“双创”背景下高校学生校外兼职相关法律问题思考

    

    

    摘 要：在“大众创业、万众创新”的时代背景下，越来越多的高校学生利用课余时间到校外兼职。兼职学生被用人单位雇佣，获取相应的劳动报酬，是法律意义上的劳动者从事有偿劳动的行为。但由于相关立法不完善以及高校勤工助学管理机制滞后等原因，高校学生在兼职期间合法权益受侵害的现象时有发生，且其权益受侵害后的法律救济往往会陷入困境。对此，本文认为，应通过完善相关立法、强化社会责任、加强学校监管使国家、社会、学校三方形成合力，为高校学生校外兼职创造良好的法律环境。

    关 键 词：高校学生；校外兼职；劳动者；法律保障

    中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）04-0052-07

    作者简介：黄蕾（1969—），女，江西上饶人，上饶师范学院政治与法律学院副教授，研究方向为劳动法学、经济法学。一、问题的提出

    在“大众创业、万众创新”的时代背景下，越来越多的高校学生热衷于走出校门到校外兼职，期望为将来自主创业积累社会经验，由此引发了校外兼职期间高校学生的身份如何认定以及如何保障其兼职期间的合法权益等相关法律问题。劳动法学界一般以年龄、健康、智力和行为自由等因素作为判定能否成为劳动者的标准，而对于高校学生校外兼职的身份认定曾存在两种截然相反的观点：一种观点认为，这些兼职学生属于尚未进入劳动力市场的人员，不能与用人单位建立劳动关系，不属于劳动法所调整的“劳动者”范畴。[1]华东政法大学董保华教授依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定提出了劳务关系说，认为高校学生与用人单位之间属于雇佣劳务关系，适用民法调整，并认为全日制在校大学生至少在“行为自由”上受到限制，[2]这也是否定高校学生为劳动者的主要原因。另一种观点认为，高校学生从事校外兼职属于非全日制用工形式的劳动合同主体。中国人民大学法学院林嘉教授认为，从法的体系解释考虑，该《意见》是对《劳动法》如何适用进行解释，《意见》第4条列举了排除适用劳动法的人员，并未包括高校学生。同时，第12条是对劳动合同的订立进行解释，强调高校学生勤工助学“不视为就业”，旨在保护高校学生的合法权益，与《意见》出台的时代背景相关，不能由此得出高校学生不具有劳动关系主体资格的结论。[3]

    高校学生到校外兼职，如从事超市的商品促销、餐饮服务以及为某公司进行商品宣传等工作，可以直接接触社会，在兼职中得到更多的锻炼，并将其所学的理论知识更好地运用于实践，从而提高其实际操作能力和社交能力。但是，对于涉世未深的高校学生而言，走出象牙塔体验社会生活却并非易事，在兼职期间自身权益受到侵害的现象较为普遍。2007年发生的“肯德基、麦当劳涉嫌非法用工事件”一度使高校学生兼职成为社会关注的热点问题。高校学生在校期间的主体身份是大学生，应当以学业为主，但随着高校教育改革的逐渐深化，高校学生更加注重将理论与实践相结合，以应对激烈的就业竞争。一些高校学生在完成学业的同时，利用课余时间从事社会兼职是一种自行在校外从事有偿劳动的行为。其兼职的具体形式主要有两种：一是高校学生被家庭或个人雇佣，从事兼职工作。这种形式最为常见的表现是担任家教。家庭或个人用工，从用工主体而言，不属于《劳动合同法》所认定用人单位的范畴，在这种情况下，高校学生与雇主之间建立的是一种雇佣劳务关系，从事该种兼职的高校学生受《民法》保护。二是高校学生被某用人单位雇佣，向用人单位提供有偿劳动。在这种情况下，高校学生是利用课余时间做兼职工作，不可能符合标准的全日制用工即每天工作八小时，每周四十小时的标准工时制度。但因用人单位的用工形式较为灵活，属于《劳动合同法》所认定的非全日制用工。这种兼职类型的高校学生与劳动者之间存在身份竞合，在具有劳动者身份的情况下受《劳动法》的保护。在实践中随着用工形式的日益多样化，《劳动合同法》较《劳动法》扩大了主体范围，将一些非标准劳动关系诸如非全日制用工、劳务派遣等纳入了调整范围，这说明了《劳动法》调整的主体范围将随着经济社会的发展逐步进行调整并且会更加宽泛。

    笔者要探讨的是校外兼职的第二种形式，即高校学生向用人单位提供有偿劳动。该问题是值得高校教育工作者深入研究的一个重要课题，而上饶师范学院兼职学生提供了较好的本土微观样本。二、高校学生校外兼职现状及其权益受侵害情况调查

    在调研中，笔者专门针对兼职的高校学生编制了“学生兼职现状调查问卷”，采取目的性抽样和随机抽样相结合的原则，实行分层随机抽样，对上饶师范学院1000名不同专业、不同年级和不同性别的学生进行问卷调查。发放纸质问卷1000份，回收有效样卷943份，有效回收率94.3%。对调查问卷获得的数据资料采用SPSS17.0统计软件进行分析，并结合访谈法、文献法等方法对高校学生校外兼职及其相关法律问题进行多维度的研究探讨。

    （一）高校学生兼职现状

    ⒈对从事兼职工作的认知和态度。调查结果显示，在受调查对象中，每月生活消费开支在2000元以上的为62%，1500元—2000元的为26%，1500元以下的为12%。由此可以看出，消费开支较高是高校学生从事校外兼职的主要原因之一。有兼职经历的为67%，主要是在1—3年級期间从事兼职；大多数兼职学生对兼职工作的期望值较高，期望每月获得1500—2000元的占84.5%，期望每月获得2000元以上的占15.5%；对于受调查学生本人是否赞成校外兼职问题，表示完全赞成的为45.2%，基本赞成的为29.7%，不赞成的为25.1%。不同年级的学生对兼职的态度不一致，大一学生、大二学生、大三学生和大四学生对于校外兼职表示完全赞成的分别占65.2%、50%、32.1%、29.2%，表示基本赞成的分别占34.8%、46.2%、58.4%、58.3%，表示不赞成的分别占 0.0%、3.8%、9.5%、12.5%（卡方检验值 P=0.041<0.05），反映出大一及大二学生对于校外兼职的赞成程度相对要高于大三及大四学生。其中，又以大四学生对校外兼职不赞成的比例最高，主要原因是大四期间学生都在准备考研、职业资格考试、公务员考试或其他就业考试，受这些因素影响，不赞成者认为兼职占用较多业余时间会影响学业或就业考试。大一学生对于校外兼职不赞成的比例最低（见表1）。

    

    在不同性别的受调查学生中，对校外兼职表示完全赞成的男生占68.8%，女生占31.2%；表示对其基本赞成的男生占25.8%，女生占39.2%；表示对其不赞成的男生占5.4%，女生占29.6%（卡方检验值 P=0.048<0.05）。可见，女生对校外兼职的赞成比例不如男生高（见表2）。其主要原因是女生往往比男生戒备心更强，多数担心社会太复杂，兼职环境不安全。

    ⒉兼职动机、兼职行业和兼职工作信息来源。调查发现，高校学生从事兼职的动机总体上是明确的。在各种兼职动机中，挣生活费减轻家庭负担的占41.2%，选择兼职是为了积累社会经验的占25.6%，为了提高实践能力为将来就业创业做准备的占24.8%，而选择兼职是为了个人兴趣和多认识一些朋友的分别占5.2%和3.2%。与性别、专业、生源地等因素进行交叉分析，笔者没有发现这些因素对校外兼职动机产生显著影响。

    从学生选择兼职的行业领域来看，兼职行业占比由高至低依次排序是：超市销售占28.5%，广告宣传占24%，餐饮服务占11.7%，教育培训占9.6%，电脑网络占7.6%，公益服务占6.4%，文化娱乐占4.5%，旅游服务占3.2%，其他占4.5%。其中，从事过两种以上兼职工作的占21.3%。当被问及“选择兼职行业主要考虑的是什么”时，学生回答“兼职工作时间比较灵活，不占用较多课余时间”的占46.9%，“风险相对较低的行业”的占25.6%，“兼职收入比较多的行业”的占17.7%，“自己感兴趣的行业”的占8.6%，“其他”的占1.2%。由此可以看出，学生选择校外兼职工作时比较理性，以学业和自身安全为重。

    从获得兼职工作的信息来源看，兼职工作来自朋友、同学介绍的占52%，来自职业中介机构的占26.2%，通过广告求职的占14.8%，通过家人亲友介绍的占7%。可见，在校生获得兼职信息的主要途径是朋友同学介绍、职业介绍机构或用人单位广告。

    （二）兼职期间权益受侵害情况及存在的相关问题

    调查显示，学生在兼职的过程中权益曾经受到不同程度侵害的占34%。对于“你在兼职的过程中遭遇侵权主要来自何处？”的问题，选择来自于用人单位的为62.3%，来自于职业中介机构的为37.7%。学生在兼职过程中遭遇侵权，维权意识淡薄，表现为自认倒霉、忍气吞声的占83.2%，寻求学院老师帮助的占12.1%，寻求校外法律援助的占4.7%。兼职学生对于劳动法律法规的了解与掌握情况并不理想，对于本省最低工资标准的知晓程度并不高。当被问及“你是否了解《劳动合同法》关于劳动合同的相关规定？”了解的仅为5.6%，不了解的为94.4%。对于“在获得兼职工作后，你是否与用人单位签订书面协议？”在被调查者中，与用人单位作出口头约定的占87.6%，签订书面劳动合同的为12.4%。当被问及“你是否知道各省有最低工资标准规定？”仅有3.5%的学生知道，有96.5%的学生不知道最低工资标准。可见，如何加强对高校学生劳动法律法规的教育，更好地促进学生在兼职中维权，是需要法学教师深入思考的问题。

    根据《江西省最低工资标准》，调查选取的区域属于二类区，每月最低工资1430元，非全日制工每小时14.3元。对从事兼职每小时的收入问题的调查结果显示，每小时兼职收入低于14.3元的为48.3%。由此可见，有一部分用人单位未执行本地最低工资标准。调查者中有34%的兼职学生都曾遭遇侵权，在对被调查者进行调查的过程中，对个别受害学生进行访谈，发现侵权程度和形式各不相同，以受到用人单位和中介组织的侵害居多。主要表现在：职业中介机构提供虚假信息、违法收取押金、巧立名目收取中介费、采用欺诈手段介绍兼职从中骗取介绍费等；在兼职中落入用人单位陷阱，被用人单位拖欠或克扣劳动报酬、任意延长工作时间、未作出口头约定或订立书面协议、支付工资低于最低工资标准甚至侵犯个人隐私等。此外，学生在权益受到侵害后很少寻求法律救济，要么忍让，要么忽视，要么被动接受，维权意识不强。三、高校学生校外兼职权益受侵害的深层次原因分析

    （一）劳动力供求双方地位不平等，高校学生处于弱势地位

    调查结果显示，有91.6%的高校学生基于为减轻家庭的经济负担、提高社会实践能力、积累工作经验为将来创业做准备等原因加入到兼职大军中。他们在寻找兼职工作时面临的是激烈的就业竞争，有工作经验的暂时失业人员和已毕业的大学生比他们更具竞争优势，而且高校学生只能利用课余时间兼职，工作时间受到严格的限制，可选择岗位的空间也相对较小，加之缺乏社会经验和工作经验，因此相较于用人单位而言，往往处于被动地位。同时，由于就业信息不对称，高校学生所处的弱势地位较为明显。

    （二）法律界定模糊，欠缺充分的法律依據

    《高等学校学生勤工助学管理办法》第6条规定任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意不得聘用在校学生打工，同时还规定学生私自在校外打工的行为不列入勤工助学的管理范畴。这就意味着大部分高校学生的校外兼职不属于学校有关部门认可的勤工助学活动。那么用人单位是否属于非全日制用工，目前仍然停留在理论上的探讨阶段，我国对兼职市场的规范尚处于真空地带。从调查结果看，用人单位每小时收入低于14.3元（二类区最低工资标准）的占48.3%。在实践中，用人单位低于最低工资标准支付劳动报酬，违反同工同酬原则，工作时间不受《劳动法》限制，兼职的高校学生在工作中受伤无法享受工伤待遇等现象屡见不鲜。一旦与用人单位发生纠纷，因为法律依据不充分还会造成无法寻求法律救济或者因为维权成本过高而不得不选择放弃的后果。此次被调查对象中就有83.2%的兼职学生在遭遇侵权后放弃维权。

    （三）用人单位缺乏诚信，社会责任意识淡薄

    目前，一些用人单位存在过分追求企业利益而忽视员工利益的现象。从用人单位对员工承担的社会责任而言，其不仅要合法合理支付工资报酬，还要为员工提供安全的劳动条件和工作环境，避免员工受到职业伤害。但一些用人单位在雇佣高校学生时，不讲诚信，违反事先约定，随意侵犯其权益，如拖欠劳动报酬、支付工资低于当地最低工资标准、任意延长工时剥削劳动，等等。

    （四）高校管理机制滞后，缺乏规范引导

    目前，我国关于高校学生校内兼职的规范性文件是《高等学校学生勤工助学管理办法》，而对高校学生校外兼职的规范性文件仍属空白。尽管有些高校设置了相应的勤工俭学管理机构，但这类机构的独立性不强，基本上挂靠在学校招生就业处，管理的范围也只限于校内有关勤工助学岗位。学生在校外兼职过程中一旦遭到侵权，该机构根本没有办法提供法律帮助。更何况对校外兼职管理目前尚无明确的法律依据，无法发挥高校的作用。四、对高校学生校外兼职的相关建议

    《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》将“坚持能力为重”作为教育改革与发展的三大战略主题之一，提出要“着力提高学生的学习能力、实践能力、创新能力。”高校学生到校外从事兼职工作，是其提高自身实践能力的一个重要途径。鉴于目前从事校外兼职工作的高校学生在合法权益受到侵害时维权较为困难，笔者建议：

    （一）制定高校学生从事校外兼职工作的相关法律制度

    《高等教育法》第56条明确规定：“高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成。高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。”从中可以看出，对高校学生利用课余时间到用人单位从事兼职工作是法律所允许的。但该法只是作出了原则性规定，可操作性不强。从高校学生从事校外兼职的情况来看，他们既是大学生，又是法理意义上的劳动者，就保障劳动者的人权而言，平等权、生存权和发展权是劳动者应当享有的权利，人权的核心是人的生存权，而劳动权又是生存权的基础。高校学生作为劳动者有权通过校外兼职为用人单位提供有偿劳动而获取报酬，这是实现其人权的需要。同时，高校学生到校外用人单位从事兼职工作，有利于提高其社会实践能力和获取工作经验，对于提升自主创业能力也具有一定的现实意义。因此，应当构建保障高校学生在校期间劳动权益的特殊劳动关系体系，尽快修改现行《劳动法》，将高校学生到用人单位从事校外兼职工作纳入《劳动法》调整范畴。此外，针对当前兼职市场尚不规范的问题，制定相应的法律或法规，并就高校学生兼职作出明确规定。基于立法或修法成本的考虑，可将《高等教育法》中的原则性规定作为依据，由人力资源和社会保障部与教育部联合制定相关办法，对高校学生的校外兼职予以规范，明确从事此类兼职的高校学生的劳动者主体资格以及在用工双方发生争议后的处理程序、解决方式、责任承担等法律适用问题。当然，前文已述《劳动合同法》有关非全日制用工的规定未排除高校学生校外兼职行为，高校学生到用人单位的校外兼职劳动完全符合非全日制用工形式，因此，也可以直接由最高人民法院以司法解释的形式对高校学生的校外兼职行为作出规定，从而有效维护高校学生的劳动权益。

    （二）完善相关立法，强化企业的社会责任意识

    社会责任国际标准体系认证（Social Accoutability 8000，简称SA8000）自1997年诞生以来日益受到全社会的广泛关注，该认证体系把道德规范上升为具有一定法律效力的国际标准，引导企业重视履行自身的社会责任，以体现对社会发展主体的人文关怀。这就要求企业在追求利润的同时，应当树立以人为本的发展理念，积极改善员工的生产和生活条件，保障员工的基本权益，树立良好的“企业公民”形象。兼职的高校学生也属于企业员工的一部分，理应受到尊重，享有平等的员工待遇。譬如高校学生因工作原因一旦遭受工伤事故或患有职业病的，应适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的相关规定。但目前关于企业的社会责任主要散见于《产品质量法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《环境保护法》及《社会保险法》等法律中，没有形成专门的较为系统的法律制度。实践中，企业社会责任失范主要基于市场机制不完善，企业道德规范尚未建立，相关法律制度不健全、执行不严等原因，因此，应当顺应形势的需要，将企业社会责任提升到法律层面。

    （三）建立高校学生校外兼职的管理体制

    在“双创”背景下，各高校应积极开展创业教育和创业实践活动，结合本地实际建设大学生创业园和创业孵化基地并使之逐渐完善，為高校毕业生创业提供有力支持。高校可以将创业园和学生校外实践活动有机结合起来，设置专岗、指定专人负责学生校外兼职管理工作。利用高校所处地域的社会资源优势，密切与地方企业的联系，建立良好的校企关系，通过兼职招聘会的形式为学生从事社会实践活动搭建平台。同时，完善勤工助学管理体制，对校内校外兼职做到两手抓，建立学生兼职登记备案制度，充分发挥规范和引导的作用。一旦兼职学生与用人单位发生纠纷，合法权益受到侵害，高校应积极介入，通过有关组织加强与地方劳动保障部门的沟通，取得他们的支持，并为合法权益受到侵害的学生提供法律援助，指导学生维权。同时，高校可成立专门的兼职指导机构并联合高校的心理咨询中心，对学生可能产生的心理问题进行预防引导，通过全方位的保障，使高校学生积极、健康、安全地从事兼职工作。[4]

    （四）发挥高校的法学教育功能，增强学生的维权意识

    目前，高校均开设了《思想道德修养与法律基础》课程，但其所用教材只有两章涉及到法律知识，而且都是基本的法律常识，没有关于劳动法学的教学内容。对于即将走向社会、寻求就业岗位的高校学生而言，通过课堂教学和课外实践让他们掌握必要的劳动法律知识和维权技巧，发挥法学教学的社会价值，不仅涉及高校学生的自身利益，而且涉及到高校本身的培养目标和学生将来的发展。因此，高校应当充分发挥法学教育功能，完善施教内容，结合不同专业和不同年级的实际情况，开设相关的法学课程。通过教学，可以让学生掌握有关劳动法理论知识和兼职维权技能，树立正确的劳动观和价值观，在兼职过程中逐步增强法律意识，提高自我保护能力，学会善于运用法律武器维权，以免自身的合法权益受到不法侵害。【参考文献】

    [1]姜颖.劳动合同法论[M].法律出版社，2006.347.

    [2]董保华.名案背后的劳动法思考[M].法律出版社，2012.72.

    [3]林嘉.劳动合同法热点问题讲座[M].中国法制出版社，2007.250.

    [4]李科英.高校大学生兼职现状分析及管理策略思考——以宁波广播电视大学为例[J].宁波广播电视大学学报，2015，（01）：73-78.

    （责任编辑：刘 丹）