，电子证据的收集程序具有合法性。在收集电子证据时要注意使收集的程序规范化，符合法律的规定，不能以非法方式秘密窃取证据，或者用欺骗当事人的方式获得证据，也要保证收集证据的过程不会侵犯公民的人身利益和财产利益，获取电子证据的过程应当依法进行记录。
参考文献：
[1] 陈光中著.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2013.
[2] 戴董著.刑事侦查电子取证研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012.
[3] 樊崇义著.证据法学[M].北京：法律出版社，2004.
