域外有组织犯罪企业化防控模式及其对我国的启示

    摘 要：当前，为牟取超额经济利益，有组织犯罪开始向合法经济领域渗透，如以公司的合法身份实施违法犯罪活动，使有组织犯罪逐渐呈现企业化趋势。为了应对这种有组织犯罪企业化的趋势，世界各国均采取了各种各样的防控措施。对此，我国应参考和借鉴相关防控措施，构建出具有中国特色的应对有组织犯罪企业化趋势的防控模式。

    关 键 词：域外；有组织犯罪；企业化；防控模式

    中图分类号：D917 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）04-0092-08

    作者简介：龚义年（1970—），男，安徽六安人，河南科技大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向为刑事法学。

    放眼全球，有组织犯罪已是世界各国面临的共同问题。为了有效遏制有组织犯罪企业化趋势，世界各国和地区纷纷“严密法网、强化执法、严厉制裁”。[1]在我国，随着社会经济的发展，有组织犯罪的企业化趋势日益明显，危害愈来愈大，必须依法从严治理。“尽管中国法治建设主要立足于我国本土资源，探索中国式实践，但并不能据此排斥对他国法治经验的必要借鉴。反之，只有对他国法治经验的深刻理解，才能为解决我国的法治建设问题提供良好的参照和有益借鉴”。[2]因此，面对我国有组织犯罪企业化的严峻态势，参考和借鉴域外相关治理经验，对于有效遏制我国有组织犯罪企业化趋势，无疑显得紧迫而又必要。一、域外有组织犯罪企业化的趋势

    有组织犯罪属于犯罪的最高形态，得到国际社会的普遍公认，被视为当今全球三大犯罪灾难之一。[3]欧洲关于有组织犯罪可以追溯到19世纪初，当时的意大利就存在着黑手党。在20世纪20年代，随着意大利移民向北美的大量涌入，黑手党亦涌入北美，并在美国获得迅速的发展。在1991年1月，美国宪法第十八修正案获得国会批准，该修正案规定：在美国境内，禁止生产、运输和贩卖任何酒类产品。但黑手党知道美国人喜欢饮酒。于是，就把禁酒令视为一种天赐良机，大肆非法经营酒类业务。由于从事这种非法经营能够获取丰厚的利润，黑手党组织者不惜用重金收买警察以及其他执法者，同时使用暴力手段来巩固其“地盘”，从而使得黑手党组织得以迅速的发展。[4]在二战之后，美国有组织犯罪从事的非法行当以及进行投资的渠道日趋多样化，他们不仅从事传统的非法活动，如走私、贩毒、卖淫等，而且还向国家正规、合法的经济领域渗透，比如房屋和道路建设、银行业以及劳务市场等。[5]

    为了追求更多的经济利益，同时尽可能地逃避国家的打击，有组织犯罪越来越隐蔽，对自身组织进行升级和转型，纷纷注册成立公司，披着公司的合法外衣，逐渐向国家的合法经济领域进行渗透。[6]例如：在欧洲国家中，有组织犯罪伺机向合法行业渗透，使得有组织犯罪出现了“变种”，即“它们在保持有组织犯罪特征的同时，却采取典型的公司化的法人形式将活动扩展至合法领域”。[7]为了调查世界范围内有组织犯罪的企业化情况，联合国国际犯罪预防中心选择了具有代表性的16个国家和1个地区的40个有组织犯罪集团向合法经济领域渗透的典型案例进行研究。该项研究结果显示，将自己的犯罪所得及其收益向合法经济领域进行广泛投资的有组织犯罪集团共18个，占调查总数的45%；将自己的犯罪所得及其收益向合法经济领域进行部分投资的有组织犯罪集团共12个，占调查总数的30%；将自己的犯罪所得及其收益向合法经济领域进行少量投资的有组织犯罪集团共10个，占调查总数的25%。[8]从联合国国际犯罪预防中心的调查结果来看，有组织犯罪明显呈现企业化趋势。二、域外关于有组织犯罪企业化的防控模式

    为了遏制有组织犯罪的企业化趋势，有效打击有组织犯罪，各国采取了各种各样的应对措施。

    （一）对企业化的有组织犯罪从重处罚

    针对有组织犯罪向合法经济领域的疯狂渗透，美国制定了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》。这部法律对有组织犯罪的企业化行为采取了从严治理的刑事政策，极力遏制有组织犯罪对合法企业进行投资。为了加大惩治有组织犯罪企业化的力度，《反犯罪组织侵蚀合法組织法》规定了十分严厉的刑罚。按照该法的规定，对于企业化的有组织犯罪的被告人可处以最高20年的监禁刑并处最高25万美元的罚金；对法人犯罪，可处50万美元以下罚金或非法所得或利润两倍以下的罚金；对于被告人违法所得的一切财物及其收益，必须一律予以没收；此外，有组织犯罪的被害人还可以提出赔偿请求，赔偿额可以高达所受损失额的三倍。[9]相比之下，《反犯罪组织侵蚀合法组织法》规定的刑事制裁更为严厉，成为打击企业化的有组织犯罪的利器，在打击企业化的有组织犯罪中起到了极为重要的作用。

    日本制定了《有组织犯罪处罚法》，该法第1条开宗明义地指出：“本法鉴于有组织犯罪干涉事业活动，对重大的经济活动产生了极其恶劣的影响，特规定对有组织犯罪从重处罚；对隐匿、收受及利用犯罪收益支配法人事业经营进行处罚，没收及追缴犯罪收益以及可疑交易报告。”该法对于企业化的有组织犯罪的从严惩处，除了提高其法定刑以外，主要表现在对于洗钱犯罪的从严规制。如果允许有组织犯罪的违法所得及其收益投资于合法经济领域，那么正常的市场经济秩序必受干扰，从而对合法的市场产生恶劣的影响，因此，对于这种行为必须给予严厉的否定性评价。正是基于这种考虑，《有组织犯罪处罚法》规定了对洗钱犯罪必须从严处罚，同时也规定了对犯罪收益的没收、追缴及其保全制度以及可疑交易报告制度等。可以说，从严规制洗钱犯罪，消除有组织犯罪将黑钱投资于合法经济领域的可能性，是有效控制有组织犯罪企业化的对策之一。

    （二）广泛采取秘密侦查措施

    在公司的合法外衣掩饰下，有组织犯罪处于更加隐蔽的状态。有鉴于此，德国、意大利两国警方转变思路一改传统做法，起初并不急于对具体案件的调查，而是重视对组织及有关人员的经营，即重视长线经营。因此，警方注重采取电讯监听、派员打入犯罪组织内部进行卧底侦查以及精心培育使用线人等方式来侦查企业化的有组织犯罪行为。如：德国成立了有组织犯罪调查局。在该调查局中专门设立一个部门，具体负责有组织犯罪的卧底工作和线人工作，对于派出卧底的警察，需要在全国范围内进行轮换调用。采取卧底侦查手段，需要遵循一定的程序：其一，必须经过检察官同意，才可以派遣卧底侦查。如果延迟就会产生危险但又不能及时获得检察官的批准时，警察部门可以自行先派遣卧底警察，之后再向检察官提请批准，即警察部门在紧急情况下享有“先斩后奏”之权力。其二，倘若是向特定的被指控人进行卧底，必须经过法官的允许方可执行。其三，对于同意派遣卧底警察的决定必须以书面形式作出，并附有派遣卧底警察的具体期限。但只要派遣卧底警察的前提条件没有消失，就应当允许延长派遣的期限。德国《刑事诉讼法》不仅规定了卧底警察制度，而且还规定了关于秘密侦查员的身份保密制度。[10]在刑事诉讼活动中，假如公开秘密侦查员的真实身份，就会对秘密侦查员或者其他相关人员的人身安全产生危险，或者会导致秘密侦查员难以正常开展工作，因此必须严格保守秘密侦查员的身份。

    （三）建立证人保护制度

    众所周知，企业化的有组织犯罪处于更加隐蔽的状态，因此，知情人士的举报显得尤为重要。然而，由于司法机关对举报者保护不力，导致知情人士心存畏惧，不敢大胆举报。健全证人保护制度，加强证人保护力度，势在必行。为此，意大利制定了证人保护法案，构建专门的证人保护系统，对有组织犯罪的证人提供有力的保护。其具体工作流程为：首先由国家司法机关提出证人保护之申请，然后由证人保护中央委员会（国家内政部副部长担任该委员会主席，2名法官担任该委员会成员）对证人保护之申请予以审查，最后交由证人保护中心具体负责实施保护。这个证人保护中心设立在中央内政部刑警总局，在全国范围内共设立19个分支机构，负责向被保护的证人提供虚假身份证明、具体住处、日常经济来源，并且帮助证人融入社会等。通常情况下，每隔两年证人保护中心就要对被保护的证人情况进行审查，然后作出是否需要继续保护的决定。一般来说，如果证人所作证的案件诉讼没有结束，就不会停止对证人的保护。目前，意大利已经对5000多名证人给予了保护，其中有的证人受保护时间长达10年，每年用于保护证人的费用大约20亿欧元。

    在德国，为了保护有组织犯罪的证人，国家出台了《证人保护法》，就证人保护所应遵循的原则、所应履行的程序以及采取的措施作出了明确的规定。国家成立证人保护中心，分布在联邦刑事调查总局（具体设置在刑事中心局）以及各个州的警察局，并且配有保护证人的专职警官。证人保护的对象主要包括证人本人、证人的亲属以及与证人关系密切的其他人，具体保护范围由证人保护中心来审查确定。证人保护具体流程为：首先是侦查部门发现证人的人身安全可能受到威胁，因而需要采取措施加以保护，于是向证人保护中心提出保护证人的申请。证人保护中心收到侦查部门提交的证人保护申请后，需要再次进行独立评估，提出是否需要予以保护的意见并送交刑事中心局，由局长做出最终决定。正常情况下，走完全部审批程序大约需要3个月时间，如果遇到紧急情况，可以采取一些应急性的措施对证人进行先期保护。证人保护的具体措施主要包括：对证人的个人信息进行变更，对证人的居住地点进行变更，对特别重要的证人可将其送到国外，等等。此外，证人保护中心还对证人进行培训并提供社工陪护，以便证人尽快融入社会。三、域外有组织犯罪企业化防控模式对我国的启示

    与域外国家相比，我国在遏制有组织犯罪的企业化趋势方面具有自己的政治优势，政法各机关分工负责，互相配合，合力打击有组织犯罪。通过开展几次“打黑除恶”的专项斗争，政法机关已积累了较为丰富的经验，形成了具有中国特色的工作机制，在一定程度上阻止了有组织犯罪企业化的发展势头。但从整体来说，我国在打击有组织犯罪企业化方面起步较晚，存在诸多不足，特别是在法律和制度方面有待进一步强化。因此，可以参考借鉴域外有组织犯罪企业化的防控对策，构建具有中国特色的有组织犯罪企业化的防控机制。

    （一）加大刑罚惩罚力度

    域外对企业化的有组织犯罪从重处罚的立法精神，对修改完善我国相关法律不无启示。根据我国1997年《刑法》第294条第1款规定：对组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，处3年以上7年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。可见，当时的《刑法》对有组织犯罪的处罚相对较轻，这与有组织犯罪的萌芽状态以及立法者对有组织犯罪认识的局限性密切相关。随着有组织犯罪出现企业化趋势之后，我国《刑法》逐渐加大了对其处罚力度，根据《刑法修正案（八）》第43条规定：组织、领导黑社会性质的组织的，处7年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处3年以上7年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。从《刑法修正案（八）》可以看出，对于有组织犯罪的处罚，不仅加重了主刑（法定最高刑由原来的10年有期徒刑提高到现在的15年有期徒刑），而且还增加了附加刑（包括没收财产和罚金）。根据刑罚配置原则，对于那些行为隐蔽、不易发现、难以破获而又危害巨大的犯罪，可以通过适当提高法定刑的办法来实现刑罚效益，达到惩罚犯罪和预防犯罪的效果。就目前来看，尽管经过几次“打黑除恶”的专项斗争，有组织犯罪的猖狂态势有所收敛，但却以公司、企业的形式转入了“地下活动”，增强了其自身的隐蔽性，加大了公安机关的侦破难度，其社会危害性有增无减。鉴于这种情况，笔者认为，要继续提高有组织犯罪的主刑，如将组织、领导黑社会性质组织罪的法定最低刑由现在的7年有期徒刑提高到10年有期徒刑。与此同时，将黑社会性质组织犯罪中的“可以型”财产刑改为“应当型”财产刑，即由现在的“可以”并处罚金或者没收财产，改为“应当”并处罚金或者没收财产。

    为了有效遏制有组织犯罪的企业化趋势，除了提高有组织犯罪的刑罚成本之外，还可以从资金来源上防止犯罪组织将不义之财投入合法的市场经济领域，这就需要严格治理洗钱行为。事实上，犯罪组织用于开办公司、企业的资金，往往来自于先前有组织犯罪的违法犯罪所得及其收益，将“黑钱”用于开办公司、企业，实质上是一种洗钱行为。因此，严厉打击洗钱犯罪，对于遏制有组织犯罪的企业化趋势，无疑起到重要的“关口前移”的预防作用。为了用刑罚手段惩治洗钱行为，我国在1997刑法典中首次增设了洗钱罪。2006年6月29日，经过《刑法修正案（六）》的修改，扩大了洗钱罪的上游犯罪范围。这种立法进程与当前国际立法趋势相吻合，反映了国内立法与国际立法的渐次接轨，体现了立法者不断扩大洗钱罪构罪空间的基本精神。[11]但对于洗钱罪的处罚力度并未改变，这就难以抑制洗钱行为的猖狂态势，尤其是对于犯罪组织的“投资式洗钱”行为的处罚更显力不从心。从配刑原理来说，刑罚的轻重应当取决于犯罪社会危害性的大小，实际上反映的是立法者在惩治犯罪时对犯罪危害程度的认识。[12]为此，笔者建议应加大洗钱犯罪的懲治力度。对于洗钱罪，除了没收犯罪的违法所得及其产生的收益，还可以将洗钱罪的主刑上浮（如将洗钱罪有期徒刑的幅度上浮2年），将洗钱罪的附加刑亦上浮（如将洗钱罪罚金刑的比例上浮5%）。加重洗钱罪的刑罚砝码，防止“黑钱”通过“投资”形式流入企业，对于遏制有组织犯罪的企业化趋势，必将产生一定的积极作用。

    （二）完善卧底侦查制度

    有组织犯罪的企业化，在一定程度上使得有组织犯罪更加隐蔽化、复杂化，这就增加了公安机关查处打击工作的难度，因为企业化的有组织犯罪活动，其犯罪性在外界看来并不明显，单纯采取常规的侦查手段是难以奏效的，一般需要采取特定的侦查手段。“世界各国打击犯罪的经验表明，除了采用电子监听等措施，从内部瓦解犯罪集团是一个相当有效的方法”。[13]目前，作为打击企业化的有组织犯罪的利刃，“对抗组织犯罪最古老、最有效且最不可能被放弃的刑事程序‘手工业”，[14]卧底侦查受到世界各国的普遍重视和广泛运用，并已取得了良好的侦破效果。我国可以参考借鉴域外的卧底侦查制度，通过派遣卧底警察打入犯罪组织内部，查明犯罪事实，获取犯罪组织的深层次证据，提高侦破有组织犯罪的能力。就打入犯罪组织内部的卧底警察来说，由于卧底侦查具有一定的法律风险①和人身危险②，因此，对卧底侦查行为必须进行一定的法律规范。

    在2012年新修订的《刑事诉讼法》实施以前，对于卧底侦查在法律上并无明确规定，基本上处于“无法可依”的状态。为了规范实践中早已存在的卧底侦查行为，新修订的《刑事诉讼法》第151条明确规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”尽管从表面上看不到“卧底侦查”的字样，但从“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”的文字表述中，无疑肯定了卧底侦查的合法地位，因为卧底侦查显然属于“隐匿身份实施侦查”的题中应有之意。然而，由于立法技术的粗糙，现行《刑事诉讼法》对卧底侦查的规定仍存在一些不足之处。如对于卧底侦查的实施，我国《刑事诉讼法》规定“经公安机关负责人决定”即可，采取的是公安机关“内部决定模式”，缺乏外部监督与制约，容易造成卧底侦查权的滥用。对于卧底侦查的启动，根据德国《刑事诉讼法》的规定，其采取的是“事前审批为原则，事后追认为例外”的做法，即“除特殊事项必须经法官同意外，卧底侦查员的派遣必须得到检察院的同意。但在紧急情况下，警察机关可以先派遣卧底行使侦查权，而后再申请检察机关同意”。[15]借鉴德国的立法例，结合我国的实际国情，笔者认为，我国对于卧底侦查的启动首先应由负责侦查的公安机关同级检察机关提出卧底侦查的书面申请，然后由检察机关进行审查批准。尽管我国并非像德国一样实行检警一体化，但检察机关作为国家法律监督机关的宪法定位，以及公安机关与检察机关在办理刑事案件中的“分工负责、互相配合、互相制约”的法律规定，均为检察机关对公安机关的卧底侦查行使审批权提供了法律依据。当然，鉴于检察机关对有组织犯罪的侦查专业知识比较薄弱，因此，检察机关在对卧底侦查的申请进行审批的过程中，可以听取公安机关侦查人员的意见。此外，对于卧底侦查的时限，检察机关在履行审批程序时也应一并予以规定，通常应为6个月，如若发生不应继续适用卧底侦查的情形时，则应立即停止，及时取消；如若出现特殊情况需延长时限时，则须报经检察机关批准，予以适当延长。

    （三）构建污点证人保护制度

    从诉讼角度来看，证人有无辜证人与污点证人之分。无辜证人是指证人本身没有参与实施犯罪行为，但由于其处于特定的时空关系之中，因而成为案发事实的见证者或受害者。与无辜证人相对，污点证人则参与了犯罪组织的犯罪活动，知悉本组织的结构形式、运作状况，掌握本组织的活动计划等情况，为获取司法机关的宽大处理，愿意提供破案的关键证言或重要线索。从司法实践来看，证人作证往往遭受打击报复，这就需要国家对证人进行保护。目前，我国《刑事诉讼法》只对无辜证人的保护进行了相应的规定，采取了一定的保护措施，而对于人身安全可能遭受更大威胁的污点证人却没有做出特殊的规定，更谈不上采取特殊的保护措施，这就严重挫伤了污点证人作证的积极性，从而不利于有组织犯罪的侦破。可以说，“尽管我国已经构建了保护一般证人（即无辜证人——笔者注）合法权益的总体框架，但对于‘污点证人的概念并没有从立法上予以界定，更没有制定污点证人保护的具体措施。不仅如此，从现有法律规定来看，涉及证人保护的法律规定均属于事后救济措施，无法及时有效地保护污点证人及其近亲属的人身安全。可以说，我国的污点证人保护制度并没有真正建立起来”。[16]为了更好地打击有组织犯罪尤其是企业化的有组织犯罪，我们应当借鉴域外的污点证人制度，同时结合我国的具体国情，尽快构建具有中国特色的污点证人保护模式。

    首先，设立污点证人保护之专门机构。根据我国《刑事诉讼法》第61条的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。目前，我国的证人保护机构是人民法院、人民检察院和公安机关，即公、检、法三机关都要履行证人保护的职责。但在办理刑事案件的过程中，公、检、法三机关如何具体履行证人保护之职责，法律并未作出明确的规定，因而在具体适用时往往无所适从或者相互扯皮推诿，导致证人保护工作难以落实。对于污点证人的保护工作来说，同样存在上述问题。事实上，从公、检、法三机关具体情况来看，在证人保护（包括污点证人保护）方面，无论在保护证人的人力、物力、财力方面还是在保护证人的经验方面，检察院和法院都不及公安机关，难以胜任证人保护之职责。因此，可以借鉴域外国家的经验，在公安机关内部设立独立的证人保护机构。如在我国县级以上公安机关内部单独成立“证人保护中心”，具体负责证人（包括污点证人）保护工作在履行证人保护职责过程中，依法有权要求一切组织或个人予以协助或配合，对于拒不协助或配合的组织或个人，依法追究其法律责任。

    其次，规范污点证人保护之启动程序。能否及时有效地开展证人保护工作，程序启动是关键。在一般情况下，由污点证人本人或者由其聘请的律师向证人保护机构提出申请；如果证人本人因故无法提出申请，也没有聘请律师，证人保护机构可以依职权主动启动保护程序。证人本人或者其聘请的律师提出保护申请时，应当采用书面形式，具体内容主要包括证人及其近亲属的身份情况、居住地点、作证案由、请求保护的事实依据和法律依据以及请求保护的具体方式等。当然，如果遇到紧急情况，经公安机关主管领导批准，即使只有污点证人的口头申请，证人保护机构亦可迅速启动保护程序。证人保护程序启动后，证人保护机构应当立即着手制定严密的证人保护方案，方案内容主要包括污點证人及其近亲属的身份情况、居住地点、所要作证的具体案由、所要保护的具体对象、拟采取的保护措施以及实施保护的具体期限等。对于制定的保护方案，可以根据具体情况的变化，随时进行相应的调整，直至证人危险消除。[17]在证人保护过程中，参与证人保护任务的所有人员均应当严守秘密，对于故意或过失泄密者，应依法追究其相应责任。

    再次，强化污点证人保护之特殊措施。由于“污点证人是从犯罪参与者的身份转化为控方的关键证人。这一身份的转变使其面临的生命威胁远远大于清白证人，容易被发现并成为犯罪团伙残余力量隐性打击和报复的对象，其面临的危险性极大”。[18]因此，对于污点证人的保护，除了采取常规的一般保护措施之外，还应当根据污点证人的特点制定更为严格的、行之有效的特殊保护方案。也就是说，对于污点证人的保护措施应当具有特殊性和实效性。借鉴域外国家的经验，对于污点证人可以采取以下特殊保护措施：一是对污点证人采取“贴身保护”措施。这类措施的主要适用对象是有组织犯罪等重大复杂案件中的关键证人，如果这类关键证人的人身安全可能要受到威胁或者已经受到某种程度的伤害，就必须启动“贴身保护”程序，将证人临时转移到安全场所，由证人保护机构派专人进行24小时保护。二是对污点证人进行移居安置。我国可以借鉴英国、美国等西方发达国家的成功做法，如为作证后的污点证人进行身份变更，对污点证人的就业与生活提供保障，对污点证人进行居所迁移，对污点证人进行整容等，所有这些都是保护证人的最强有力措施。【参考文献】

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    （责任编辑：苗政军）