公司对外担保与公司章程的关系

    摘 要：我国《公司法》第16条之规定对理解公司对外担保与公司章程的关系，存在诸多分歧。本文认为对其的解释应为：公司原则上有权对外进行担保，不受章程限制，公司章程明确禁止公司对外担保的，公司不得对外担保，但不得对抗善意第三人；公司章程对担保金额有限制规定的，超额部分无效或在担保决策程序符合章程修改程序的情形下有效；公司章程规定了对公司对外担保的决策机关的，公司应当遵守，但不得对抗善意第三人；公司对“利害关系人”进行担保时，未实行“回避”或者未经股东会、股东大会决议的，担保无效，但不可对抗善意第三人。

    关键词：公司对外担保；公司章程；越权；善意第三人

    一、引论：两大缺陷

    公司对外担保，是指公司以自己的名义、财产为其他债务人向债权人设定的担保，在该债务人未能或不能清偿债务时，替债务人清偿债务，或以特定的价值物清偿债务。它不同于公司为其本身提供的担保，正如有的学者所言，公司对自己提供的担保“由于可以直接获得融资，所以一般来说这种担保对公司是有利的，而对外担保则不尽如此。这种担保有时为正常交易所必须，对公司有益；有时则被滥用。”这类滥用情形的发生主要是因为立法赋予了公司章程一定的规制公司对外担保的权力，但未规定公司章程欠缺这方面规定时的救济方案，以及违反公司章程的后果。因此，本文将围绕立法的这两大缺陷讨论公司章程与公司对外担保的关系，并分情况提出解决路径。

    二、公司对外担保与公司章程的关系

    我国《公司法》第16条第1款规定，公司要想对外提供担保需要满足两个条件，一是要依照公司章程规定，二是要经由董事会、股东会或股东大会决议。 从逻辑上分析，这两个条件是公司对外进行担保的充分不必要条件，也即，即便是在公司章程无规定、非依公司章程规定或非由董事会、股东会或股东大会决议的情形下，公司对外进行担保也有可能成立。的确，从立法理论上分析，“公司章程规定”和“公司对外担保”存在三种关系：第一，章程明文规定公司能够对外提供担保；第二，章程不允许公司对外提供担保；第三，章程对公司能否对外提供担保未置可否。在后两种情形下，公司完全可能以董事会、股东会或者股东大会一致决议等方式对外提供担保。由此可见，《公司法》第16条对公司对外担保与公司章程关系之规定仍有极大的模糊性，下文便是对此问题的具体分析。

    1.公司的对外担保的权利能力与行为能力

    与大多数国家的立法一样，我国的《公司法》也肯定公司的对外担保的权利能力。同时，立法也允许公司章程对公司对外担保的具体事项做详细规定，公司享有在章程规定下的对外担保行为能力。在此处要说明的是，如果公司章程明确禁止公司对外担保，否定公司对外担保行为能力的，公司应遵守章程规定，但又由《公司法》第11条可知，公司章程只具有对内的约束力，只能约束公司的董事、监事、高级管理人员、股东和公司本身，无法约束第三人，一般情况下第三人无义务查阅公司章程。也即，公司即使违反章程的规定对外提供担保，则该担保对善意第三人仍然有效，公司仍需对外承担担保责任。

    2.公司对外担保与公司对外担保的限额规定

    我国《公司法》第16条规定了公司应在章程允许的对外担保限额内对外提供担保，但未规定公司超额提供担保应如何处理，以及章程未规定担保限额时又该如何处理。笔者认为，在公司章程未对担保金额进行限定的情形下，应充分尊重公司自治，在担保决策程序正当合法的情形下，认定该担保合同有效；在公司违反章程规定，对外超额担保时，笔者认为，当前的立法可以被解读为，在担保决议程序合法有效的情形下，应当分情况认定担保合同有效或部分有效。

    第一，当公司对外担保的决策程序同时又符合修改公司章程的法定程序时，该担保合同有效。这是因为，公司的对外担保的决策机构可能是股东会或股东大会，而股东会或股东大会又是修改公司章程的权力机关，当公司对外担保的决策程序同时符合了修改公司章程的程序时，该决策程序则可被视对公司章程关于公司对外担保限额的修改，此时，认定该担保合同有效没有问题。

    第二，若担保决策程序不符合修改公司章程之程序规定，仅应认定担保合同超过担保限额的部分无效，未超过的部分有效。主要有两大原因，一是根据立法内容的强制程度，可将法律规范分为强制性规范与任意性规范，而强制性规范又可分为效力性规范和取缔性规范。合同法原理认为，只有对效力性规范的违反才导致合同的无效，而“对违反取缔规定之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。”关于取缔性规范的认定，王利民教授认为，如果法无明文规定违反该规范将导致合同无效或不成立，且若使该合同继续有效不会损害国家利益、集体利益、社会公共利益及第三人利益的，该规范就应属于取缔性规范。因此，《公司法》第16条关于公司对外担保的金额的限定规定应属于取缔性规范，违反该取缔性规范的对外担保合同并不当然无效或不成立。二是民事法律“没有规定，可以参照最为相似的规定”。对该问题可以参考《担保法》关于定金的规定，根据我国《担保法》及相关司法解释规定，定金数额不能超过主合同标的额的20%，超过20%的，人民法院对“超额部分”不予支持，对未超额部分则予以支持。因此，可以类推认定担保合同超过担保限额的部分无效，其余部分有效。

    3.公司对外担保与公司对外担保决策机关的规定

    为了完善公司的内部治理结构，《公司法》第16条规定，公司对外提供担保，需遵守公司章程，经由董事会、股东会或股东大会决议通过。但当公司章程将对外担保决策权赋予董事会、股东会或者股东大会其中之一，而实际的决议机关违反章程规定时，担保合同的效力如何认定？在此分三种情况讨论，第一，若章程规定的对外担保决策机关是股东会、股东大会，而实际的决策机关是董事会。在此情形下，有学者认为“虽然股东有权依据《公司法》第22条撤销该决议，但公司不得以担保决议违反章程为由主张担保合同无效，”[4]董事会越权签订的担保合同不当然无效，应保护善意第三人的利益。第二，若章程规定的对外担保决策机关是董事会，而实际决策机关是股东会、股东大会。在此情形下，如果股东会决策程序符合章程修改程序，可视为对章程的修改，担保合同有效；如果不符合，仍可援用第一种情形的处理意见，在第三人为善意时，认定担保合同有效。第三，实际的决策机关是董事会、股东会或股东大会外的其他机构。在此情形下，由于第三人不负有审查公司章程义务、审查决议机关的义务，只要担保合同的签订具备公司自主意愿的权利外观，且明显不知决议机关非为董事会、股东会、股东大会，则可以推知第三人为善意，担保合同有效。综上，在章程规定合法的情形下，不管实际的决策机关是否为有权机关，担保合同有效，公司不能依章程规定对抗善意第三人。

    如果公司章程将对外担保决策权赋予了董事会、股东会或者股东大会以外的其他机构，则该规定违反了法律的禁止性规定中的取缔性规定，公司可能因此承担行政责任，但并不影响公司对外进行担保。不管是由董事会、股东会或股东大会作出了担保决策还是其他机构作出了担保决策，笔者认为均可认定担保合同对外有效，理由同上。

    如果公司章程未规定对外担保的决策机构的，又可分两种情况讨论：第一，实践中由董事会、股东会或股东大会作出担保决策。此情形下，笔者认为担保合同有效。原因有二，一是该种行为符合法律的倡导；二是该担保决议的通过经由董事会、股东会或股东大会同意，是尊重股东意志的体现，在特定情形下（符合章程修改决策的程序要求）还可视为对公司章程的修改。第二，实践中，对外担保决策非由董事会、股东会或股东大会作出，笔者也主张认定担保合同有效，不能对抗善意第三人。理由如下：第一，法律对担保合同决策机构的规定属于取缔性规范，违反该规定，并不直接导致担保合同无效。第二，无论担保合同该由谁决议，只要担保合同签订时，第三人有理由相信该签订行为代表了公司的意思，则“可借鉴《合同法》第16条关于表见代理的理论，认定该合同有效”。

    综上，不管公司章程就对外担保的决策机构问题如何规定，如果第三人是善意的，则应认定担保合同有效。

    4.“利害关系人”及其控制下的股东未“回避”的公司对外担保

    为保证公司对外担保决策程序的公正，《公司法》第16条第2款、第3款规定：公司向公司股东或实际控制人（以下简称“利害关系人”）提供担保，须由股东会或股东大会决议通过，且利害关系人及其控制下的股东，不得参与表决。由此，公司对“利害关系人”进行担保有两点要求，一是要求决议机构必须是股东会或股东大会，二是要求“利害关联人”在决议时回避。对此回避问题的讨论，重点不在讨论章程如何规定，而在区分公司对“利害关系人”的担保决议的作出是否经“回避”。章程如何规定仅影响公司是否承担行政责任，而担保决策的作出是否经“回避”才影响担保合同的有效与否。

    笔者认为，若公司对“利害关系人”的担保决议是经“回避”作出，无论章程如何规定，该担保决策响应了法律之倡导，于担保合同双方有利，应认定合同有效。若公司对“利害关系人”的担保决议属未经“回避”作出，担保权人不知或不应知担保人与债务人存在股权关系和控制关系的，该担保权人为善意第三人，此时担保合同有效。另外，虽然《公司法》第16条属于取缔性规定，“利害关系联人”未“回避”下的公司对外担保合同可能有效。但若担保权人知道或者应当知道担保人与债务人存在特定关系如股权关系、控制关系的，则应推定该担保权人知道或应当知道担保程序可能存在瑕疵。担保权人明知瑕疵而不对公司担保决策进行审查或明显未尽审查义务，就应承担不利后果，该担保合同无效。反之，担保权人尽到了合理审查义务，其有理由相信担保决策是经“利害关系人”回避而做出，该担保合同有效。

    三、结论

    本文认为，目前的《公司法》第16条关于对外担保的规定属于取缔性规范。对该条的理解应为：公司原则上有权对外提供担保，不受公司章程限制，公司章程明确禁止公司对外担保的，公司不得对外担保，但不得对抗善意第三人；公司章程对担保金额有限制规定的，超额部分无效或在担保决策程序符合公司章程修改程序的情形下有效；公司章程规定了公司对外担保决策机构的，公司应当遵守，但不得对抗善意第三人；公司对“利害关系人”的担保未经“回避”或未经股东会、股东大会决议的，担保合同原则无效，但不得对抗善意第三人。

    参考文献：

    [1]赵德勇，宋刚.关于公司对外担保的法律问题[J].理论探索，2007，（2）：143.

    [2]赵德勇，宋刚.关于公司对外担保的法律问题[J]理论探索，2007，（2）：146.

    [3]王利明.《合同法新问题研究》[M].北京：中国社会科学出版社，2003.318一323.

    [4]刘玲伶.章程对公司对外担保的效力影响力[J]天津市政法管理干部学院学报，2008，（2）.

    [5]李建伟.《公司法学》[M].北京：中国人民人学出版社，2008：109.

    作者简介：何媛媛（1991 - ），女，重庆人，西南政法大学2012级硕士研究生，研究方向：商法