无效建设施工合同结算法律适用的建议
刘小侨
建筑市场挂靠、非法转包、违法分包等违法现象屡禁不止，特别是存在大量的无效建设施工合同纠纷，无效建设施工合同所引发的无效建设施工合同结算的法律适用问题亟待解决。2004年，最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）对无效建设施工合同的结算法律适用问题提出了处理规则。《解释》第二条的规定内容实际上是“无效合同有效对待”，这误导人们认为：即便是无效的建设施工合同，也可以取得有效合同的法律效果。这助长建筑市场不良风气，危害建筑市场的正常秩序，损害利益相关人的合法权益，致使不良影响持续至今。基于保护利益相关人视角，应当如何处理无效建设施工合同的结算法律适用的理论和实务中存在的问题，仍需探究无效建设施工合同结算法律适用的完善路径。
一、无效建设施工合同结算法律适用的主要问题
（一）无效建设施工合同纠纷屡禁不止
截止2018年8月10日，笔者以“《解释》”为法律依据在中国裁判文书上进行案例搜索，《解释》颁布以来涉及案例数量呈上升趋势，统计共得85681件。其中涉及关键词“无效合同”的案件经笔者筛选共计20483件。
从该统计数据可读取以下信息：从数量上来说，自2004年《解释》颁布以来，2005年至2017年我国13年间关于无效建设施工合同纠纷案件总量呈现上升趋势。尤其是2014年至2017年期间，无效建设施工合同纠纷案件数量相比2005年至2013年的案件数量有大幅度地上升。可见，近年来《解释》等相关规范性文件对无效建设施工合同纠纷的针对性处理并没有减缓纠纷案件数量的快速增长。同时，建筑市场中凭借挂靠、违法分包、非法转包等违法行为签订的无效建设施工合同所产生的问题仍层出不穷。
（二）无效合同有效对待
从《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”来看，可发现其中条文内容的内在逻辑存在矛盾：一方面，建设工程施工合同已经自始无效，即合同约定的工程价款不会因具有合同当事人双方的真实意思而具有法律约束力；另一方面，该法条规定参照合同约定支付工程款意味着此处的合同约定应当具有法律约束力，也就可以请求支付合同确定的工程价款。从而，出现无效的建设施工合同产生法律约束力的矛盾局面，即“无效合同有效对待”。
（三）以意思自治取代法律规定
处理已验收合格的无效建设施工合同，以意思自治为理由，按照合同当事人双方的真实意思表示结算工程价款是不合理的。关于《解释》的立法相关人提出：为了符合无效建设施工合同当事人的合同预期目的，符合建设施工合同双方当事人在订立合同的真实意思，从而，支持建设施工合同纠纷解释第二条规定的参照合同约定支付工程价款。此外，在2014年出台的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》中也提出相同观点：规定如果当事人就同一建筑工程订立的数份施工合同都被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。可见安徽省高级人民法院是在无效建设施工合同的前提下，也主张遵循当事人的真实意愿。
事实上，这就是意思自治取代法律规定。虽然《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）提倡意思自治、鼓励交易，但意思自治是民事主体在私法领域的有限范围内自行决定与其他民事主体的法律关系。也就是说，意思自治中的民事主体是存在于合法、有效的合同且没有违反强制性法律法规的约束之中。违反《解释》第一条、第四条以及《合同法》第五十二条第（五）项的无效建设施工合同的处理仍以意思自治的方式参照合同就显然是没有约束于私法领域，超出了意思自治的内在要求。
二、无效建设施工合同结算法律适用的具体建议
（一）加深实务理论研究
为正确审理建设施工合同纠纷案件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》即将出台。[1]2013年5月，最高人民法院民一庭就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）进行调研[2]，该《意见稿》基本沿袭了《解释》的观点，起草者在其中提出较多中肯的建议，为《解释》的进一步修改打下良好基础。2017年，深圳、浙江、宁波等地区先后就《意见稿》开展实务理论研讨会，提出相应的修改意见。
总之，深入对无效建设施工合同结算的法律适用的实务理论研究，更有助于针对性地减缓无效建设施工合同纠纷案件的快速增长，也更有利于为案件审理提供更科学合理的依据。
（二）坚持无效合同无效对待
处理无效建设施工合同的结算法律适用的合理逻辑应该是无效建设施工合同就应该不具有法律效果，即应该坚持无效合同无效对待。理由如下：一方面，无效建设施工合同是当然无效。依据《解释》第一条和第四条规定，无效建设施工合同应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效，自始就没有法律约束力。另一方面，关于《解释》第二条中关于“竣工并合格产品”的保护，排斥《合同法》中关于无效合同条款的适用，这既是变相保护规避市场准入条款的行为人，也是变相损害利益相关人的合法权益。[3]
因而，建设施工合同从订立到履行完毕的全过程都要符合法律法规的要求，否则，适用“无效合同无效对待”就极易发生不知情一方当事人与其他利益相关人在相信合同有效的基础上衍生出更多的法律关系，进而更加危及建筑市场健康。
（三）以損害赔偿代替合同约定
对于无效建设工程施工合同的无效处理，依据无效合同的危害后果大致可分为两种：其一是损害了国家利益和社会公共利益，其二是损害了合同当事人的利益（或者集体、第三人的利益）。如果是前者，应对主观上有故意的一方或双方适用收缴财产的处理规则；如果是后者，应相应适用返还财产，赔偿损害的处理方法。[4]一般情况而言，无效的建设工程施工合同所造成的危害后果为后者，按照《合同法》第五十八条的无效合同处理方式：在不能返还建设工程的情况下，按照损失赔偿作为结算方式。
此外，按照《中华人民共和国建筑法》第六十五条、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十四条，《合同法》第五十八条等相关法律法规规定，可见无效合同结算法律适用因合同无效所取得的财产，按照法律规定应返还的就返还，倘若没有必要返还或是无法返还的，就应当按照损失赔偿。在坚持无效合同无效对待的前提下，损失赔偿不应按照实施挂靠、非法转包等违法行为的当事人意思自治，而是依据建设工程的实际工程造价出具的鉴定报告为无效建设施工合同结算的法律适用依据。
（四）以各自过错程度合理承担责任
《解释》第二条仅主张“参照合同约定支付工程价款”，并没有明确规定无效建设施工合同当事人双方是否按照各自的过错承担相应的责任。在处理无效建设施工合同结算的法律适用问题上，同样也应该平衡民事主体间的合法权益。其理由如下：
根据《合同法》的规定，因无效合同承担赔偿损失责任必须同时具备四个条件：一是存在损害的事实，即由于无效合同造成对方相应的财产损失；二是赔偿义务人主观上有过错（过错应限制在非故意损害国家利益的范围内）；三是赔偿义务人有造成合同无效的过错行为；四是过错行为和损害事实两者之间确有因果关系。[5]而《解释》第二条的确符合损失赔偿的四要件：因无效建设施工合同所导致的利益相关人的合法权益受到损害的事实，承包人违法牟利的主观目的和违法行为，以及违法行为致使建设施工合同无效的因果联系。因此，各自的主观过错、违法行为和造成的损害事实以及存在的因果关系，发包人和承包人就有必要承担各自的过错责任。
此外，由于发包人和承包人的权利与义务要求，无效建设施工合同中的当事人各方也应承担相应的过错责任。当发生五种无效的建设施工合同情形之一时，常伴随着发包人疏忽审核建设工程施工合同的合法性和监督义务的过错；承包人违反强制性法律规范的民事行为，主观上存在规避法律、牟取非法利益的目的。因此，出现《解释》第二条中前半句“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”时，发包人和承包人应当就其过错承担相应的责任，即以建设工程成本鉴定费的损失赔偿中，以过错程度确定各自需要承担的费用。
参考文献：
[1]重磅：施工合同司法解释（二）即将出台！[EB/OL].（2017-7-19）[2018-8-10].http：//www.sohu.com/a/15826 2094_740743/.html.
[2]最高人民法院.最高人民法院民一庭：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征集意见稿）》[EB/OL].（2013-6-29）[2018-8-10].http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-5502.html.
[3]张劲楠，宋刚.建筑工程市场准入制度研究[J].学术探索，2017（8）.
[4]汪良平.無效合同的法律后果[J].中南财经大学学报，2000（5）.
[5]黄忠.违法合同效力论[M].法律出版社，2010：218.
作 者：本刊编辑
责任编辑：宋英俊
建筑市场挂靠、非法转包、违法分包等违法现象屡禁不止，特别是存在大量的无效建设施工合同纠纷，无效建设施工合同所引发的无效建设施工合同结算的法律适用问题亟待解决。2004年，最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）对无效建设施工合同的结算法律适用问题提出了处理规则。《解释》第二条的规定内容实际上是“无效合同有效对待”，这误导人们认为：即便是无效的建设施工合同，也可以取得有效合同的法律效果。这助长建筑市场不良风气，危害建筑市场的正常秩序，损害利益相关人的合法权益，致使不良影响持续至今。基于保护利益相关人视角，应当如何处理无效建设施工合同的结算法律适用的理论和实务中存在的问题，仍需探究无效建设施工合同结算法律适用的完善路径。
一、无效建设施工合同结算法律适用的主要问题
（一）无效建设施工合同纠纷屡禁不止
截止2018年8月10日，笔者以“《解释》”为法律依据在中国裁判文书上进行案例搜索，《解释》颁布以来涉及案例数量呈上升趋势，统计共得85681件。其中涉及关键词“无效合同”的案件经笔者筛选共计20483件。
从该统计数据可读取以下信息：从数量上来说，自2004年《解释》颁布以来，2005年至2017年我国13年间关于无效建设施工合同纠纷案件总量呈现上升趋势。尤其是2014年至2017年期间，无效建设施工合同纠纷案件数量相比2005年至2013年的案件数量有大幅度地上升。可见，近年来《解释》等相关规范性文件对无效建设施工合同纠纷的针对性处理并没有减缓纠纷案件数量的快速增长。同时，建筑市场中凭借挂靠、违法分包、非法转包等违法行为签订的无效建设施工合同所产生的问题仍层出不穷。
（二）无效合同有效对待
从《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”来看，可发现其中条文内容的内在逻辑存在矛盾：一方面，建设工程施工合同已经自始无效，即合同约定的工程价款不会因具有合同当事人双方的真实意思而具有法律约束力；另一方面，该法条规定参照合同约定支付工程款意味着此处的合同约定应当具有法律约束力，也就可以请求支付合同确定的工程价款。从而，出现无效的建设施工合同产生法律约束力的矛盾局面，即“无效合同有效对待”。
（三）以意思自治取代法律规定
处理已验收合格的无效建设施工合同，以意思自治为理由，按照合同当事人双方的真实意思表示结算工程价款是不合理的。关于《解释》的立法相关人提出：为了符合无效建设施工合同当事人的合同预期目的，符合建设施工合同双方当事人在订立合同的真实意思，从而，支持建设施工合同纠纷解释第二条规定的参照合同约定支付工程价款。此外，在2014年出台的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》中也提出相同观点：规定如果当事人就同一建筑工程订立的数份施工合同都被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。可见安徽省高级人民法院是在无效建设施工合同的前提下，也主张遵循当事人的真实意愿。
事实上，这就是意思自治取代法律规定。虽然《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）提倡意思自治、鼓励交易，但意思自治是民事主体在私法领域的有限范围内自行决定与其他民事主体的法律关系。也就是说，意思自治中的民事主体是存在于合法、有效的合同且没有违反强制性法律法规的约束之中。违反《解释》第一条、第四条以及《合同法》第五十二条第（五）项的无效建设施工合同的处理仍以意思自治的方式参照合同就显然是没有约束于私法领域，超出了意思自治的内在要求。
二、无效建设施工合同结算法律适用的具体建议
（一）加深实务理论研究
为正确审理建设施工合同纠纷案件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》即将出台。[1]2013年5月，最高人民法院民一庭就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）进行调研[2]，该《意见稿》基本沿袭了《解释》的观点，起草者在其中提出较多中肯的建议，为《解释》的进一步修改打下良好基础。2017年，深圳、浙江、宁波等地区先后就《意见稿》开展实务理论研讨会，提出相应的修改意见。
总之，深入对无效建设施工合同结算的法律适用的实务理论研究，更有助于针对性地减缓无效建设施工合同纠纷案件的快速增长，也更有利于为案件审理提供更科学合理的依据。
（二）坚持无效合同无效对待
处理无效建设施工合同的结算法律适用的合理逻辑应该是无效建设施工合同就应该不具有法律效果，即应该坚持无效合同无效对待。理由如下：一方面，无效建设施工合同是当然无效。依据《解释》第一条和第四条规定，无效建设施工合同应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效，自始就没有法律约束力。另一方面，关于《解释》第二条中关于“竣工并合格产品”的保护，排斥《合同法》中关于无效合同条款的适用，这既是变相保护规避市场准入条款的行为人，也是变相损害利益相关人的合法权益。[3]
因而，建设施工合同从订立到履行完毕的全过程都要符合法律法规的要求，否则，适用“无效合同无效对待”就极易发生不知情一方当事人与其他利益相关人在相信合同有效的基础上衍生出更多的法律关系，进而更加危及建筑市场健康。
（三）以損害赔偿代替合同约定
对于无效建设工程施工合同的无效处理，依据无效合同的危害后果大致可分为两种：其一是损害了国家利益和社会公共利益，其二是损害了合同当事人的利益（或者集体、第三人的利益）。如果是前者，应对主观上有故意的一方或双方适用收缴财产的处理规则；如果是后者，应相应适用返还财产，赔偿损害的处理方法。[4]一般情况而言，无效的建设工程施工合同所造成的危害后果为后者，按照《合同法》第五十八条的无效合同处理方式：在不能返还建设工程的情况下，按照损失赔偿作为结算方式。
此外，按照《中华人民共和国建筑法》第六十五条、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十四条，《合同法》第五十八条等相关法律法规规定，可见无效合同结算法律适用因合同无效所取得的财产，按照法律规定应返还的就返还，倘若没有必要返还或是无法返还的，就应当按照损失赔偿。在坚持无效合同无效对待的前提下，损失赔偿不应按照实施挂靠、非法转包等违法行为的当事人意思自治，而是依据建设工程的实际工程造价出具的鉴定报告为无效建设施工合同结算的法律适用依据。
（四）以各自过错程度合理承担责任
《解释》第二条仅主张“参照合同约定支付工程价款”，并没有明确规定无效建设施工合同当事人双方是否按照各自的过错承担相应的责任。在处理无效建设施工合同结算的法律适用问题上，同样也应该平衡民事主体间的合法权益。其理由如下：
根据《合同法》的规定，因无效合同承担赔偿损失责任必须同时具备四个条件：一是存在损害的事实，即由于无效合同造成对方相应的财产损失；二是赔偿义务人主观上有过错（过错应限制在非故意损害国家利益的范围内）；三是赔偿义务人有造成合同无效的过错行为；四是过错行为和损害事实两者之间确有因果关系。[5]而《解释》第二条的确符合损失赔偿的四要件：因无效建设施工合同所导致的利益相关人的合法权益受到损害的事实，承包人违法牟利的主观目的和违法行为，以及违法行为致使建设施工合同无效的因果联系。因此，各自的主观过错、违法行为和造成的损害事实以及存在的因果关系，发包人和承包人就有必要承担各自的过错责任。
此外，由于发包人和承包人的权利与义务要求，无效建设施工合同中的当事人各方也应承担相应的过错责任。当发生五种无效的建设施工合同情形之一时，常伴随着发包人疏忽审核建设工程施工合同的合法性和监督义务的过错；承包人违反强制性法律规范的民事行为，主观上存在规避法律、牟取非法利益的目的。因此，出现《解释》第二条中前半句“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”时，发包人和承包人应当就其过错承担相应的责任，即以建设工程成本鉴定费的损失赔偿中，以过错程度确定各自需要承担的费用。
参考文献：
[1]重磅：施工合同司法解释（二）即将出台！[EB/OL].（2017-7-19）[2018-8-10].http：//www.sohu.com/a/15826 2094_740743/.html.
[2]最高人民法院.最高人民法院民一庭：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征集意见稿）》[EB/OL].（2013-6-29）[2018-8-10].http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-5502.html.
[3]张劲楠，宋刚.建筑工程市场准入制度研究[J].学术探索，2017（8）.
[4]汪良平.無效合同的法律后果[J].中南财经大学学报，2000（5）.
[5]黄忠.违法合同效力论[M].法律出版社，2010：218.
作 者：本刊编辑
责任编辑：宋英俊
