论品牌翻译不得侵害他人在先著作权
【摘要】 “制止联想”应当作为品牌翻译不得侵害他人著作权的理论基础。在先著作权范围划定应当注意利益平衡，作品名称、虚拟人物名称虽然不一定能获得著作权保护，但仍可获得反不正当竞争法保护。品牌翻译需要结合音形义考察，只要有一方面与他人在先权利近似，即可怀疑有“混淆的可能”，需要进一步考虑其他因素及其“制止联想”综合效应并做出最终判断。汉语拼音译法应当成为中华老字号翻译的基本策略。
【关键词】品牌翻译；在先著作权；制止联想；汉语拼音法
【作者单位】胡晓姣，天津师范大学外国语学院。
【基金项目】天津市社科规划项目“走向国际的天津品牌之翻译规范化研究”（TJWY12—085）的阶段性成果。
根据有关国际公约和国别立法，商标应具有显著性，而且不得侵害他人在先权利。理论上，所有可以作为商标构成要素的标志都可以进入在先权利范围，著作权自然包括其中。品牌翻译属于品牌名称的跨语言转换，翻译者既要营造品牌显著性，又要防止侵害他人在先著作权。但是，不得侵害他人在先著作权的理论基础是什么，传统“防止混淆”理论在解释上明显乏力；在先著作权的范围包括哪些，各国实践未尽一致；品牌翻译中如何运用不得侵害他人在先著作权规则，也鲜有论述。本文围绕以上问题展开论述，期与专家学者交流。
一、品牌翻译不得侵害他人在先著作权的理论解释：从“防止混淆”到“制止联想”
1.“防止混淆”理论及其解释力缺陷
世界各国立法上，商标的权利产生方式并不一致，通过使用、注册等方式均可以产生商标权，但其保护的基本依据都是“防止混淆”理论。“防止混淆的可能”是商标保护的核心问题，如美国《兰哈姆商标法》第32条即明确禁止商标在“可能造成混淆、错误及欺骗”的情况下进行商业性使用；欧盟法院也认为，“商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，而不会有混淆的可能”。理论上，“混淆”可被分为两种情形：一种是狭义或直接混淆，即消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同企业的商品；一种是广义或者间接混淆，即虽然消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系，该企业对商品的生产实施最终控制，但实际上并不存在这种关系。尽管“防止混淆”理论已成为商标保护的基本支柱，但其并未解决所有问题。欧共体法院曾注意到：一定范围内商标越显著，混淆的可能就越大，但当超过一定限度，商标非常显著和知名时，消费者恰恰又不会混淆。例如，由于消费者已经熟悉microsoft（微软）的品牌及拼写，因此恰恰不会将microsoft（零软）、microhard（微硬）、macro（宏软）同microsoft（微软）混淆。由此，如果严格适用“防止混淆”理论，一些看起来十分离奇的判决就会出现，英国高等法院在Baywatch诉家庭录像频道（Home Video Channel）一案中，将原告商标为驰名商标作为一项理由，拒绝认定Babewatch同Baywatch之间存在混淆的可能，尽管按一般审查标准而言，两个商标间一个字母的差异显然不能改变整体十分近似的印象。
在不得侵害他人在先著作权的理论解释上，“防止混淆”理论也存在解释力不足的缺陷。根据有关版权国家公约和各国立法，著作权保护的客体是作品，独创性是构成作品以及作品受著作权保护的一个最为关键的条件。尽管各国对作品“独创性”的要求并不高，如有美国判例认为，“仅仅意味着作品是由作者独立创作的（与复制其他人的作品相反）”。但是，由于作品不属商业标志范畴，其与商标之间“混淆的可能”无从判断。
2.“制止联想”理论及其采纳
“制止联想”理论是为克服“防止混淆”理论面对驰名商标及著名商标的解释力不足而生。根据这种理论，买方市场商品之间的差别越来越小，名牌带来的心理作用和情感价值日益突出，驰名商标及著名商标实际具有双重属性：其一仍是自然属性，即帮助消费者买到称心如意的商品或服务的传统识别作用；其二则是社会属性，向其他人展示使用人的身份和地位的表彰作用。如果仅仅着眼于“防止混淆”，我们也许只能保护驰名商标及著名商标的识别功能，对于以损害驰名商标及著名商标的表彰功能为主的行为则可能会打击不力。因此，我们必须在“防止混淆”的基础上，进一步“制止联想”。
从“防止混淆”到“制止联想”的最大变化在于，商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗混淆之苦，转到保护商标所有人的商业利益免遭寄生行为的损害。“联想”有两种：一种是商品或服务相同或接近，商标不够近似，虽然不会误认误购，但显然会使人浮想联翩，例如，“西来顺”饭馆、“东门子”电器；另一种是商标相同或接近，但商品或服务不够类似，同样构不成混淆，但会产生联想，例如，“柯达（KODAK）”电梯、“别克（BUICK）”鞋等。“制止联想”与“防止混淆”的不同是，前者无须借助相似的概念（如联合商标、防御商标），它不关心商标是否近似，商品或服务是否类似，它只关心一个问题：有没有可能联想？谋取不当利益通常是目的，制造联想是手段，产生淡化则是后果，这三者一般都是相伴而行，这就抓住了问题的本质。
“制止联想”理论除可以处理商标之间的冲突外，还可以用于在先著作权的解释。商标注册人将他人享有著作权的作品非混淆性使用（你卖你的作品，我用我的商标），如果囿于“防止混淆”，知识创造与商业标识因领域不同而不可能混淆，处理起来就会比较棘手，而运用“制止联想”保护具有独创性的作品，认为商标注册人攫取了著作权人未来可能在同一领域获得的商业利益，在解释上比较顺畅。
二、品牌翻译涉及在先著作权的范围
“制止联想”可以作为商标权不得侵害他人在先著作权的立论基础，商标注册人制造联想的目的显然是为了搭便车，产生联想的直接后果无疑是后商标希望取得不当得利，同时也不可避免地会损害在先著作权人的利益。但是，如果对在先著作权的保护尺度过大又会对商标法制度有一定影响甚至冲击，因为根据《伯尔尼公约》，各成员国内对于作品著作权保护不受地域限制的规定，在先著作权人如将自己的作品注册为商标，则会使商标地域性原则形同虚设，而且直接获得了跨类保护，这种保护力度太强而不合理。因此，商标法保护在先著作权的范围划定，应当合理平衡相关主体之间的利益。品牌翻译属于语言转换，仅仅涉及文字商标翻译，主要涉及对作品标题和作品内虚拟人物名称的认识。
1.作品标题
作品标题是否能够获得著作权单独保护，在各国理论和实务上向来有争议。当商标注册人将他人的作品标题申请为商标时，如果作品标题属于著作权保护范围，则可以认定侵害在先著作权。有观点认为，商标所用字词的长度很难使其获得独创性，作品名称、标题不太可能成为著作权保护的范围，自然也就无所谓侵害他人的在先著作权了；也有观点认为，作品的名称、标题可以具有独创性，因为作品一般只要求最低程度的独创性，“甚至有一点点独创性就可以满足要求”。
笔者认为，作品标题是否具有独创性不能一概而论。
首先，作品标题一般难以获得著作权保护。多数情形下，作品标题由简短的单词、词组或简单短语构成，难以达到独创的高度而独立于作品成为著作权保护对象，“作品必须达到一定的‘原创性标准，但是标题无论如何也达不到这一标准”。我国商标评审委员会曾以此为由，认定“灌篮高手”商标的注册并未侵犯漫画作品《灌篮高手》的标题，因为二者虽然在文字构成上完全相同，但语词可以视为对善于扣篮的运动员的一种称呼，并不具备文字作品所要求的独创性，从而不能单独获得著作权保护。不过作为例外，如果标题有独创的设计，足以满足版权法的独创性要求时，可作为美术作品受到保护。
其次，作品标题一般难以获得著作权保护并不意味着其不受其他保护。现代传媒下的作品标题有多种功能：（1）提炼主题与浓缩内容的描述性功能；（2）标示特定作品的标题性功能；（3）标示作品出处的商标性功能；（4）推销作品与商品化运作的广告性功能。对于某些热播节目而言，其名称即便始终保持标题性使用，亦可能由于观众的联想而获得标示出处的商标功能。因此，即使作品标题或者节目名称不能获得版权法保护，亦应获得反不正当竞争法所提供的标题性保护、商标性保护和商品化权保护。由此看来，从“制止联想”理论出发，各国对于作品名称虽然不一定给以著作权保护，但并非不保护，而是诉诸反不正当竞争法，将其作为商标性权益、商品化权益或专门标题性权益给以保护。因此，品牌翻译仍应当注意不得侵害他人作品标题，特别是著名或热门作品标题。
2.虚拟人物名称
享有著作权的作品中，往往会有具有鲜明特色的虚拟人物，如我国鲁迅作品中的孔乙己和阿Q，钱钟书作品中的方鸿渐，国外作品中的唐老鸭、保尔、艾米丽等等。作者在作品中所塑造的虚拟人物，在现实生活中并未存在。将作品中虚拟人物姓名或者名称注册用作商标，是否可能侵害他人在先著作权？
笔者认为，从著作权法立法本意来看，作品是法律所保护的客体，更准确地说是作品的整体。一部作品的意义表达需要借助一定形式，在版权法上被学者称为“信息”或者“同型结构”，一般来说法律仅仅保护同型结构，即禁止他人使用相同的表达形式，不过在版权法体系内为了应对“实质复制”“等同原则”“独创性”“翻译权”等概念提出的意义追问，在例外情形下版权法采取了“意义”作为辅助判定工具。作品中的虚拟人物名称，因其表达可以成为具有独创性的“同型结构”得到保护，这也是从整体到部分的反映，并且在虚拟人物名称被跨语言转换时，还需要接受音形义相似性的检验与“制止联想”理论的检验。
三、品牌翻译不得侵害在先著作权的运用：正向与反向
1.正向：品牌翻译如何避免侵害他人在先著作权
文字商标可以最直接传达厂商的信息，几乎所有的企业首先都会选择文字作为商标，或至少具有一个文字商标以便消费者呼叫。文字是音、形、义的结合，商标的音、形、义只要有一个方面与他人在先著作权近似，翻译者即可怀疑有“混淆的可能”，需要考虑其他因素及其“制止联想”综合效应，从而做出最终判断。
在品牌翻译上，我们需要结合音、形、义三个方面来考察。在音上，我国文字商标使用表意文字，将其转换为表音文字，应当注意发音，从商标显著性出发使用汉语拼音是不错的选择，因为不太容易与表音文字的渊源国家的在先著作权发生混淆或者产生“联想”； [7]在形上，简短好记、易于辨认应当是基本要求，商家必须在尽可能短的信息中确立自身的“显著性”；“义”一般具有反面控制功能，在坚持音韵相似的前提下，在目标国语言中，该品牌至少不应有消极含义。
不过，品牌翻译中避免侵害他人在先著作权，最终原则仍须视“制止联想”综合效应结合该商标在目标国的认知程度来确定。理论上，判定商标侵权的“制止联想”标准比“避免混淆”理论灵活，“联想”具体可以有三种情况：（1）公众混淆了标记与商标（直接混淆的可能）；（2）公众认为标记的所有人与商标的所有人之间有联系并发生了混淆（间接混淆或联想）；（3）公众在看到标记时唤起对商标的记忆，认为二者比较接近，但还不到混淆的地步（纯粹的联想）。[8]而在认定商标翻译侵害他人在先著作权的场合，我们不仅要看消费者是否有直接混淆的可能（如将电视节目的版权方与商品的生产者误认为同一）或者间接混淆的可能（如认为电视节目的版权方与商品生产者之间具有控制关系），更要考察公众在看到作品时是否被唤起对商品的记忆。
2.反向：品牌翻译与他人恶意抢占的预防
品牌翻译所面对的在先权利也不都具有正当性，品牌翻译中，品牌持有人如果发现他人恶意抢占行为，要善于拿起法律武器保护自己的商标权。他人恶意抢占包括两种情形：其一，趁他国品牌尚未登陆本国市场，抢先在本国注册与其商标相同或者类似的同类甚至跨类商标，该品牌登陆本国市场即面临侵权指控；其二，趁他国品牌尚未登陆本国市场，在作品中使用与该品牌相同的语汇，导致品牌进入本国市场即涉嫌侵害他人在先著作权。以上两种行为均属于“碰瓷”行为，但因为前者恶意抢注直接发生于商标法上，侵权的认定标准更为明确，所以更为“碰瓷者”所青睐，实践中多发；后一种行为实践中虽然较少，但属于“放长线钓大鱼”，也不可大意。本文仅针对第二种恶意抢占行为。
笔者认为，面对他人恶意抢占的碰瓷行为，被侵权方应当结合商标不得侵害他人在先著作权的构成进行反向运用。
首先，被侵权方可以对著作权作品的“独创性”和“驰名性”提出异议。实践中，作品标题和虚拟人物姓名等并非作者的独立创作，而多为模仿、借用他人构思或属于公有领域不受著作权法保护的字、词、句构成，不会受到版权保护；只有作品标题等具有“驰名性”才可能受到标题权益、商标性权益或商品化权益的保护，如果不具有“驰名性”，则不受保护。
其次，被侵权方对著作权的“在先性”提出异议。如果商标权人或者译者发现著作权作品并不在商标权之前，著作权人的侵权指控也难以成立。根据《伯尔尼公约》，世界各国采取了著作权的自动保护原则，著作权人可以自愿登记，可以提出著作权登记证书，在先公开发表该作品的证据材料，证明其“在先性”。
最后，被侵权方对“实质性相似”与“接触可能性”提出异议。根据“实质性相似”“接触可能性”规则，原告指控被告侵犯其著作权，应当提供证据证明被告接触了原告作品，并且被控侵权物与原告的作品实质性相似。“实质性相似”的判断标准是“一般读者标准”；“接触可能性”是指依社会通常情况被告应有“合理机会”或“合理可能性”阅读或者听闻原告的著作。
四、老字号品牌的翻译策略
我国的老字号品牌在国际化战略上面临一系列问题，译名不规范包含其中。笔者认为，汉语拼音译法应当成为中华老字号翻译的基本策略，一则汉语拼音译法对民族文化特色的保持，更有利于品牌国际化，一则汉语拼音译法凸显商标“显著性”，有利于提高其区别能力。另外，汉语品牌译法面对表音文字体系时，不太容易侵害他人在先著作权，运用“制止联想”理论在目标国也可以较好制止他人的恶意抢占行为。
[1] 黄晖. 驰名商标和著名商标的法律保护[M]. 北京：法律出版社， 2001.
[2] Feist Publications， Inc.， v. Rural Telephone Service Co.， 499 U.S. 340.
[3] 彭学龙， 郭威. 论节目名称的标题性与商标性使用一一评“非诚勿扰”案[J]. 知识产权，2016（1）.
[4] 胡晓姣. 论“中华老字号”的国际化译名——以天津相关翻译实践为例[J]. 中国科技翻译，2015（3）.
[5] 刘非非， 徐伟功. 论美国电影标题的法律保护及电影标题仲裁体制[J]. 科技与法律，2010（1）.
